Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 03 июля 2020 года №Ф06-62519/2020, А57-20001/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 3 июля 2020 года Дело N А57-20001/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2020 года.
Полный текст постановления изготовлен 03 июля 2020 года.
Арбитражный суд Поволжского округа в составе:
председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,
судей Хакимова И.А., Савкиной М.А.,
при участии представителей:
Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области - Беляковой С.А., доверенность от 23.06.2020,
в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "Ростелеком"
на решение Арбитражного суда Саратовской области от 18.12.2019 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2020
по делу N А57-20001/2019
по заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком" (191002, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15, ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) заинтересованные лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (410000, г. Саратов, ул. Вольская, д. 81, ОГРН 1026402675045, ИНН 6450014580), министерство образования Саратовской области (410002, г. Саратов, ул. Соляная, д. 32, ОГРН 1056405028591, ИНН 6450608375), государственное автономное учреждение дополнительного профессионального образования "Саратовский областной институт развития образования" (410030, г. Саратов, ул. Большая Горная, д. 1, ОГРН 1036405001962, ИНН 6450043220), общество с ограниченной ответственностью "Дневник.ру" (197046, г. Санкт-Петербург, Петроградская набережная, д. 36А, оф. 309, 310, ОГРН 1097847050223, ИНН 7814431841), общество с ограниченной ответственностью "Центр инновационных технологий "АВЕРС" (107140, г. Москва, ул. Русаковская, д. 13, стр. 5, этаж 2, пом. 204, ОГРН 1157746284882, ИНН 7708252488), Счётная палата Саратовской области (410012, г. Саратов, ул. Железнодорожная, д. 72, к. 2, ОГРН 1026402201088, ИНН 6450033110) о признании недействительным решения,
УСТАНОВИЛ:
публичное акционерное общество "Ростелеком" (далее - заявитель, ПАО "Ростелеком") обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее - Саратовское УФАС России, антимонопольный орган) от 29.05.2019 N 5-30/ов.
Решением Арбитражного суда Саратовской области от 18.12.2019 с учётом определения Арбитражного суда Саратовской области от 24.12.2019 в удовлетворении заявленных требований ПАО "Ростелеком" отказано.
Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2020 решение Арбитражного суда Саратовской области от 18.12.2019 оставлено без изменения.
Заявитель, не согласившись с вынесенными судебными актами, обратился в кассационную инстанцию с жалобой, в которой просит их отменить.
Представитель антимонопольного органа в судебном заседании отклонил кассационную жалобу по основаниям, изложенным в отзыве.
Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание своих представителей не направили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.
В соответствии со статьями 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела кассационную жалобу без участия указанных лиц.
Проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя антимонопольного органа, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.
Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "ЦИТ "АВЕРС" на действия министерства образования Саратовской области (далее - министерство), государственного автономного учреждения дополнительного профессионального образования "Саратовский областной институт развития образования" (далее - ГАУ ДПО "Саратовский областной институт развития образования", институт), ПАО "Ростелеком", общества с ограниченной ответственностью "Дневник.ру" (далее - ООО "Дневник.ру") при внедрении автоматизированной информационной системы дополнительного образования Саратовской области.
На основании части 11 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) принятие решения по результатам рассмотрения жалобы отложено до принятия и вступления в силу судебного акта по делу N А57-26901/2017.
Ранее по результатам рассмотрения обращения ООО "ЦИТ "АВЕРС" Саратовским УФАС России было принято решение от 11 августа 2017 года N 9- 77/ов, которым министерство, ПАО "Ростелеком" и ООО "Дневник.ру" признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции в связи с заключением соглашения, направленного на ограничение и недопущение конкуренции.
В ходе рассмотрения дела N 9-77/ов антимонопольным органом установлено, что АИС "Контингент-регион" внедрена в соответствии с договором от 15.12.2014 N 65, заключённым между ПАО "Ростелеком" и министерством.
В 2015, 2016 годах по результатам проведения аукционов министерство и ПАО "Ростелеком" заключали государственные контракты на оказание услуг по модернизации АИС "Контингент-регион". ПАО "Ростелеком" выступало подрядчиком по указанным контрактам.
При этом внедрило и модернизировало АИС "Контингент-регион" ООО "Дневник.ру" по договорам, заключённым с ПАО "Ростелеком". Цена заключённых договоров значительно ниже цены договоров, заключённых между ПАО "Ростелеком" и министерством.
Кроме того, уполномоченным органом было установлено, что в результате антиконкурентных действий исключительные права на программное обеспечение не были переданы государственному заказчику, что привело к предоставлению ПАО "Ростелеком" и ООО "Дневник.ру" преимущества при осуществлении хозяйственной деятельности.
Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2018 по делу N А57-26901/2017, законность выводов которого проверена и подтверждена постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 03.12.2018, решение Саратовского УФАС России от 11.08. 2017 N 9-77/ов признано законным и обоснованным.
В ходе рассмотрения антимонопольным органом жалобы ООО "ЦИТ "АВЕРС" на действия министерства, ГАУ ДПО "Саратовский областной институт развития образования", ПАО "Ростелеком", ООО "Дневник.ру" при внедрении автоматизированной информационной системы дополнительного образования Саратовской области Саратовским УФАС России установлено, что реализация антиконкурентного соглашения, выявленного в рамках рассмотрения дела N 9- 77/ов, продолжается его участниками.
Решением Комиссии Саратовского УФАС России от 29.05.2019 N 5- 30/ов министерство, ГАУ ДПО "Саратовский областной институт развития образования", ПАО "Ростелеком", ООО "Дневник.ру" признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.
Посчитав, что решение антимонопольного органа незаконным, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.
При принятии судебных актов, суды предыдущих инстанций правомерно руководствовались следующим.
Согласно пункту 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между органами государственной власти субъектов Российской Федерации и хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.
Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона).
В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов. Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учётом положений статьи 161 Уголовно процессуального кодекса Российской Федерации).
Антиконкурентное соглашение подобно сделке, которая может быть совершена устно и считается в соответствии с пунктом 2 статьи 158 Гражданского кодекса Российской Федерации совершённой также в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Поэтому с учётом фактических действий сторон подобное устное соглашение может быть признано заключённым, исполняющимся или исполненным.
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.
Осуществление закупки является публичной конкурентной процедурой, результатом которой является выбор победителя из числа нескольких претендентов - участников закупки. Победитель, исполнитель муниципальной закупки может быть определён после завершения процедуры закупки.
Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.
Как усматривается из материалов дела, Правительством Российской Федерации принято Распоряжение от 25.10.2014 N 2125-р, которым утверждена Концепция создания единой федеральной межведомственной системы учёта контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам (далее - Концепция). Функцию учёта контингента обучающихся в организациях, осуществляющих образовательную деятельность, предусмотрено реализовывать на федеральном и региональном уровнях.
14.02.2015 Правительством Российской Федерации принято распоряжение N 236-р "Об утверждении плана мероприятий ("дорожной карты") по созданию единой федеральной межведомственной системы учёта контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам" (далее - Дорожная карта).
Концепцией и Дорожной картой предусмотрено создание региональных сегментов межведомственной системы учёта контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам.
Правительством Саратовской области принято распоряжение от 02.06.2016 N 88-Пр "Об утверждении плана мероприятий ("Дорожной карты") Саратовской области по созданию регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учёта контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам (АИС "Контингент - регион")".
В соответствии с Дорожной картой министерство выступило как ответственный исполнитель мероприятий: "формирование рабочей группы по созданию регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учёта контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным образовательным программам (АИС "Контингент-регион") Саратовской области", "разработка технического задания на создание Регионального сегмента межведомственной системы в соответствии с унифицированными функционально-техническими требованиями к Региональному сегменту межведомственной системы", также произвело согласование и утверждение технического задания. Мероприятия по разработке и введению в опытную эксплуатацию Регионального сегмента межведомственной системы должно быть реализовано министерством в срок до мая 2016 года (пункт 8).
Таким образом, в соответствии с указанными нормативными актами предусматривалось непосредственно создание регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учёта контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным образовательным программам (АИС "Контингент-регион").
При этом согласно протоколу совещания от 07.04.2016 N П9-127пр Министерства связи и массовых коммуникации Российской Федерации и Министерства образования и науки Российской Федерации с субъектами Российской Федерации по вопросам создания региональных сегментов обсуждался вопрос "используемых в субъектах Российской Федерации вариантах контрактации при создании региональных сегментов (помимо стандартных конкурсных процедур в соответствии с 44-ФЗ)". В качестве возможных вариантов контрактации было указано следующее: аукцион; долгосрочные контракты с отложенным платежом; сервисная модель.
Антимонопольным органом установлено, что между министерством и ОАО "Ростелеком" в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе без проведения конкурентных способов определения исполнителя был заключён договор от 15.12.2014 N 65 на выполнение работ по внедрению в министерстве комплексной автоматизированной информационной системы "Контингент-регион".
По данным Министерства (исх.N 01-26/10000 от 07.12.2018) в целях реализации государственной программы "Информационное общество" (2014-2020 годы)", а также концепции создания единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам (утв. распоряжением Правительства РФ от 25.10.2014 N 2125-р) Министерством поэтапно вводились региональные сегменты единой информационной системы контингента.
Приказом министерства от 17.01.2017 N 104 ГАУ ДПО "Саратовский областной институт развития образования" переданы функции по исполнению в 2017 году плана-графика реализации подпрограммы 7 "Развитие финансовой грамотности населения области" государственной программы Саратовской области "Развитие образования в Саратовской области до 2025 года".
Приказом министерства от 26.09.2017 N 2055 ГАУ ДПО "Саратовский областной институт развития образования" переданы функции по исполнению в 2017 году контрольного события 2.2.5 "Приобретение и внедрение автоматизированной информационной системы" основного мероприятия 2.2 "Использование информационно-коммуникационных технологий в образовании, науке и повышении квалификации" подпрограммы 2 "Повышение эффективности деятельности органов исполнительной и законодательной власти Саратовской области за счёт использования информационно-коммуникационных технологий" государственной программы Саратовской области "Информационное общество на 2014-2017 годы"
Соглашением от 25.01.2017 N 58 в редакции дополнительного соглашения от 25.12.2017 N 58а-24 министерством предоставлены субсидии ГАУ ДПО "Саратовский областной институт развития образования" на иные цели, в том числе субсидии на расширение использования информационнокоммуникационных технологий в образовании, науке и повышении квалификации в рамках подпрограммы "Повышение эффективности деятельности органов исполнительной и законодательной власти Саратовской области за счёт средств использования информационно-коммуникационных технологий" государственной программы Саратовской области "Информационное общество на 2014-2017 годы". Лимиты открыты 10.10.2017 в сумме 1500000 руб.
Приказом ГАУ ДПО "Саратовский областной институт развития образования" от 07.02.2018 N 37д утверждена смета расходов на реализацию контрольного события 2.1.5 "Поддержка автоматизированной информационной системы общего и дополнительного образования в области" подпрограммы 2 "Развитие системы общего и дополнительного образования" государственной программы Саратовской области "Развитие образования в Саратовской области до 2025 года" на 2018 финансовый год. Из сметы следует, что на услуги по поддержке автоматизированной информационной системы общего и дополнительного образования в области предусмотрен 1000000 руб.
Денежные средства поступили 21.12.2017, что не ставится под сомнение лицами, участвующими в деле.
Приказом министерства от 15.01.2018 N 40 ГАУ ДПО "Саратовский областной институт развития образования" переданы функции по исполнению в 2018 году плана-графика реализации подпрограммы 7 "Развитие финансовой грамотности населения области" государственной программы Саратовской области "Развитие образования в Саратовской области до 2025 года".
14.11.2017 ГАУ ДПО "Саратовский областной институт развития образования" в Единой информационной системе в сфере закупок было размещено извещение о проведении электронного аукциона N 31705734624 на право заключения договора на внедрение автоматизированной информационной системы дополнительного образования (далее - АИС ДО) Саратовской области (далее - аукцион).
Начальная (максимальная) цена - 1500000 руб.
По результатам аукциона 18.12.2017 между заказчиком и ПАО "Ростелеком" заключён договор N 31705734624.
По условиям договора его предметом является внедрение АИС ДО (пункт 1.1 договора).
Место оказание услуги - г. Саратов, ул. Соляная, 32. Цена договора - 1500000 руб.
Согласно пункту 3.2 договора оплата услуг производится за счёт средств бюджета Саратовской области на 2017 год и на 2018 год (контрольное событие 2.2.5 основного мероприятия 2.2 подпрограммы 2 государственной программы Саратовской области "Информационное общество на 2014-2017 годы" на 2017 финансовый год).
Из информации, размещённой в Единой информационной системе в сфере закупок, следует, что дата окончания исполнения договора 29.12.2017.
12.12.2017 до заключения договора с заказчиком, ПАО "Ростелеком" разместило в Единой информационной системе в сфере закупок извещение и документацию по проведению открытого запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на оказание услуги по внедрению АИС ДО Саратовской области. Начальная (максимальная) цена договора - 890000 руб.
Согласно протоколу от 18.12.2017 N 31705872041/1 на участие в запросе котировок в электронной форме была подана единственная заявка ООО "Дневник.ру".
25.12.2017 по результатам открытого запроса котировок в электронной форме между ПАО "Ростелеком" и ООО "Дневник.ру" был заключён договор N 0611/25/812-17, предметом которого выступило внедрение АИС ДО. Цена договора 890000 руб.
Сроки оказания услуг: с даты заключения договора до 28.12.2017.
При этом, техническое задание по договору N 0611/25/812-17, включая требования к информационному взаимодействию АИС ДО со смежными системами (АИС "Контингент-регион"), совпадает с техническим заданием по договору N 31705734624.
Цена по договору, заключённому между заказчиком и ПАО "Ростелеком", и цена по договору ООО "Дневник.ру" с ПАО "Ростелеком" отличаются: 1500000 руб. и 890000 руб. Соответственно стоимость работ по договору N 31705734624 являлась завышенной на 610000 руб.
23.03.2018 ГАУ ДПО "Саратовский областной институт развития образования" на сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении электронного аукциона N 31806280554 на право заключения договора по дооснащению и проведению аттестационных испытаний системы защиты информации АИС "Контингент-регион" министерства для нужд ГАУ ДПО "Саратовский областной институт развития образования". Начальная (максимальная) цена 977011 руб.
В техническом задании документации об аукционе указано: заказчик: ГАУ ДПО "Саратовский областной институт развития образования";
получатель услуги: министерство образования Саратовской области.
Согласно информации, размещённой в Единой информационной системе в сфере закупок, указанная закупка отменена 06.04.2018.
В протоколе отмены открытого аукциона в электронной форме от 06.04.2018 указано, что в связи с изменением текущих нужд ГАУ ДПО "Саратовский областной институт развития образования" принято решение об отказе в проведении открытого аукциона.
В своей жалобе в УФАС ООО "ЦИТ Аверс" указало в том числе на неправомерное проведение закупки на внедрении автоматизированной информационной системы дополнительного образования Саратовской области ГАУ ДПО "СОИРО" в порядке, установленном Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ).
Отклоняя ссылку заявителя на определение Верховного суда Российской Федерации от 29.01.2019 N 301-КГ18-24305, суд кассационной инстанции исходит из следующего.
Согласно Положению о Министерстве, утвержденному Постановлением Правительства Саратовской области от 10.07.2007 N 267-П (далее - Положение) Министерство является органом исполнительной власти Саратовской области, наделенным полномочиями и осуществляющим функции управления в сфере образования, осуществляющим взаимодействие по указанным направлениям с иными органами исполнительной власти Саратовской области, организациями, осуществляющими образовательную деятельность, независимо от их ведомственной подчиненности и организационно-правовых форм, а также с органами местного самоуправления Саратовской области.
В соответствии с подпунктами 2, 33, 42 пункта 6 раздела III Положения Министерство осуществляет следующие полномочия: - разработка и реализация государственных программ Саратовской области в сфере образования с учетом региональных социально-экономических, экологических, демографических, этнокультурных и других особенностей Саратовской области (пункт 2); - реализация в рамках полномочий государственных программ РоссийскМ Федерации и государственных программ Саратовской области по вопросам образования (пункт 33);
Согласно частям 1, 2 статьи 4 Федерального закона от 03.11.2006 N 174-ФЗ "Об автономных учреждениях" (далее - Закон об автономных учреждениях) основной деятельностью автономного учреждения признается деятельность, непосредственно направленная на достижение целей, ради которых автономное учреждение создано. Государственное (муниципальное) задание для автономного учреждения формируется и утверждается учредителем в соответствии с видами деятельности, отнесенными его уставом к основной деятельности.
В соответствии с частью 4 статьи 4 Закона об автономных учреждениях финансовое обеспечение указанной в частях 1 и 2 статьи 4 Закона об автономных учреждениях деятельности осуществляется в виде субсидий из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и иных не запрещенных федеральными законами источников.
Согласно части 6 статьи 4 Закона об автономных учреждениях кроме указанных в части 2 статьи 6 Закона об автономных учреждениях государственного (муниципального) задания и обязательств автономное учреждение по своему усмотрению вправе выполнять работы, оказывать услуги, относящиеся к его основной деятельности, для граждан и юридических лиц за плату и на одинаковых при оказании однородных услуг условиях в порядке, установленном федеральными законами.
Таким образом, одним из способов исполнения Министерством возложенных на него функции управления в сфере образования является создание и финансирование путем представления субсидий из бюджета Саратовской области созданных им автономных учреждений, которые своими силами и средствами оказывает услуги (выполняет работы) в сфере образовательной деятельности в пределах выделенных бюджетных средств на цели, определенные соглашением.
Перечисление автономному учреждению субсидий, вне зависимости от её цели, в любом случае должно соответствовать части 1 статьи 2 Закона об автономных учреждениях, т.е. денежные средства могут передаваться только на оказание автономным учреждением услуг (выполнение работ) в установленных сферах деятельности.
В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о контрактной системе государственный заказчик - государственный орган (в том числе орган государственной власти), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки.
В силу пункта 3 статьи 3 Закона о контрактной системе закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - закупка) - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаете исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если в соответствии с настоящим Федеральным законом не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.
Таким образом, действующим законодательством Российской Федерации установлено, что орган государственной власти субъекта Российской Федерации, в случае, когда для осуществления полномочий требуется выполнение работ (оказание услуг) за счёт бюджетных средств, вправе:
- учреждать и финансировать путем представления субсидий автономисте учреждения, которые будут своими силами и средствами выполнять и оказывать указанные работы, услуги, в том числе в рамках выданного государственного задания;
- размещать закупки на работы, услуги для обеспечения государственных нужд в порядке, установленном Законом о контрактной системе.
Приказом Министерства образования Саратовской области от 07.07.2014 N 1642 утвержден устав ГАУ ДПО "СОИРО".
Согласно подпунктам 1.1., 2.1 Устава ГАУ ДПО "СОИРО" является некоммерческой организацией, предметом деятельности ГАУ ДПО "СОИРО" является повышение квалификации и профессиональная подготовка работников образования, проведение комплексных научных исследований и разработок в сфере образования, обеспечение реализации приоритетных направлений развития образования, выполнение в установленном порядке государственного задания.
При этом, получателем услуг по рассматриваемым договорам, заключенным ГАУ ДПО "СОИРО" с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) является не автономная организация, а население Саратовской области.
Вместе с тем, как следует из подпунктов 2, 33, 42 пункта 6 раздела III Положения о министерстве образования Саратовской области организация услуг управления в сфере образования, реализация государственных программ Саратовской области в сфере образования отнесена к основным функциям Министерства, в целях исполнения которой либо могут быть созданы автономные организации, либо произведена закупка товаров (работ, услуг) для обеспечения государственных нужд, в рамках законодательства о контрактной системе.
Исходя из системного толкования положений статьи 6 Бюджетного кодекса, статьи 9.2 Закона о некоммерческих организациях", статьи 2 Закона об автономных учреждениях, пункта б Методических рекомендаций по определению критериев изменения типа государственных учреждений субъектов Российской Федерации и муниципальных учреждений с учетом сферы их деятельности, утвержденных распоряжением Правительства Российской Федерации от 07.09.2010 N 1505-р. для исполнения государственных функции может создаваться только казенное учреждение, за исключением случаев, прямо установленных федеральными законами; автономное учреждение и бюджетное учреждение создаются публичноправовым образованием для выполнения государственных (муниципальных) работ, оказания государственных (муниципальных) услуг и не вправе исполнять государственные функции, за исключением случаев, прямо установленных федеральными законами.
Как верно указали суды, ГАУ ДПО "СОИРО", заключив договор ПАО "Ростелеком" фактически исполнило функции, возложенные на Министерство образования Саратовской области как орган государственной власти Саратовской области и с использованием выделенных последнему средств бюджета Саратовской области.
Заключение ГАУ ДПО "СОИРО" договоров на выполнение работ, услуг, за счёт этих бюджетных средств могло осуществляться только государственным заказчиком.
Лицо, которое заключает договор на оказание услуг (выполнение работ), оплата которых будет осуществлена из бюджетных средств, в любом случае осуществляет функции государственного заказчика, вне зависимости от того может это лицо осуществлять права государственного заказчика или нет. Следовательно, передача указанных средств, получателем которых являлось Министерство, хозяйствующим субъектам должна была осуществляться с соблюдением требований Закона о контрактной системе.
Исходя из системного толкования положений статьи 6 Бюджетного кодекса, статьи 9.2 Закона о некоммерческих организациях", статьи 2 Закона об автономных учреждениях, пункта 6 Методических рекомендаций по определению критериев изменения типа государственных учреждений субъектов Российской Федерации и муниципальных учреждений с учетом сферы их деятельности, утвержденных распоряжением Правительства Российской Федерации от 07.09.2010 N 1505-р, для исполнения государственных функций может создаваться только казенное учреждение, за исключением случаев, прямо установленных федеральными законами; автономное учреждение и бюджетное учреждение создаются публичноправовым образованием для выполнения государственных (муниципальных) работ, оказания государственных (муниципальных) услуг и не вправе исполнять государственные функции, за исключением случаев, прямо установленных федеральными законами.
Указанная позиция изложена в Определении Верховного суда Российской Федерации по делу А76-31284/2016.
Также Уставом ГАУ ДПО "СОИРО" предусмотрено право ГАУ ДПО "СОИРО" на возмездной основе по договорам, заключенным между физическими и юридическими лицами, осуществлять следующие виды деятельности:
-оказывать образовательные услуги сверх финансируемого государственного задания, выполнять научно-исследовательские работы сверг государственного задания;
-организовывать и проводить экспертизу учебной продукции;
-создавать программные продукты, базы данных и другие виды деятельности.
Судами отмечено, что в данном случае наделение ГАУ ДПО "СОИРО" функциями органа власти является неправомерным и преследует обход процедуры торгов, предусмотренной законодательством о контрактной системе. Одновременно, ГАУ ДПО "СОИРО" не могло быть наделен функциями органа власти и по причине осуществления хозяйственной деятельности. Указанные обстоятельства свидетельствуют о продолжении Министерством исполнения ранее выявленного антиконкурентного соглашения. В действиях по предоставлению субсидии ГАУ ДПО "СОИРО" и дальнейшему проведению закупки непосредственно институтом усматривается реализация ранее заключенного антиконкурентного соглашения.
Министерством в целях дальнейшей реализации соглашения приказом от 17.01.2017 N 104 ГАУ ДПО "СОИРО" переданы функции по исполнению в 2017 году плана-графика реализации подпрограммы 7 "Развитие финансовой грамотности населения области" государственной программы Саратовской области "Развитие образования в Саратовской области до 2025 года".
Приказом N 2055 от 26.09.2017 ГАУ ДПО "СОИРО" переданы функции по исполнению в 2017 году контрольного события 2.2.5 "Приобретение и внедрение автоматизированной информационной системы" основного мероприятия 2.2 "Использование информационно-коммуникационных технологий в образовании, науке и повышение квалификации" подпрограммы 2 "Повышение эффективности деятельности органов исполнительной и законодательной власти Саратовской области за счет использования информационно-коммуникационных технологий" государственной программы Саратовской области "Информационное общество на 2014-2017 годы".
Судами установлено, что ПАО "Ростелеком" по-прежнему являлось подрядчиком по договору на внедрение АИС ОДО. При этом, внедрило АИС ОДО ООО "Дневник.ру" по договору, заключенному с ПАО "Ростелеком". Цена заключенного договора была значительно ниже цены договора, заключенного между ПАО "Ростелеком" и ГАУ ДПО "СОИРО". При этом, технические задания по договорам полностью совпадали, включая требования к информационному взаимодействию АИС ОДО со смежными системами (АИС "Контингент - регион").
Кроме того, суды отметили, что при определении цены контрактов на внедрение автоматизированной информационной системы дополнительного образования Саратовской области ГАУ ДПО "СОИРО" направляло запросы именно участникам выявленного ранее антиконкурентного соглашения и на полученной преимущественно от них информации формировало цену.
Кроме того, к участникам закупки на внедрение автоматизированной информационной системы дополнительного образования Саратовской области установлены требования о наличии лицензии ФСБ и ФСТЭК, а также требование о регистрации внедряемой системы в реестре отечественного программного обеспечения.
В свою очередь, у данных организаций не имеется разработанного программного обеспечения, зарегистрированного в едином реестре российского программного обеспечения. Одновременно, ООО "Дневник.ру" и ООО "Лаборатория современных технологий" не имеют лицензии ФСБ России.
В рамках дела N А57-26901/17 суды отметили, что в связи с введением запрета на использование иностранного программного обеспечения государственными структурами общество "Дневник.ру" непосредственно само не могло участвовать в госзакупках, поскольку является организацией со 100 процентной долей иностранного участия. Для необходимости преодоления указанного барьера участвовало общество "Ростелеком", поскольку последнее не обладает никакими ресурсами для выполнения контракта на автоматизированную информационную систему.
Данные обстоятельства установлены судами и в рамках настоящего дела, поскольку в случае проведения закупки в порядке законодательства о контрактной системе, у ООО "Дневник.ру" присутствовал бы барьер к участию в торгах.
Судами предыдущих инстанций установлено, что органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации по-прежнему не приняты меры по получению исключительных прав на продукт, что также свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения.
При этом, как отмечено выше, в целях реализации соглашения Министерством указанные ранее функции были переданы ГАУ ДПО "СОИРО" в нарушении требований бюджетного и антимонопольного законодательства.
Объявляя закупку до заключения контракта с ГАУ ДПО "СОИРО", ПАО "Ростелеком" не имело намерения самостоятельно исполнять работы по контракту, а планировало привлечь ООО "Дневник.ру" к исполнению работ по минимальной цене контракта
Установление начальной цены контракта в размере 890 000 рублей, при условии, что аналогичный контракт ПАО "Ростелеком" готово исполнять за 1 500 000 рублей, свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения, поскольку общество не могло не знать о намерении ООО "Дневник.ру" заключить контракт по указанной цене.
Кроме того, объявление закупки ранее заключения контракта свидетельствует о необходимости ПАО "Ростелеком" выдержать сроки исполнения контракта, заключенного с ГАУ ДПО "СОИРО", что возможно при наличии антиконкурентного соглашения.
Более того, при предоставлении коммерческого предложения ООО "Дневник.ру" указало цену равную 1 550 000 рублей.
Целью оказания услуг является внедрение АИС ОДО с последующим гарантийным обслуживанием. Согласно пункту 4.5 Технического задания закупки ГАУ ДПО "СОИРО" N 31705734624 патентная чистота должна быть обеспечена в соответствии с законодательством Российской Федерации. Права на АИС ОДО должны быть переданы Заказчику на основе простой неисключительной лицензии для использования по прямому назначению без ограничения на количество рабочих мест и количество пользователей.
Согласно статье 1298 ГК РФ исключительное право на произведение науки, литературы или искусства, созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит исполнителю, являющемуся автором либо иным выполняющим государственный или муниципальный контракт лицом, если государственным или муниципальным контрактом не предусмотрено, что это право принадлежит Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик, либо совместно исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту Российской Федерации или исполнителю и муниципальному образованию. Вместе с тем, предметом закупок не являлись создание произведение науки, литературы или искусства. Предметом закупки являлось внедрение АИС ОДО.
Согласно пункту 56 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015, права на результаты интеллектуальной деятельности, созданные за счет бюджетных средств, принадлежат Российской Федерации, если это предусмотрено государственным контрактом/договором. В случае принадлежности исключительного права не Российской Федерации правообладатель обязан заключить с госзаказчиком договор о безвозмездном предоставлении права на использование такого результата интеллектуальной деятельности при изготовлении поставляемых товаров либо выполнении подрядных работ для государственных нужд.
При этом, ПАО "Ростелеком" обязанность по заключению с Заказчиком договора о безвозмездном предоставлении права не исполнил.
Согласно пункту 2 статьи 1546 ГК РФ право на технологию, созданную за счет или с привлечением средств бюджета субъекта Российской Федерации, принадлежит субъекту Российской Федерации в случаях, когда: 1) субъект Российской Федерации до создания единой технологии или в последующем принял на себя финансирование работ по доведению технологии до стадии практического применения; 2) исполнитель не обеспечил до истечения шести месяцев после окончания работ по созданию единой технологии совершение всех действий, необходимых для признания за ним или приобретения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые входят в состав технологии.
Техническим заданием, Приложением 1 к документации об аукционе предусмотрено, что АИС ОДО должна предоставлять электронные средства поддержки и сопровождения процесса дополнительного образования детей, инструменты социального сетевого взаимодействия между всеми участниками образовательных отношений в ОДО.
АИС ОДО должна предоставлять следующие возможности: поддержка базы информации об обучающихся; организация сетевого взаимодействия между различными категориями пользователей.
АИС ОДО должна быть интегрирована с функционирующим в Саратовской области региональным сегментом системы учета контингента (далее - АИС "Контингент-регион") в соответствии с регламентом информационного взаимодействия. Из АИС ОДО в АИС "Контингент-регион" Саратовской области должны поступать в частности следующие данные: из АИС ОДО в части поддержки деятельности ОДО должны поступать данные по контингенту обучающихся, включая: персональные данные обучающегося; образовательные данные (перечень групп, в которых проходит обучение, успеваемость, уровень образования, изучаемые предметы и образовательные программы); контактные данные.
Сдача-приемка оказанных услуг должна осуществляться в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2015 N 676 "О требованиях к порядку создания, развития, ввода в эксплуатацию, эксплуатации и вывода эксплуатации государственных информационных систем, и дальнейшего хранения содержащейся в их базах данных информации".
Соответственно, предметом закупки являлось внедрение не отдельной программы ЭВМ, а единой технологии, которая включала в себя результат интеллектуальной деятельности - базы данных.
Как верно указали суды, данный факт также указывает на то, что результаты интеллектуальной деятельности должны были принадлежать субъекту Российской Федерации (Саратовской области).
Таким образом, непринятие органом субъекта мер к получению исключительных прав на продукт также свидетельствует о наличии между Министерством, ПАО "Ростелеком" и ООО "Дневник.ру" признаков антиконкурентного соглашения.
Действия по сохранению исключительных прав именно у ООО "Дневник.ру" и не передача их Министерству при создании информационной системы могут повлечь представление преимущества ООО "Дневник.ру" и ПАО "Ростелеком". То обстоятельство, что права не переданы государственному заказчику приводит к ограничению конкуренции на рынке разработки, модернизации и реализации комплексных автоматизированных систем.
С учетом изложенного, последующая модернизация АИС "ОДО" не может осуществляться любым субъектом, поскольку в этом случае это являлось бы нарушением авторского и исключительного права на АИС. Действия по модернизации АИС, в силу норм гражданского законодательства, не нарушая авторского и исключительного права, могут осуществляться только теми субъектами, которым предоставлено это право в установленном порядке. Данные обстоятельства приводят к тому, что последующая модернизация АИС несет существенные затраты бюджетных средств Саратовской области.
Судебная коллегия признает обоснованным выводы судов предыдущих инстанций о том, что в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом собраны доказательства, подтверждающие заключение антиконкурентного соглашения. Участники соглашения строили свои отношения таким образом, чтобы исключить возможность допуска конкурентов к выполнению госзаказа. Последовательность их действий свидетельствует об их определённой направленности и связанности общим мотивом.
Ради сохранения сложившихся отношений министерством, ГАУ ДПО "Саратовский областной институт развития образования", ПАО "Ростелеком", ООО "Дневник.ру" заключено соглашение, в рамках реализации которого указанные лица на протяжении нескольких лет последовательно совершали действия по легализации своих отношений, направленные на достижение общей цели - обеспечить возможность выполнения государственного заказа ООО "Дневник.ру" в обход обеспечивающих конкуренцию процедур.
В результате исполнения государственного контракта ПАО "Ростелеком" перепоручается ООО "Дневник.ру", которое вместо разработки АИС ДО производит её внедрение. Все исключительные и неисключительные права на эту систему сохраняются за прежним правообладателем. При этом у министерства имелись легальные основания приобрести необходимый объём прав на информационную систему, позволяющий исключить зависимость от правообладателя и обеспечить конкуренцию, однако каких-либо мер к этому предпринято не было.
На протяжении нескольких лет в конкурсах участвовали и побеждали участники антиконкурентного соглашения. ПАО "Ростелеком" выступало подрядчиком, работы фактически выполняло ООО "Дневник.ру". При этом при определении цены контрактов министерство также направляло запросы именно участникам соглашения и на полученной преимущественно от них информации формировало цену.
ООО "Дневник.ру" в связи с введением запрета на использование иностранного программного обеспечения государственными структурами непосредственно само не могло участвовать в госзакупках, поскольку является организацией со стопроцентной долей иностранного участия. Кроме необходимости преодоления указанного барьера, иного разумного объяснения для участия в соглашении ПАО "Ростелеком" предоставлено не было, поскольку последний не обладает никакими ресурсами для выполнения контракта.
Разница в стоимости услуг, выполненных ООО "Дневник.ру" во исполнение госконтракта, которую ПАО "Ростелеком" получило в результате участия в соглашении, необоснованно завысила расходы бюджета.
Судебная коллегия признает правильным вывод судов о том, что представленные антимонопольным органом доказательства в совокупности подтверждают наличие антиконкурентного соглашения между министерством, ГАУ ДПО "Саратовский областной институт развития образования", ООО "Дневник.ру" и ПАО "Ростелеком", направленного на то, чтобы не допустить иных участников рынка к исполнению государственного контракта. Фактическое поведение названных субъектов демонстрирует их осведомлённость о намерениях друг друга и позволяет сделать вывод, что их действия подчинены общей цели, которая заключалась в ограничении конкуренции, предоставлении преимуществ ООО "Дневник.ру" со стопроцентной долей участия иностранной организации и перечислении указанному лицу бюджетных средств.
Действия участников соглашения являются скоординированными и подчинёнными достижению конкретного общего для всех результата до той степени согласованности, которая невозможна в отсутствие соответствующей договорённости.
Выводы судов предыдущих инстанций о соответствии оспариваемого решения антимонопольного органа действующему законодательству, законны и обоснованы.
Положенные в основу кассационной жалобы доводы заявителя, не опровергают обстоятельств, установленных судами предыдущих инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятых судебных актов.
Переоценка установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств в кассационной инстанции недопустима в силу требований, предусмотренных статьей 286, частью 2 статьи 287 АПК РФ.
Нормы права при разрешении спора применены судами правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебных актов (статья 288 АПК РФ), не установлено.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия не находит оснований для отмены судебных актов.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Саратовской области от 18.12.2019 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2020 по делу N А57-20001/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий судья Р.Р. Мухаметшин
Судьи И.А. Хакимов
М.А. Савкина
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка