Дата принятия: 22 июля 2020г.
Номер документа: Ф04-2400/2020, А46-15010/2019
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 22 июля 2020 года Дело N А46-15010/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2020 года
Постановление изготовлено в полном объеме 22 июля 2020 года
Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:
председательствующего Киричёк Ю.Н.
судей Алексеевой Н.А.
Черноусовой О.Ю.
при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи (аудиозаписи) помощником судьи Рязановым И.А. рассмотрел цябюкассационную жалобу публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" на решение от 05.12.2019 Арбитражного суда Омской области (судья Яркова С.В.) и постановление от 12.03.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шиндлер Н.А., Иванова Н.Е., Рыжиков О.Ю.) по делу N А46-15010/2019 по заявлению публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (127083, город Москва, улица 8 Марта, дом 10, строение 14, ИНН 7713076301, ОГРН 1027700166636) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (644010, город Омск, проспект Карла Маркса, 12 А, ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) о признании недействительным решения от 21.05.2019 N 055/05/18-369/2019.
Иное лицо, участвующее в деле, - Портян Валентин Викторович.
Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Омской области (судья Рашидов Е.Ф.) в заседании участвовали представители:
от публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" - Артемьева А.С. по доверенности от 03.09.2019;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Леонова Ю.В. по доверенности от 09.01.2020.
Суд установил:
публичное акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее по тексту - заявитель, ПАО "ВымпелКом", общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 21.05.2019 по делу N 055/05/18-369/2019.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Портян Валентин Викторович (далее по тексту - Портян В.В., третье лицо).
Решением от 05.12.2019 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 12.03.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении требования заявителя отказано.
В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, общество просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.
По мнению подателя кассационной жалобы, судами сделан ошибочный вывод о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения оспариваемого решения, поскольку общество располагало согласием третьего лица на получение рекламы по сетям электросвязи.
В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.
Третье лицо отзыв на кассационную жалобу в порядке, предусмотренном статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), не представило.
Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей управления и общества, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены принятых по делу судебных актов.
Как следует из материалов дела, на основании поступившего в антимонопольный орган заявления гражданина Портяна В.В. управление определением от 06.05.2019 N 055/05/18-369/2019 возбудило дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В ходе проведенной проверки заинтересованным лицом установлено, что на абонентский номер третьего лица неоднократно поступали рекламные смс-сообщения, которые были направлены абоненту без его согласия на получение рекламы.
Указанные обстоятельства послужили основанием для вынесения заинтересованным лицом решения от 21.05.2019 N 055/05/18-369/2019, которым действия ПАО "ВымпелКом", выразившиеся в направлении рекламной информации посредством смс-сообщений гражданину Портяну В.В. без его предварительного согласия на получение рекламы, признаны нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - Закон N 38-ФЗ).
Возражая против вынесенного решения, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии у управления оснований для вынесения оспариваемого решения.
Оставляя принятые по делу судебные акты без изменения, суд кассационной инстанции исходит из следующего.
В силу пункта 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Поскольку Закон N 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.
Пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее по тексту - Закон N 126-ФЗ) предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.
Согласно пункту 1 статьи 44.1 Закона N 126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.
Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суды установили, что договор от 14.02.2013 N 1834019, заключенный между третьим лицом и обществом, не свидетельствует о согласии Портяна В.В. на получение рекламной информации, поскольку положения договора не оставляют абоненту права выбора на получение либо отказ от получения рекламной информации ввиду отсутствия в нем соответствующей графы для заполнения.
При этом доводы подателя кассационной жалобы о наличии у него согласия третьего лица на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи, по существу направлены на иную оценку установленных судами нижестоящих инстанций фактических обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств, что в силу положений главы 35 АПК РФ не допускается при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции.
При таких обстоятельствах суды, учитывая направление заявителем рекламных смс-сообщений на абонентский номер Портяна В.В. без его волеизъявления, правильно расценили спорную рекламу как нарушающую часть 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ и отказали в удовлетворении заявленного требования.
Иное толкование подателем кассационной жалобы действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.
Суд кассационной инстанции не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы общества.
Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа
постановил:
решение от 05.12.2019 Арбитражного суда Омской области и постановление от 12.03.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-15010/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий Ю.Н. Киричёк
Судьи Н.А. Алексеева
О.Ю. Черноусова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
