Дата принятия: 30 марта 2021г.
Номер документа: Ф03-895/2021, А51-5530/2020
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 марта 2021 года Дело N А51-5530/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2021 года.
Полный текст постановления изготовлен 30 марта 2021 года.
Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:
председательствующего судьи Никитиной Т.Н.
судей Луговой И.М., Михайловой А.И.
при участии:
от акционерного общества "Технологическая компания "Центр": Максимов А.В., представитель по доверенности от 17.12.2019 N 69;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель не явился;
от Кокорева Александра Анатольевича: представитель не явился;
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Технологическая компания "Центр"
на решение от 29.09.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2020
по делу N А51-5530/2020 Арбитражного суда Приморского края
по заявлению акционерного общества "Технологическая компания "Центр" (ОГРН 1127746385095, ИНН 7715918994, адрес: 109316, г. Москва, Волгоградский пр-т, д.43, корп. 3, этаж 10, пом. XXV, ком. 13Б)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, адрес: 690007, Приморский край, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, д. 2)
третье лицо: Кокорев Александр Анатольевич
о признании незаконным решения
УСТАНОВИЛ:
акционерное общество "Технологическая компания "Центр" (далее -АО "ТК "Центр", общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее -УФАС России по Приморскому краю, управление, антимонопольный орган) от 26.12.2019 по делу N 025/05/18-887/2019.
Определением от 30.06.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Кокорев Александр Анатольевич (далее - Кокорев А.А.).
Решением суда от 29.09.2020, оставленным в силе постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2020, в удовлетворении заявленного требования отказано.
Воспользовавшись правом на кассационное обжалование принятых по делу судебных актов, АО "ТК "Центр" в жалобе просит решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Заявитель жалобы полагает, что выводы судов основаны на неправильном применении норм материального права и процессуального законодательства, сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
В доводах жалобы общество настаивает на том, что обстоятельством, послужившим основанием для признания антимонопольным органом рекламы ненадлежащей, является направление рекламораспространителем рекламных сообщений после получения отказа адресата от получения рекламы, то есть неисполнение обязанности рекламораспространителя немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием, однако суды, отказывая в удовлетворении требований, в качестве такого обстоятельства указывают на отсутствие предварительного согласия абонента на получение рекламы, невозможность идентификации абонента и отсутствие волеизъявления абонента при даче согласия. Поскольку заявителем приняты необходимые и достаточные меры по верификации абонента (однозначной идентификации), в том числе путем получения абонентом смс-кода на номер телефона с последующим его вводом при регистрации и подтверждения адреса электронной почты, реклама АО "ТК "Центр" не может быть признана ненадлежащей. Кроме того, обращает внимание окружного суда на немедленное прекращение рассылки рекламы при получении информации об отказе от получения рекламы адресатом. Указывает на допущенные процессуальные нарушения при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции.
В направленном суду округа отзыве на кассационную жалобу УФАС России по Приморскому краю возражало против ее удовлетворения, просило обжалуемые судебные акты оставить в силе. Ходатайствовало о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие своего представителя.
Кокорев А.А., надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе с учетом размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку своих представителей в суд не обеспечил, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не может служить препятствием для рассмотрения кассационной жалобы. Отзыв на кассационную жалобу в порядке статьи 279 АПК РФ не представил.
Изучив материалы дела, обсудив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, заслушав представителя общества, проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судебными инстанциями норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Дальневосточного округа не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в силу следующего.
Как установлено судами и следует из материалов дела, 12.08.2019 в УФАС России по Приморскому краю поступило обращение гражданина Кокорева А.А. (вх. N 6572) о распространении информации о проведении лотереи "Столото" путем рассылки сообщений на электронную почту абонента с признаками нарушения требований Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).
В частности, на адрес электронной почты Кокорева А.А. неоднократно поступали сообщения от отправителя "Столото" с информацией о проведении лотереи. Абонент согласия на получение данной информации не давал; неоднократно просил прекратить рассылку сообщений по адресу электронной почты абонента.
В ходе проверки поступившего обращения антимонопольным органом установлено следующее.
Под наименованием "Столото" осуществляет деятельность АО "ТК "Центр".
Из представленных распечаток с электронной почты Кокорева А.А. следует, что 10.02.2019 в 10:34, 08.03.2019 в 05:56, 21.04.2019 в 02:17, 10.05.2019 в 01:49, 13.07.2019 в 20:17, 28.07.2019 в 00:59, 04.08.2019 в 01:00, 07.08.2019 в 05:38 на электронный адрес kokorev20173105@mail.ru с электронного адреса "Столото" (mailer@stoloto.ru) поступили электронные письма с информацией о проводимых лотереях. По содержательной части направленная информация является рекламой.
Определением от 01.10.2019 управлением в отношении общества возбуждено дело N 025/05/18-887/2019 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, по результатам рассмотрения которого вынесено решение от 26.12.2019: комиссия признала ненадлежащей рекламу, распространяемую АО "ТК "Центр" посредством направления на электронную почту Кокорева А.А. рекламной рассылки "Столото", поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе (пункт 1 решения); приняла решение о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3 решения).
Не согласившись с названным решением, считая его незаконным, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд, который по результатам исследования и оценки по правилам главы 7 АПК РФ доказательств, представленных в материалы настоящего дела, в удовлетворении заявленного требования отказал, сочтя верными суждения антимонопольного органа о том, что рассматриваемые сообщения являются ненадлежащей рекламой.
Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом, повторно рассмотревшим дело в порядке главы 34 АПК РФ, с чем соглашается окружной суд.
На основании статьи 3 Закона о рекламе под "рекламой" понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); под "объектом рекламирования" - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); под "рекламораспространителем" -лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).
Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
В силу императивных положений части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 указанного Закона, несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона о рекламе).
Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 58), распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
При этом в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.
Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы.
Судами на основе анализа содержания полученной Кокоревым А.А. информации с учетом ее размещения путем направления на электронный адрес установлено, что указанная информация носит рекламный характер, то есть соответствует признакам, обозначенным в статье 3 Закона о рекламе (информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке). Переоценка указанного суждения судебных инстанций в компетенцию суда кассационной инстанции не входит.
Как установили суды, в рассматриваемом случае сообщения, полученные Кокоревым А.А. на адрес его электронной почты, направлены АО "ТК "Центр".
При этом в материалы дела не представлены надлежащие доказательства получения заявителем согласия Кокорева А.А. на получение спорной рекламы путем направления сообщений на электронный адрес.
Представленные обществом в материалы дела скриншоты о регистрации Кокорева А.А. в мобильном приложении "Столото" правомерно не приняты судами в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего факт согласия абонента на получение рекламной рассылки от "Столото", поскольку рассматриваемое согласие (указанное в форме), полученное посредством заполнения формы на сайте "Столото" в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", не позволяет однозначно аутентифицировать лицо, заполнившее указанную форму и давшее согласие на получение рекламы.
Вместе с тем суды указали, что надлежащим может рассматриваться согласие абонента на получение рекламы, содержащееся в договоре, заключенном в письменной форме, подписанном абонентом, либо любом ином документе, соглашении, иных данных, позволяющем с достоверностью установить само лицо, от которого получено согласие на получение рекламы. Однако в материалы дела такой договор (документ, соглашение, договоренность) заявителем не представлен.
Кроме того, из материалов дела следует, что Кокорев А.А. неоднократно (10.02.2019, 10.05.2019, 10.08.2019) направлял на электронный адрес mailer@stoloto.ru письма об отказе от получения рекламной рассылки, однако, общество продолжало ее вплоть до 01.10.2019 (дата возбуждения дела N 30/07-2019).
Таким образом, заявитель, изначально не имея полученного согласия на получение рекламных сообщений, а впоследствии получив явный отказ от получения таких сообщений, продолжил совершать данные действия.
Обоснованно отклонены судами доводы о наличии у абонента возможности отказаться от получения рекламы путем звонка на горячую линию, направления заявления, снятия отметки о согласии на получение рассылки рекламных сообщений в личном кабинете "Столото", а также ссылкой, которая имеется в каждом письме "Столото", содержащей фразу "если вы не хотите получать рассылку, нажмите здесь", поскольку абонентом в адрес "Столото" были направлены письма с заявлениями об отказе от рекламной рассылки, что расценено судом как отказ от получения рекламных сообщений путем направления соответствующего заявления. При этом данные заявления направлены абонентом на адрес электронной почты сайта "Столото" (mailer@stoloto.ru), администратором которого является АО "ТК "Центр".
С учетом изложенного, руководствуясь разъяснениями пункта 15 постановления Пленума ВАС РФ N 58, поскольку нарушение обществом запрета, установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, подтверждено, суды двух инстанций пришли к обоснованному и мотивированному выводу о законности оспариваемого решения антимонопольного органа от 26.12.2019 по делу N 025/05/18-887/2019, в связи с чем правомерно отказали в удовлетворении заявленного АО "ТК "Центр" требования.
Оценивая приведенные в кассационной жалобе доводы, суд кассационной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения судов предыдущих инстанций, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законных и обоснованных судебных актов при рассмотрении заявленных требований по существу, в связи с чем указанные доводы кассационной жалобы судом округа признаются несостоятельными.
Поскольку пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия их выводов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ), оснований для отмены или изменения решения суда первой и постановления суда апелляционной инстанций не имеется.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 288 АПК РФ основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.
С учетом изложенного кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.
Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа
ПОСТАНОВИЛ:
решение от 29.09.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2020 по делу N А51-5530/2020 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий судья Т.Н. Никитина
Судьи И.М. Луговая
А.И. Михайлова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
