Дата принятия: 14 октября 2019г.
Номер документа: Ф03-4050/2019, А51-4133/2019
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 14 октября 2019 года Дело N А51-4133/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2019 года. Полный текст постановления изготовлен14 октября 2019 года.
Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:
Председательствующего судьи Лесненко С.Ю.
Судей: Михайловой А.И., Филимоновой Е.П.
при участии
от ПАО "АТБ" - представитель не явился;
от УФАС России по Приморскому краю - Самсонова В.М., представитель по доверенности от 15.01.2019 N 265/01;
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "Азиатско-Тихоокеанский Банк"
на решение от 04.04.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2019
по делу NА51-4133/2019 Арбитражного суда Приморского края
по заявлению публичного акционерного общества "Азиатско-Тихоокеанский Банк"
к управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю
о признании незаконным и отмене решения
Публичное акционерное общество "Азиатско-Тихоокеанский Банк" (ОГРН 1022800000079, ИНН 280102344, адрес: 690091, Приморский край, г.Владивосток, ул.Светланская, 56; далее - банк) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, адрес: 690090, Приморский край, г.Владивосток, ул.1-я Морская, 2; далее - антимонопольный орган) об отмене решения от 26.12.2018 по делу N46/07-2018 о признании факта нарушения обществом положений части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).
Решением Арбитражного суда Приморского края от 04.04.2019, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2019, в удовлетворении заявленного требования отказано.
В кассационной жалобе банк, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, просит отменить указанные решение и постановление, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы об ошибочной отправке сотрудником банка сообщения рекламного характера на телефонный номер абонента Коренского А.В. и отсутствии у кредитной организации умысла на нарушение положений Закона о рекламе, вменяемых антимонопольным органом.
Антимонопольный орган в отзыве на кассационную жалобу, поддержанном его представителем в судебном заседании, изложенные в ней доводы отклонил, считая принятые по делу судебные акты законными и обоснованными.
Банк, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своего представителя в суд округа не обеспечил.
Проверив в порядке и пределах статей 284, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых по делу судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает правовых оснований для их отмены.
Как установлено судами и следует из материалов дела, 19.09.2018 в антимонопольный орган поступило обращение гражданина Коренского А.В. (вх.N8333), о распространении рекламы путем рассылки sms-сообщений на мобильный телефон без предварительного согласия абонента, что противоречит требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
В частности, на мобильный телефон +7902482ХХХХ (оператор связи ЗАО "АКОС" Приморский край) поступило sms-сообщение рекламного характера, рассылка которого произведена с телефонного номера/буквенного кода "АТВ" следующего содержания: 19.09.2018, в 13:42: "Кредит от 9% годовых до 3 млн.руб! Ждем Вас в АТВ (ПАО). 88007557007".
Коренский А.В. рекламную информацию по поступившему sms-сообщению не запрашивал и не давал согласие на ее получение через sms-сообщения.
Определением антимонопольного органа от 25.10.2018 в отношении банка возбуждено дело N46/07-2018 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, которое назначено к рассмотрению на 22.10.2018.
С учетом информации имеющейся в материалах дела N46/07-2018 принимая во внимание, что Коренский А.В. рекламную информацию по поступившему sms-сообщению не запрашивал и не давал согласие на ее получение через sms-сообщения, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе, в соответствии с пунктом 3.58 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (приказ ФАС России от 23.11.2012 N711/12), а также руководствуясь пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N508, комиссия антимонопольного органа приняла решение от 26.12.2018 по делу N46/07-2018, согласно которому:
- признала ненадлежащей рекламу распространяемую ПАО "Азиатско-Тихоокеанский Банк" на телефонный номер +7902482ХХХХ, посредством sms-сообщения, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе;
- решила не выдавать ПАО "Азиатско-Тихоокеанский Банк" предписание о прекращении нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе в связи с отсутствием дополнительных сведений о поступлении рассматриваемого sms-сообщения повторно;
- решила передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
Не согласившись с названным решением, считая его незаконным, банк обратился с заявлением в арбитражный суд, который по результатам исследования и оценки по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, представленных в материалы настоящего дела, в удовлетворении заявленного требования отказал, сочтя верными суждения антимонопольного органа о том, что рассматриваемое sms-сообщение является ненадлежащей рекламой.
Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом, повторно рассмотревшим дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с чем соглашается окружной суд.
На основании статьи 3 Закона о рекламе под "рекламой" понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, под "объектом рекламирования" - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе определено, что рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
В силу императивных положений части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
На основании части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 указанного Закона, несет рекламораспространитель.
Как разъяснено в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление Пленума N58), под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Судами на основе анализа содержания спорного sms-сообщения, присланного на телефонный номер Коренского А.В., установлено, что данное сообщение носит рекламный характер, то есть соответствует признакам, обозначенным в статье 3 Закона о рекламе (информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке). Переоценка указанного суждения судебных инстанций в компетенцию суда кассационной инстанции не входит.
Как установили суды, в рассматриваемом случае sms-сообщение, полученное Коренским А.В. на его телефонный номер мобильной связи, направлено сотрудником банка. При этом в самой кредитной организации не разработан регламент (внутренняя инструкция), направлений клиентам банка, которые предоставляли согласие на получение рекламных sms-сообщений.
Факт того, что Коренским А.В. не давалось согласие на получение рекламных sms-сообщений, банком не опровергнут, равно как и не опровергнуто то, что рассматриваемое sms-сообщение было действительно отправлено на принадлежащий Коренскому А.В. телефонный номер.
С учетом изложенного, руководствуясь разъяснениями пункта 15 Постановления Пленума N58, поскольку нарушение банком запрета, установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, подтверждено, арбитражные суды, по убеждению судебной коллегии, пришли к обоснованному и мотивированному выводы о законности оспариваемого решения антимонопольного органа от 26.12.2018 по делу N46/07-2018, в связи с чем правомерно отказали в удовлетворении заявленного банком требования.
Довод банка о допущенной его сотрудником ошибке при формировании соответствующей рассылки информации подлежит отклонению, так как положения статьи 18 Закона о рекламе обязывают любого рекламораспространителя, без исключения, доказывать наличие предварительного согласия абонента на получение рекламы.
В целом доводы кассационной жалобы основаны на неверном толковании банком положений Закона о рекламе, поэтому подлежат отклонению судебной коллегией.
Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами полно и всесторонне, исследованы все имеющиеся в деле доказательства, нормы материального права применены соответственно этим установленным обстоятельствам, отсутствуют нарушения норм процессуального права, в том числе влекущие согласно части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену судебных актов, поэтому у суда округа не имеется правовых оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.
Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Приморского края от 04.04.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2019 по делу NА51-4133/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий судья С.Ю. Лесненко
Судьи: А.И. Михайлова
Е.П. Филимонова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
