Дата принятия: 20 октября 2020г.
Номер документа: Ф03-3722/2020, А59-5888/2017
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 20 октября 2020 года Дело N А59-5888/2017
Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2020 года.
Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2020 года.
Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:
председательствующего судьи Головниной Е.Н.,
судей Камалиевой Г.А., Мельниковой Н.Ю.,
при участии:
от общества с ограниченной ответственностью "Производственная компания "Домен": Скрынникова Н.Н. - представителя по доверенности от 05.06.2019;
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственная компания "Домен"
на решение Арбитражного суда Сахалинской области от 20.03.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2020
по делу N А59-5888/2017
по иску муниципального казенного учреждения городского округа "город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" (ОГРН 1116501003860, ИНН 6501238975, ул. Невельская, д. 31, г. ЮжноСахалинск, Сахалинская область, 693000)
к обществу с ограниченной ответственностью "Производственная компания "Домен" (ОГРН 1026500546930, ИНН 6501088695, ул. Комарова, д. 1, г. Южно-Сахалинск, 693021)
третье лицо, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью Специализированное геологоразведочное предприятие "ГидроГео" (ОГРН: 1056500601871, ИНН: 6501155052, адрес: 693021, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. 2-я северная, д. 1)
о взыскании штрафа, убытков
УСТАНОВИЛ:
муниципальное казенное учреждение городского округа "город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" (далее - Учреждение) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Производственная компания "Домен" (далее - Общество) о взыскании убытков в размере 8 412 233, 60 руб., а также штрафа в сумме 420 611, 68 руб. по муниципальному контракту от 19.10.2016 N 032-168-16 (с учетом изменений исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании статьи 51 АПК РФ привлечено общество с ограниченной ответственностью Специализированное геологоразведочное предприятие "ГидроГео" (далее - ООО СГП "ГидроГео").
Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 20.03.2020, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2020, исковые требования удовлетворены в полном объеме.
В кассационной жалобе Общество просит решение и постановление отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Заявитель считает необоснованным принятие судом первой инстанции к рассмотрению искового заявления Учреждения, поскольку в материалы дела не представлены доказательств соблюдения процедуры досудебного порядка урегулирования спора в соответствии с положениями, предусмотренными статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Отмечает, что при обращении с исковым заявлением о взыскании убытков и штрафа истец не привел доводов и доказательств нарушения конкретных пунктов заключенного муниципального контракта и Приложения N 1 к нему. Полагает, что телеинспекционные обследования спорных водозаборных скважин составлены в нарушение условий контракта, поскольку представитель подрядчика об их проведении не уведомлялся. Кроме того, данные обследования составлены ООО СГП "ГидроГео", которое является давним конкурентом ответчика. Обращает внимание суда на то, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения, но только по объему и стоимости работ. Учитывая изложенное, суды необоснованно при полном объеме выполненных подрядчиком работ взыскали с ответчика понесенные им затраты. Считает, что экспертное заключение, выполненное по результатам судебной экспертизы ООО "Строй заказчик Сервис", не является допустимым доказательством по делу, в том числе по причине не определения судом вида экспертизы и участия в исследовании не привлеченных судом и не предупрежденных об уголовной ответственности лиц (эксперт Тугарина М.А., АО "Сахалин ТИСИЗ", ООО СГП "ГидроГео"); выражает несогласие с выводами, изложенным в нем. Отмечает, что Учреждение одновременно поменяло предмет и основание иска, что недопустимо в силу положений статьи 49 АПК РФ.
Учреждение в письменных возражениях на кассационную жалобу просит отказать в ее удовлетворении. Со ссылкой на нормы Закона N 44-ФЗ и положения муниципального контракта указывает на наличие у него как у заказчика права провести в пределах гарантийного срока экспертизу выполненных работ с привлечением экспертной организации, при этом законом не установлена обязанность заказчика обеспечить явку подрядчика на проведение экспертизы. Отмечает, что выявленные по результатам обследования недостатки ответчик в установленный срок не исправил, принятые на себя по муниципальному контракту обязательства не исполнил. Сообщает о заявлении требований об устранении недостатков в пределах гарантийного срока. Представленное в деле заключение судебной экспертизы, согласно которому результат выполненных работ не имеет для заказчика потребительской ценности, считает надлежащим доказательством, поскольку оно соответствует требованиям действующего законодательства. Настаивает на том, что в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, эту презумпцию ответчик не опроверг. Считает, что в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по контракту на стороне заказчика (истца) возникли убытки, взысканные судом. При этом не соглашается с позицией ответчика об одновременном изменении истцом предмета и основания иска - вместо первоначально заявленного требования об устранении недостатков выполненных работ истец, ознакомившись с заключением эксперта, заявил о взыскании убытков, причиненных некачественным выполнением работ, что не противоречит статье 49 АПК РФ. Приводит пояснения о расчете заявленного размера убытков. Взыскание штрафа наряду с убытками считает правомерным, учитывая условия контракта и установленный факт ненадлежащего исполнения ответчиком принятых на себя обязательств.
ООО СГП "ГидроГео" в отзыве на кассационную жалобу просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения. Поясняет, что телеинспекционное обследование скважин проводилось им на основании прямых договоров с Учреждением до начала судебного процесса по настоящему делу и носило характер обычных подрядных работ; участие представителей Общества в проведении указанных подрядных работ не предусматривалось; результатом выполнения работ по телеинспекционному обследованию скважин являлся технический отчет. Подрядчик не согласился с результатами телеинспекционного обследования и предписание по устранению выявленных недостатков не выполнил. В этой связи в ходе судебного процесса по настоящему делу назначена строительно-техническая экспертиза. ООО СГП "ГидроГео" участия в проведении экспертных мероприятий не принимало. Судебная экспертиза подтвердила предварительные выводы телеинспекционного обследования о допущенном подрядчиком техническом браке при бурении скважин, негативно повлиявшим на качество воды, этот брак является практически неустранимым. Считает, что все предусмотренные экспертные мероприятия выполнены методически и технически грамотно. Факт некачественного исполнения ответчиком работ по муниципальному контракту считает доказанным, а доводы кассационной жалобы - несостоятельными.
В заседании суда кассационной инстанции представитель Общества настаивал на удовлетворении кассационной жалобы по приведенным в ней доводам; ссылался, в числе прочего, на отсутствие в деле доказательств несоответствия качества воды из спорных скважин обусловленным контрактом параметрам. От истца и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте слушания дела, представители в судебное заседание не прибыли.
Проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующему.
Как установлено судами и следует из материалов дела, между Учреждением (заказчик) и Обществом (подрядчик) 19.10.2016 заключен муниципальный контракт N 032-168-16 на бурение разведочно-эксплуатационных скважин по объекту "Строительство водозабора в с. Новая Деревня", по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства на бурение разведочно-эксплуатационных скважин по указанному объекту в соответствии с техническим заданием (приложение N 1), а заказчик оплачивает выполненные надлежащим образом работы в размере и сроки, установленные контрактом (пункт 1.1).
Согласно пункту 1.2 контракта место выполнения работ: РФ, Сахалинская область, восточная часть с. Новая Деревня, между населенным пунктом и р. Сусуя.
Пунктом 2.1 установлено, что цена контракта составляет 13 058 911, 33 руб., включая НДС и все затраты подрядчика на поставку, транспортировку материалов, изделий необходимых для выполнения работ, стоимость работ (в том числе по устранению недоделок и дефектов, выявленных в процессе эксплуатации объекта), материалов, изделий, транспортных услуг, расходы на страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и другие обязательные платежи, возникающие у подрядчика в рамках исполнения контракта.
На основании пунктов 3.1, 3.2 контракта общий срок выполнении работ (включая срок на поставку необходимых материалов, изделий) составляет 165 календарных дней с даты, следующей за датой вступления контракту в силу, начало работ - со дня, следующего за датой подписания контракта, окончание работ - не позднее 165 календарных дней со дня, следующего за датой подписания контракта. Сроки завершения отдельных видов работ определяются календарным планом (приложение N 3).
Оплата за выполненные работы производится заказчиком в 2016-2017 годах в пределах лимитов бюджетных средств на расчетный счет подрядчика в течение 10 банковских дней с даты получения счета-фактуры (счета) с указанием общей цены выполненных работ за расчетный период (календарный месяц). Счет-фактура (счет) принимается заказчиком к оплате при условии подписания сторонами следующих документов: подписанных актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок (форма КС-3), подписанных актов сверки взаимных расчетов в 3-х экземпляров (пункт 4.2. контракта).
В соответствии с пунктом 5.1 контракта подрядчик принял на себя обязанность качественно в соответствии с требованиями действующих ГОСТ (ТУ), выполнить работу, указанную в пункте 1.1. контракта, и сдать результат заказчику в установленный срок в состоянии, обеспечивающем его эксплуатацию. Все поставляемые подрядчиком материалы, изделия должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество. Копии сертификатов должны быть представлены заказчику в течение 3 календарных дней с даты предъявления письменного требования об этом заказчику.
В силу пункта 8 контракта подрядчик гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии с документацией об электронном аукционе и действующими нормами и техническими условиями, своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации объекта, возможность его нормальной бесперебойной эксплуатации на протяжении гарантийного срока. Гарантия распространяет свое действие на все составляющие результата работ, использованные материалы и изделия. Гарантийный срок выполненных работ устанавливается 5 лет с даты подписания сторонами акта приемки выполненных работ. Если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, связанные с некачественно выполненными работами или использованными подрядчиком материалами, подрядчике обязан их устранить за свой счет в согласованные сроки.
Согласно техническому заданию, являющемуся приложением N 1 к контракту, наименованием объекта определено "Строительство водозабора в с. Новая Деревня", целевым назначением работ - "Обеспечение населения с. Новая Деревня водой питьевого качества в необходимом количестве с учетом перспективного строительства села", объемом работ - "бурение 3-х разведочно-эксплуатационных скважин (2 основные и 1 резервная) глубиной 100 м, суммарной производительностью не менее 1 575 м3/сутки", основными оценочными параметрами - "показатели качества подземных вод и их соответствие требованиям СанПиН 2.1.4.1074-01 "Питьевая вода. Гигиенические требования к качеству воды централизованных систем питьевого водоснабжения. Контроль качества". Допускаются отклонения отдельных санитарных норм, устраняемых современными методами водоподготовки". Пунктами 5, 6, 7, 8 раздела 8 технического задания "Особые условия, требования к устанавливаемому оборудования" установлена обязанность подрядчика выполнить работы по расширению ствола скважины шарочным долотом Д = 444, 5 мм в интервале 0,0-35,0 м; креплению стенок скважины (установка технической колонны) Д = 325 мм в интервале +0,5-35,0 м, цементажу затрубного пространства технической колонны в интервале 0,0-35, 0 м (цементаж осуществить способом башмачной цементации через специальные отверстия (окна), прорезанные в стенках обсадных колонн. Нагнетание цементного раствора в затрубное пространство осуществлять насосом бурового станка и продолжать до выхода цементного раствора на поверхность. ОЗЦ-48 часов.
Общество во исполнение контракта выполнило работы по строительству 3-х водозаборных скважин - N 1608, N 1609, N 1610.
Водозаборная скважина N 1608 передана заказчику по акту от 08.12.2016.
Водозаборная скважина N 1609 передана заказчику по акту от 28.11.2016.
Водозаборная скважина N 1610 передана заказчику по акту от 01.02.2017.
Между сторонами подписаны акты выполненных работ от 12.12.2016 N 1 (две скважины), от 01.02.2017 N 2 (одна скважина), а также соответствующие справки о стоимости выполненных работ на общую сумму 12 618 350, 39 руб. Выставленные в соответствии с этими справками счета оплачены Учреждением полностью платежными поручениями от 27.12.2016 N 2762 (8 412 233,92 руб.) и от 20.02.2017 N 143 (4 206 116,47 руб.).
С целью выявления причин несоответствия проб воды, полученных при отборе из скважин N 1609 и N 1608 на водозаборе "Новодеревенский", требованиям СанПиН 2.1.4.1074-01 и ранее утвержденным при бурении поисково-оценочных скважин параметрам (высокая мутность и повышенное содержание железа в пробах воды) между Учреждением (заказчик) и ООО СГП "ГидроГео" (подрядчик) 16.05.2017 заключены муниципальные контракты N 147/2017 и N 148/2017, по условиям которых подрядчик обязался выполнить работы по телеинспекционному обследованию указанных водозаборных скважин.
Из отчета, выполненного по результатам проведенного 17.05.2017 телеинспекционного обследования водозаборной скважины N 1608, методика работ которого заключалась в проведении предварительного визуального обследования участка бурения скважины и контрольной телеинспекции (видеосмотра) ствола скважины установкой R-CAM 1000, следует, что вокруг обсадной колонны отсутствует бетонированный приустьевой шурф, предотвращающий возможность проникновения в ствол скважины загрязненных поверхностных вод (пункт 7 результатов обследования на странице 4 отчета). Предусмотренное техническим заданием и "Геолого-техническим нарядом на бурение разведочно-эксплуатационной скважины" время на проведение технологической операции ОЗЦ (ожидание затвердевания цемента) составляет 48 часов. До наступления момента полного затвердевания цемента проведение каких-либо работ на скважине категорически запрещается. Однако 28.11.2016 - в тот же день, когда произведен затрубный цементаж обсадной колонны в интервале 0,0-35,0 м, согласно представленному акту освидетельствования скрытых работ от 30.11.2016 N 4 Обществом начато бурение скважины в интервале 35,0-100,0 м. Бурение закончено 30.11.2016, 01.12.2016 проведены каротажные геофизические исследования и в тот же день установлена фильтровая колонна Д = 219 мм в интервале 31,4-100,0 м (пункты 1, 2 анализа исполнительной документации на странице 5 отчета). В отчете приведены выводы о том, что основной причиной несоответствия качества воды из скважины результатам поисково-оценочных работ и санитарным нормам письевого водоснабжения по исследуемым показателям является нарушение технологии производства буровых и опробовательских работ; несоблюдение регламентных сроков ОЗЦ (ожидания затвердения цемента) и применение некачественного (просроченного) цемента не позволяют обеспечить надежную герметизацию затрубного пространства технической колонны скважины и защиту от проникновения в каптируемый водоносный горизонт некондиционных и загрязненных близповерхностных (грунтовых) вод.
Аналогичные выводы о допущенных нарушениях технологии бурения содержатся в отчете в отношении скважины N 1609.
Соглашением от 28.09.2018 стороны расторгли контракт по факту выполненных работ на сумму 12 618 350, 39 руб., в связи с отсутствием необходимости выполнения объема работ на сумму 440 560, 94 руб. Условия контракта, касающиеся прав заказчика на проведение контрольного обмера, гарантийных обязательств подрядчика и иные, регламентирующие взаимоотношения сторон после приемки выполненных работ, а также положения об ответственности сторон по муниципальному контракту остаются в силе до истечения гарантийного срока и/или истечения сроков, установленных действующим законодательством в случае причинения вреда.
Учреждение, указывая на некачественное выполнение подрядчиком работ, 02.10.2017 направило в адрес Общества претензию N 487-032/ю с требованиями об устранении выявленных недостатков и оплаты штрафа.
Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения Учреждения в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением, уточненным в ходе производства по делу.
При разрешении спора суды первой и апелляционной инстанций верно квалифицировали возникшие между сторонами спора правоотношения в качестве подпадающих под регулирование главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) с учетом норм Закона N 44-ФЗ.
К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд в силу статьи 768 ГК РФ.
Статьей 721 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.
В случае, когда договором подряда предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 722 ГК РФ).
При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 755 ГК РФ).
На основании пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.
Содержание гарантийного обязательства включает право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока.
В пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.
Согласно статье 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.
При выполнении подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе потребовать от подрядчика выполнения действий, указанных в пункте 1 статьи 723 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором, в частности, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).
Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).
В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.
В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может потребовать полного возмещения ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Согласно пункту 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума N 7) по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).
При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.
Для привлечения лица к гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков истцу необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего факт убытков, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину правонарушителя.
При недоказанности любого из этих элементов в возмещении убытков должно быть отказано.
Как указывалось выше, муниципальным контрактом установлен гарантийный срок выполненных работ длительностью 5 лет, исчисляемый с даты подписания сторонами акта приемки выполненных работ.
Как установлено судами, работы относительно спорных скважин сданы подрядчиком и приняты заказчиком 12.12.2016 и 01.02.2017. Вменяемые ответчику недостатки выполненных работ обнаружены заказчиком 18.04.2017, то есть в пределах гарантийного срока.
Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно заявленных недостатков выполненных работ и их влияния на результат сданных работ, при этом для разъяснения возникших вопросов требовались специальные знания, судом первой инстанции по ходатайству истца назначена судебная экспертиза (определение от 12.02.2019). Данное процессуальное действие согласуется с положениями части 1 статьи 82 АПК РФ.
Проведение экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Стройзаказчик-Сервис" Арзамасцевой Марине Николаевне, которая предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерацмии (далее - УК РФ). На разрешение эксперта поставлены вопросы, сформулированные судом исходя из предмета исследования и предложений участников спора.
По итогам проведенной экспертизы представлено заключение от 29.11.2019, в котором эксперт, отвечая на поставленные судом вопросы, пришел к следующим выводам:
- по результатам выполненного бурения скважин признаков затрубного цементажа вокруг колонны обсадных труб на скважинах N 1608 и N 1609 не обнаружено. На всю глубину вскрытого разреза (10,0 м) отмечаются пустоты или гравийный, супесчано-суглинистый материал. В верхней части на глубине 0,6-0,9 м встречаются фрагменты полипропиленовых мешков, задавленных в затрубное пространство обсадных колонн при оборудовании приустьевых шурфов. Следов выхода цементного раствора на поверхность, а также его наличие в интервале глубин 0,0-10,0 м не обнаружено.
- результаты бурения контрольных скважин показали полное отсутствие затрубного цементажа на всю глубину вскрываемого разреза (0,0-10,0 м) в обоих пробуренных Обществом водозаборных скважинах (скважины N 1608 и N 1609). Полученные данные свидетельствуют о грубом нарушении обществом технологии производства буровых работ, определенной техническим заданием заказчика. Подрядчиком не выполнен затрубный цементаж технической колонны Д=25 мм в интервале 0,0-35,0, что является нарушением пункта 7 состава работ, утвержденного заказчиком в геолого-техническом наряде на бурение разведочно-эксплуатационных скважины (приложение N 1 к техническому заданию). В результате допущенных нарушений технологии производства работ, конструкции водозаборных скважин N 1608, N 1609 не обеспечивают надежную изоляцию каптируемого водоносного горизонта (комплекса) от проникновения с поверхности загрязненных подземных вод. Данное обстоятельство может привести к необратимым изменениям химического состава и микробному загрязнению подземных вод. Использование скважин может представлять потенциальную угрозу для жизни и здоровья людей.
- причинами непригодности скважин к эксплуатации для хозяйственно-питьевого назначения явилось нарушение Обществом технологии производства буровых работ и допущенные отступления от технического задания.
- исправление допущенного брака путем проведения ремонтных работ по восстановлению затрубного цементажа в скважинах является технически невыполнимым. Водозаборные скважины N 1608 и N 1609 не могут быть использованы для водоснабжения с. Новая Деревня и подлежат ликвидации в соответствии с существующими правилами ликвидационного тампонажа.
- при производстве работ Обществом нарушена утвержденная заказчиком последовательность и технология производства работ, согласно исполнительной документации бурение под фильтровую колонную на обеих скважинах начато значительно раньше установленных сроков ожидания затвердевания цемента.
Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, в том числе условия муниципального контракта, заключение эксперта от 29.11.2019, установив ненадлежащее выполнение подрядчиком работ и наличие недостатков, препятствующих нормальной эксплуатации скважин N 1608 и N 1609, в отсутствие доказательств, свидетельствующих о возможности освобождения ответчика от ответственности за возникшие в пределах гарантийного срока недостатки результата работ, суды первой и апелляционной инстанции, пришли к обоснованному выводу о наличии правовых оснований для взыскания с Общества убытков в заявленном размере, равном стоимости работ по бурению двух спорных скважин, - 8 412 233, 60 руб.
Выводы суда обоснованы, базируются на оценке всей совокупности представленных в деле документов, сделаны при правильном распределении бремени доказывания по рассматриваемому иску.
Мнение заявителя кассационной жалобы о том, что экспертное заключение является недопустимым доказательством по делу, отклоняется в силу следующего.
Из содержания обжалуемых решения и постановления следует, что судами проанализировано представленное экспертное заключение от 29.11.2019, приведены достаточно подробные мотивы в обоснование признания его отвечающим требованиям допустимости и достоверности.
Кроме того, судами учтено, что ходатайства о назначении дополнительной или повторной экспертизы в суде первой инстанции Общество не заявляло.
Учитывая изложенное, ввиду отсутствия в экспертном заключении противоречий и неясных суждений, доказательств нарушения экспертом требований действующего законодательства, суды правомерно приняли его в качестве надлежащего доказательства по делу (статья 68 АПК РФ).
При этом доводы кассационной жалобы относительно незаконности привлечения дополнительных экспертов и о том, что они не предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, суд округа не принимает ввиду необоснованности, учитывая нижеследующее.
Как указывалось выше, при назначении определением от 12.02.2019 экспертизы по делу суд первой инстанции поручил ее проведение Арзамасцевой М.Н. - эксперту ООО "Строцзаказчик-Сервис", она предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в порядке статьи 307 УК РФ.
В дальнейшем в судебном заседании, в котором участвовали представители истца, ответчика и третьего лица, суд по ходатайству эксперта к проведению экспертизы дополнительно привлек еще одного эксперта (гидрогеолога) - Тугарину Марину Александровна, она так же предупреждена об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ - указанное отражено в определении от 04.10.2019; этим же определением по ходатайству эксперта истребованы дополнительные материалы от ОАО "СахалинТИСИЗ" (материалы инженерно-геологических изысканий, выполненных на площадке строительства водозабора в 2019 году) и от АО "Сахалинская гидрогеологическая экспертиза" (сведения о точных координатах скважины, пробуренной АО "Сахалинская гидрогеологическая экспертиза").
Экспертное заключение Тугариной М.А. и полученные от названных выше акционерных обществ документы, поименованные в определении суда, использованы экспертом Арзамасцевой М.Н. при составлении итогового экспертного заключения и приложены к нему.
Факт участия ООО СГП "ГидроГео" в проведении судебной экспертизы из материалов дела не следует.
При указанном не нашли своего подтверждения нарушения проведения экспертизы, на которые ссылается ответчик в кассационной жалобе.
Ссылки заявителя кассационной жалобы на то, что при обращении с исковым заявлением истец не привел доводов и доказательств нарушения конкретных пунктов заключенного муниципального контракта и Приложения N 1 к нему, отклоняются. В данном случае заявлено о выполнении работ с отступлениями от условий контракта; факт несоответствия выполненных работ техническому заданию, являющемуся неотъемлемой частью контракта, установлен посредством проведения экспертизы, в которой конкретизированы допущенные подрядчиком нарушения.
Вопреки мнению ответчика, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения относительно качества выполненных работ и требовать устранения недостатков, выявленных в пределах гарантийного срока, либо взыскания убытков, возникших из-за допущенных при производстве работ нарушений (статьи 723, 755 ГК РФ).
Несогласие с размером присужденных к взысканию убытков, которые в данном случае равны размеру оплаты за работы по устройству двух водозаборных скважин, суд округа признает необоснованным. Судами установлена непригодность скважин к использованию по предусмотренному контрактом назначению, что означает отсутствие для заказчика ценности в переданном ему результате работ. Доказательств того, что результат выполненных ответчиком работ может в дальнейшем использоваться истцом полностью или в какой-либо части, в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено. В этой связи возмещение убытков в размере стоимости затрат заказчика относительно некачественно выполненных работ соответствует положениям статей 15, 393 ГК РФ и разъяснениям пункта 1 постановления Пленума N 7, предусматривающим полное возмещение убытков.
Доводы, суть которых сводится к несогласию с порядком проведения и результатами телеинспекционных обследований спорных водозаборных скважин, не принимаются во внимание, поскольку результаты этих обследований не положены в основу принятого по делу решения.
Позиция заявителя кассационной жалобы о том, что у суда отсутствовали необходимые условия для принятия к рассмотрению искового заявления Учреждения, поскольку в материалы дела не представлены доказательств соблюдения процедуры досудебного порядка урегулирования спора в соответствии с положениями, предусмотренными статьей 95 Закона N 44-ФЗ, несостоятельна. Названная норма права регулирует порядок изменения и расторжения контракта, что не является предметом рассматриваемого требования. Стороны настоящего спора соглашением от 28.09.2018 расторгли контракт по факту выполненных работ на сумму 12 618 350, 39 руб., то есть указанный вопрос спорным не является и статья 95 Закона N 44-ФЗ применению не подлежит. В настоящем деле иск сформулирован первоначально как требование об обязании ответчика устранить недостатки выполненных работ, а с учетом уточнения иска в последующем - о взыскании убытков, вызванных ненадлежащим выполнением работ. При этом досудебное урегулирование вопроса, связанного с устранением выявленных недостатков, предпринято истцом путем направления в адрес ответчика соответствующей претензии (статья 4 АПК РФ), на что указывалось выше.
Является несостоятельным довод заявителя о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права в части удовлетворения заявления Учреждения об одновременном изменении предмета и основания иска. Под основанием иска понимаются обстоятельства, на которых истец основывает свое требование к ответчику, под предметом иска - материально-правовое требование истца к ответчику. В данном случае Учреждение до принятия судебного акта изменило предмет иска - вместо требования об обязании Общества выполнить работы по устранению недостатков, заявило требование о взыскании убытков, при этом обстоятельства, приведенные в обоснование иска (ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по муниципальному контракту от 19.10.2016 N 032-168-16), остались прежними, то есть основание иска не изменилось.
Иные доводы кассационной жалобы отклоняются как направленные на переоценку установленных фактических обстоятельств, что при рассмотрении дела в третьей инстанции недопустимо в силу статьи 286 АПК РФ.
При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения кассационной жалобы нет.
При разрешении и удовлетворении иска в части взыскания штрафа, предусмотренного пунктом 10.2 контракта за ненадлежащее исполнение его условий, суды исходили из установленного факта допущенного нарушения, упомянутого условия контракта и руководствовались положениями статей 329, 330 ГК РФ, пунктов 4, 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ. Правильно применив указанные нормы права, условия контракта, проверив расчет истца и признав его верным, суды обоснованно присудили к взысканию с ответчика заявленную истцом сумму штрафа - 420 611, 68 руб. Взыскание штрафа наряду с убытками в данном случае правомерно, учитывая требования статьи 394 ГК РФ и закрепленный пунктом 10.1 контракта штрафной (а не зачетный) характер ответственности, предусматривающий взыскание убытков в полной сумме сверх неустойки. Возражений на судебные акты в данной части в суде кассационной инстанции не заявлено.
Решение и постановление, принятые по итогам исследования и оценки по правилам статьи 71 АПК РФ всех имеющихся в деле документов, с правильным применением норм материального права к установленным обстоятельствам и при соблюдении норм процессуального права, отмене либо изменению не подлежат.
Излишне уплаченная при обращении в суд округа государственная пошлина в размере 1 500 руб. подлежит возврату заявителю кассационной жалобы из федерального бюджета в силу статьи 104 АПК РФ.
Руководствуясь статьями 104, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Сахалинской области от 20.03.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2020 по делу N А59-5888/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Производственная компания "Домен" излишне уплаченную государственную пошлину по чеку по операции Сбербанк онлайн от 10.08.2020 N 848824 в размере 1 500 руб.
Выдать справку на возврат государственной пошлины.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий судья Е.Н. Головнина
Судьи Г.А. Камалиева
Н.Ю. Мельникова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
