Дата принятия: 10 июня 2020г.
Номер документа: Ф03-1110/2020, А51-16933/2019
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 10 июня 2020 года Дело N А51-16933/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2020 года.
Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2020 года.
Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:
председательствующего судьи Ширяева И.В.
судей Басос М.А., Лесненко С.Ю.
при участии: от лиц, участвующих в деле: представители не явились;
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии"
на решение от 13.11.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2020
по делу N А51-16933/2019
Арбитражного суда Приморского края
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр микрохирургии глаза" (ОГРН 1102537000235, ИНН 2537066641, адрес: 690080, Приморский край, г. Владивосток, ул. Борисенко, 100Е)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, адрес: 690007, Приморский край, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2)
третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" (ОГРН 1112540007546, ИНН 2540174848, адрес: 690091, Приморский край, г. Владивосток, ул. Семеновская, д, 19, оф. 1)
об оспаривании решения
УСТАНОВИЛ:
Общество с ограниченной ответственностью "Приморский центр Микрохирургии глаза" (далее - ООО "Приморский центр Микрохирургии глаза") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Приморское УФАС России, антимонопольный орган) от 09.07.2019 по делу N 5736/06, обязании возбудить и рассмотреть дело по заявлению общества.
В качестве третьего лица к участию в деле привлечено общество с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" (далее - ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии").
Решением суда от 13.11.2019, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2020, заявленные требования удовлетворены в полном объеме.
Не согласившись с решением и постановлением судов, ООО "Приморский центр лазерной коррекции и офтальмохирургии", ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов, содержащихся в решении и постановлении, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, обратилось с кассационной жалобой в Арбитражный суд Дальневосточного округа, в которой просит судебные акты отменить, отказав в удовлетворении заявленных требований. Считает бездоказательными выводы судов о том, что в спорной рекламе раскрыто содержание конкретных методов лечения. Полагает что объектом рекламирования являлись медицинские услуги лазерной коррекции зрения.
Антимонопольный орган в отзыве поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, ходатайствовал о ее рассмотрении в отсутствие своего представителя.
Определением суда от 28.05.2020 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в связи с болезнью и отпуском судьи-докладчика по настоящему делу Михайловой А.И. произведена ее замена в автоматизированном порядке; судьей-докладчиком определен Ширяев И.В.
Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, явку своих представителей в суд кассационной инстанции не обеспечили.
Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе и отзыве на нее, правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение процессуального законодательства, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующим выводам.
Как видно из материалов дела и установлено судами, в Приморское УФАС России 12.04.2016 поступило обращение ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" с приложенным фотоматериалом о нарушении ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" требований части 8 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), выразившемся в том, что на территории г. Владивостока на автомагистрали А370, в районе съезда с моста "Вторая речка" по направлению движения "в город" и в районе ул. Котельникова д. 6, 6А, установлены рекламные баннеры, которые содержат информацию о современных технологиях, а также о способах и методах лечения "FEMTO/LASIK" и "SMILE".
По результатам рассмотрения заявления, антимонопольным органом принято решение от 09.07.2019 N 5736/06 об отказе в возбуждении дела в отношении ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии". Антимонопольный орган не выявил признаков нарушения требований Закона о рекламе, посчитав, что указание ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" в медицинской рекламе своих методов лечения: "FEMTO/LASIK" и "SMILE" не раскрывает их содержание.
Не согласившись с отказом антимонопольного органа, считая его незаконным и нарушающим права и интересы ООО "Приморский центр микрохирургии глаза", последнее обратилось с арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.
В качестве восстановительной меры общество просило обязать Приморское УФАС России возбудить и рассмотреть дело по его заявлению.
Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности отказа антимонопольного органа в возбуждении дела в связи с нарушениями ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" положений Закона о рекламе.
Выводы суда поддержаны судом апелляционной инстанции.
При этом суды правомерно исходили из следующего.
В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Объектом рекламирования, в силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе, являются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Статьей 5 Закона о рекламе установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Требования к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения, установлены статьей 24 Закона о рекламе.
Так, согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Эти требования не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.
Частью 8 статьи 24 Закона о рекламе установлено, что реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.
Из анализа указанных норм судами сделаны обоснованные выводы о том, что часть 7 статьи 24 Закона о рекламе допускает рекламу методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации в составе видов (перечня) медицинских услуг, оказываемых соответствующим медицинским учреждением, предусматривая лишь необходимость предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В то же время реклама, в которой раскрывается содержание того или иного метода профилактики, способа или приема диагностики, лечения и медицинской реабилитации, подпадает под запрет, установленный частью 8 статьи 24 Закона о рекламе (пункт 8 Обзора судебной практики "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 06.12.2017).
Статьей 33 Закона о рекламе государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе возложен на антимонопольный орган, который, в пределах своих полномочий, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Материалами дела подтверждается, что ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" распространялась следующая рекламная информация, размещенная на баннерах:
1. "Лазерная коррекция зрения, детская офтальмология, удаление катаракты 29 000 руб. Современные технологии", с графическим изображением двух помидоров с разрезами разных размеров, над которыми указано 20 мм и 2 мм; под ними расположены надписи FEMTO/LASIK (Фемто/Ласик) и SMILE (Смайл); справа от помидора со сведениями 2 мм SMILE расположен знак "галочка";
2. "Удаление катаракты 29 000 руб.; лазерная коррекция зрения", с графическим изображением двух помидоров с разрезами разных размеров, над которыми указано 20 мм и 2 мм; под ними расположены надписи FEMTO/LASIK (Фемто/Ласик) и SMILE (Смайл).
В обоих случаях указано, что имеются противопоказания, необходима консультация специалиста.
Размещение и распространение данной рекламы осуществлено в интересах ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" в целях продвижения на товарном рынке оказываемых им услуг.
Информация на рекламных баннерах отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, следовательно, является рекламой.
Из анализа положений пункта 4 статьи 2, пункта 1 статьи 34 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", Перечня работ (услуг), составляющих медицинскую деятельность, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 291, а также Приказа Министерства здравоохранения Российской Федерации от 13.10.2017 N 804н об утверждении номенклатуры медицинских услуг, зарегистрированного в Министерстве юстиции Российской Федерации 07.11.2017 за N 48808, судами сделаны выводы о том, что указанные в спорной рекламе FEMTO/LASIK и SMILE являются не медицинскими услугами, а методами лечения органов зрения с помощью лазерного воздействия, каждый из которых имеет свои особенности, преимущества, риски.
Используя общедоступные сведения информационных сетей "Интернет", суды установили, что при процедуре FEMTO/LASIK требуется формирование роговичного лоскута и последующая обработка стромы роговицы (абляция) с помощью лазера. Технология SMILE предусматривает использование лазера, который за один этап формирует оптическую линзу в строме роговицы и небольшой разрез для ее удаления. При LASIK воздействие производится непосредственно - на внутренние слои, которые предварительно обнажаются касательным срезом хирургического инструмента и отгибанием полученного клапана, а при SMILE - на внутренние слои через малый разрез, без формирования клапана. К преимуществам и особенностям методов относится то, что метод FEMTO/LASIK требует кругового разреза роговицы около 20 мм, при процедуре SMILE достаточно лишь небольшого разреза роговицы 2 - 4 мм.
При этом, исследовав и оценив содержание рассматриваемой рекламы, суды пришли к выводам о том, что в ней не только указано на конкретные методы лечения, основанные на современных технологиях - FEMTO/LASIK и SMILE, но и раскрыто их содержание, чему посвящена половина рекламной площади, с указанием преимуществ данных методов: на примере "помидор" раскрывается суть коррекции - показаны размеры разрезов, причем рядом с "помидором" SMILE расположен знак "галочка", расположение разреза на этом "помидоре" имитирует улыбку, что призвано сформировать у потребителя положительное отношение к рекламируемому продукту, привлечь внимание к объекту рекламирования - конкретным методам лечения FEMTO/LASIK и SMILE, продвигать его на рынке соответствующих услуг.
Распространение вышеуказанной рекламы, в соответствии с частью 8 статьи 24 Закона о рекламе допускается только в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и направлено на защиту потребителей, не обладающих специальными знаниями в области медицины.
В связи с этим, судами сделаны правильные выводы о несоответствии рекламы, размещенной ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии", требованиям Закона о рекламе.
Пунктом 2 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, предусмотрено, что дела возбуждаются и рассматриваются антимонопольным органом по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица (пункт 12 Правил N 508). При наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела (пункт 20 указанных Правил N 508).
В силу подпункта "б" пункта 17 Административного регламента по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.11.2012 N 711/12 антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Между тем, в спорной ситуации у антимонопольного органа отсутствовали основания для отказа в возбуждении дела в отношении ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" по заявлению ООО "Приморский центр микрохирургии глаза", поскольку в действиях третьего лица содержится нарушение требований части 8 статьи 24 Закона о рекламе.
Доводы заявителя жалобы о том, что часть 7 статьи 24 допускает рекламу методов лечения подлежат отклонению, поскольку в спорном случае обществом рекламировался не только метод лечения, а было раскрыто его содержание на примере наглядной информации, что подпадает под запрет, установленный частью 8 указанной нормы.
При этом, оценка информации, размещенной на рекламном баннере, дана судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ, на основании своего внутреннего убеждения, основанного на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Суд кассационной инстанции в силу статей 286, 287 АПК РФ не вправе переоценивать доказательства по делу и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судами первой и апелляционной инстанций. В этой связи доводы заявителя о неверной оценке судом доказательств по делу подлежат отклонению.
Также судом правомерно исследованы в качестве доказательств по делу сведения, полученные из сети "Интернет", поскольку эти данные являются общедоступными, запрета на их использование нормы АПК РФ не содержат.
Доводы заявителя жалобы об отсутствии в материалах дела доказательств нарушения прав и интересов ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" правомерно отклонены судами со ссылкой на то, что в рассматриваемом случае предметом проверки являлось соблюдение третьи лицом требований законодательства о рекламе, что отнесено статьей 33 входит в компетенцию антимонопольного органа.
На основании изложенного, суды обоснованно удовлетворили заявленные по делу требования, признав решение Приморского УФАС России от 09.07.2019 N 5736/06 об отказе в возбуждении дел незаконным.
Также правомерно судами применена восстановительная мера в виде возложения на Приморское УФАС России обязанности в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации, рассмотреть вопрос о возбуждении дела по признакам нарушения Закона о рекламе.
Доводы кассационной жалобы, несмотря на ссылку на нарушение норм права, по существу выражают несогласие общества с оценкой имеющихся в деле доказательств, направлены на их переоценку и установление иных фактических обстоятельств, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, определенных главой 35 АПК РФ.
Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа
ПОСТАНОВИЛ:
решение от 13.11.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2020 по делу N А51-16933/2019 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий судья И.В. Ширяев
Судьи М.А. Басос
С.Ю. Лесненко
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
