Дата принятия: 02 июня 2020г.
Номер документа: Ф01-10788/2020, А82-2105/2019
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 2 июня 2020 года Дело N А82-2105/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 01.06.2020.
Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:
председательствующего Радченковой Н.Ш.,
судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.,
в отсутствие представителей сторон
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области
на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31.01.2020
по делу N А82-2105/2019
по заявлению публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" (ИНН: 7606053324, ОГРН: 1057601091151)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области
(ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)
о признании недействительными решения и предписания,
третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "ТСК "БАЛТСПЕЦСТРОЙ",
и установил:
публичное акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - Компания) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 25.12.2018 N 06-07/143-18 в части признания жалобы общества с ограниченной ответственностью "ТСК "БАЛТСПЕЦСТРОЙ" (далее - Общество) обоснованной и установления наличия в действиях Компании признаков нарушения части 6 статьи 3, пункта 3 части 3 статьи 3.4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) и выданного на его основе предписания от 25.12.2018 об аннулировании запроса предложений на поставку металлопроката для нужд Компании.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество.
Решением Арбитражного суда Ярославской области от 05.08.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Второй арбитражный апелляционный суд постановлением от 31.01.2020 отменил решение суда; признал незаконным решение Управления от 25.12.2018 N 06-07/143-18 в части признания жалобы Общества обоснованной и установления в действиях Компании нарушения части 6 статьи 3, пункта 3 части 3 статьи 3.4 Закона N 223-ФЗ.
Управление не согласилось с принятым постановлением и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.
Заявитель жалобы полагает, что оценка заявок участников по критериям, соответствие/несоответствие которым не может быть достоверно определено заказчиком, является неправомерной и не отражает фактические возможности заключения договора на тех или иных условиях. Положения закупочной документации должны быть четкими и ясными для заказчиков и содержать требования к заказчику об указании информации, по которой будут осуществляться оценка и сопоставление заявок.
Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.
Компания в отзыве возразила против доводов Управления, сославшись на законность обжалованного постановления.
Участвующие в деле лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не обеспечили явку представителей в судебное заседание. В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие.
Законность постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, в Управление поступила жалоба Общества на действия (бездействие) заказчика закупки - Компании при проведении запроса предложений на поставку металлопроката для нужд Компании (извещение N 31807035569).
При комиссионном рассмотрении указанной жалобы антимонопольный орган установил, что на основании распоряжения от 17.10.2018 N 000529-0001/Р-2018 Компанией проведен открытый запрос предложений на право заключения договора на поставку металлопроката. Документация о закупке утверждена председателем комиссии 17.10.2018.
В период проведения указанной закупки действовало Положение о закупочной деятельности Компании (новая редакция N 2), утвержденное решением совета директоров от 27.07.2016.
На официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) Компания разместила уведомление о проведении указанной закупки (извещение N 31807035569) и документацию о закупке.
При изучении документации о закупке комиссия Управления установила, что требования к участникам и порядку подтверждения ими соответствия установленным требованиям предусмотрены в пункте 2.5 документации о закупке.
В соответствии с указанным пунктом участник закупки должен предоставить: анкету, коммерческое предложение, техническое предложение и спецификацию к проекту договора в формате Excel, а проект договора в формате Word. Уставные документы участника регламентированной процедуры должны быть предоставлены в формате.pdf, в черно-белом формате.
В пункте 4.4.1.2 документации предусмотрено, что участник запроса предложений должен подготовить предложение, включающее: письмо о подаче оферты по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в настоящей документации (подраздел 6.1); коммерческое предложение по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в настоящей Документации (подраздел 6.2); техническое предложение по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в настоящей Документации (подраздел 6.3); документы, подтверждающие соответствие участника запроса предложений требованиям настоящей Документации (подраздел 3.1); документы, подтверждающие соответствие предлагаемой продукции требованиям настоящей Документации; подписанный со стороны участника запроса предложений договор по форме, установленной заказчиком в разделе 3 "Форма договора" настоящей документации.
В пункте 4.5.1 документации о закупке установлены требования к участникам. Требования к документам, подтверждающим соответствие участника закупки установленным требованиям, предусмотрены в пункте 4.5.2 документации.
Раздел 6 документации содержит образцы основных форм документов, включаемых в предложение, в том числе пункт 6.2.1 "Форма коммерческого предложения" (таблица 3 "Прочие коммерческие условия").
Форма коммерческого предложения включает в себя следующие строки для заполнения: срок начала, срок завершения, график, условия оплаты, гарантийный срок и т.д.
Согласно пункту 4.9.2.1 документации в рамках рассмотрения предложений (отборочной стадии) комиссия по открытому запросу предложений проверяет соответствие участников требованиям настоящей документации пунктов 4.5.1 - 4.5.2, изложенным в таблице отборочных критериев приложения 3 документации. Управление признало, что в указанных пунктах требования относительно досрочной поставки продукции к участникам, а также к форме представления данной информации не предъявляются.
Вместе с тем в пункте 1.2.4 приложения 3 "Таблица оценочных критериев предложений (заявок) участников регламентированной процедуры на право заключения договора поставка металлопроката (раздел ГКПЗ 2018 г. МатЭнРем, N закупки 112-1)" документации в качестве требования к участнику закупки предусмотрена возможность досрочной поставки.
На основе данных протокола заседания комиссии по вскрытию поступивших конвертов от 16.11.2018 N 000529-0001/Р-2018/1 Управление установило, что пункт 1.2.4 Таблицы оценочных критериев предложений (заявок) участников о возможности досрочной поставки был предъявлен в качестве одного из требований к участникам и оценен комиссией заказчика.
Антимонопольный орган пришел к выводу, что оценка и включение требований относительно возможности досрочной поставки продукции (пункт 1.2.4 приложения 3 "Таблица оценочных критериев предложений (заявок) участников регламентированной процедуры на право заключения договора поставка металлопроката"), не предусмотренных документацией, противоречат положениям части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.
Управление с учетом внесенных Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 505-ФЗ) изменений в Закон N 223-ФЗ признало проведение запроса предложений на сумму свыше пятнадцати миллионов рублей для субъектов малого и среднего предпринимательства нарушением пункта 3 части 3 статьи 3.4 Закона N 223-ФЗ.
Комиссия Управления 25.12.2018 приняла решение, которым жалоба Общества на действия заказчика - Компании при проведении спорной закупки в части выбора способа проведения закупки, предъявления требований к участникам закупки, не предусмотренных документацией, признана обоснованной, в остальной части - необоснованной (пункт 1). Данным решением в действиях Компании установлено нарушение части 6 статьи 3, пункта 3 части 3 статьи 3.4 Закона N 223-ФЗ (пункт 2).
На основании пункта 3 указанного решения Компании выдано обязательное для исполнения предписание, которым на заказчика возложена обязанность в срок до 25.01.2019 аннулировать запрос предложений на поставку металлопроката (извещение N 31807035569).
Во исполнение данного предписания спорная закупка аннулирована протоколом заседания комиссии от 23.12.2018 об отмене итогов открытого запроса предложений.
Компания не согласилась с указанным решением в части признания жалобы Общества обоснованной, предписанием и обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением.
Суд первой инстанции, согласившись с выводами антимонопольного органа о наличии в рассматриваемых действиях заказчика закупки вменяемых нарушений Закона N 223-ФЗ, признал законными оспариваемые решение и предписание Управления и отказал в удовлетворении заявленных Компанией требований.
Руководствуясь статьями 198, 200 АПК РФ, положениями Закона N 223-ФЗ, Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), Закона N 505-ФЗ, апелляционный суд отменил решение суда; признал незаконным решение Управления от 25.12.2018 N 06-07/143-18 в части признания жалобы Общества обоснованной и установления в действиях Компании нарушения части 6 статьи 3, пункта 3 части 3 статьи 3.4 Закона N 223-ФЗ.
Рассмотрев кассационную жалобу исходя из приведенных в ней доводов, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятого постановления.
В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.
Таким образом, для признания решения публичного органа незаконным необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Порядок проведения закупок отдельными видами юридических лиц, а также оспаривания их результатов определены Законом N 223-ФЗ.
Согласно статье 6 Закона N 223-ФЗ контроль за соблюдением требований данного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
В статье 18.1 Закона N 135-ФЗ регламентирован порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.
Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие), организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, в том числе при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).
По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Закона (часть 20 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).
Решением Управления от 25.12.2018 жалоба Общества на действия (бездействие) заказчика - Компании при проведении запроса предложений на поставку металлопроката для нужд Компании была признана частично обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение требований части 6 статьи 3, пункта 3 части 3 статьи 3.4 Закона N 223-ФЗ.
В силу части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
Из содержания оспариваемого решения следует, что нарушение части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ усмотрено комиссией Управления в действиях заказчика по предъявлению к участникам закупки не предусмотренного конкурсной документацией требования о досрочной поставке закупаемого товара. Управление при вменении указанного нарушения, проанализировав положения пунктов 4.5.1 - 4.5.2, 4.9.2.1, раздела 6 конкурсной документации, устанавливающие требования к участникам и документам, порядок рассмотрения предложений, заключило, что в перечисленных пунктах требования относительно досрочной поставки товара к участникам, а также к форме представления данной информации не предъявляются. В связи с этим заказчик неправомерно произвел оценку предложений по критерию досрочной поставки (протокол от 16.11.2018).
Пункты 4.5.1 - 4.5.2 конкурсной документации, где установлены требования к участникам и документам, подтверждающим соответствие участника установленным требованиям, не содержат такого критерия как досрочная поставка товара.
Между тем о возможности досрочной поставки заказчик заявил в качестве критерия, по которому в последующем будут оцениваться предложения участников закупки, что однозначно следует из иных положений конкурсной документации (пункт 4.1 приложения N 2, подпункт 7 пункта 2.5 раздела 2 "Техническое задание на поставку продукции", пункт 1.2.4 приложения N 4, пункт 4.9.3.1).
Суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что хозяйствующий субъект, имея желание стать победителем в конкретной закупке, перед направлением предложения в обязательном порядке изучит все положения конкурсной документации, чтобы представить заявку, максимально отвечающую потребностям заказчика. Данное положение также закреплено в пункте 1.4.2 документации.
Перечень подлежащих отражению в документации о конкурентной закупке положений установлен частью 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, вместе с тем требования к структуре документации, определяющие порядок изложения требований заказчика к участникам закупки, законодательством не регламентированы.
Кроме того, апелляционный суд отметил, что в мотивировочной части оспариваемого решения комиссия Управления ссылается на пункт 4.9.2.1 документации, относящийся к критериям отбора, указывая на то, что в нем отсутствует критерий оценки "возможность досрочной поставки". В то же время без внимания ответчика остался пункт 4.9.3.1 документации, где непосредственно идет речь о критериях оценки, в том числе, ссылка на приложение 4, содержащее таблицу оценочных критериев, в которой в пункте 1.2.4 установлен спорный критерий оценки.
Согласно таблице отборочного этапа как таковой критерий досрочной поставки комиссией заказчика не оценивался, проверялось лишь соответствие предложенных участниками закупки сроков поставки срокам, указанным в техническом задании (пункт 8.9 таблицы; все участники конкурентной закупки по такому критерию были допущены. В свою очередь, как следует из таблицы оценочных критериев, комиссия заказчика в соответствии с пунктом 4.9.3.1 конкурсной документации провела оценку и ранжирование предложений участников закупки, в том числе по спорному критерию (пункт 1.2.4 таблицы).
Таким образом, комиссия Управления не имела достаточных правовых и фактических оснований для признания Компанией нарушившим требования части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, указав на то, что заказчик предъявил требования к участникам закупки, которые не предусмотрены конкурсной документацией.
Также оспариваемым решением заказчик был признан нарушившим пункт 3 части 3 статьи 3.4 Закона N 223-ФЗ в связи с неправомерным выбором способа проведения спорной закупки.
Согласно пункту 3 части 3 статьи 3.4 Закона N 223-ФЗ заказчик при осуществлении конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства размещает в единой информационной системе извещение о проведении запроса предложений в электронной форме не менее чем за пять рабочих дней до дня проведения такого запроса предложений. При этом начальная (максимальная) цена договора не должна превышать пятнадцать миллионов рублей.
Указанная норма введена Законом N 505-ФЗ, частью 1 статьи 4 которого установлено, что данный Федеральный закон вступает в силу с 01.07.2018, за исключением положений, для которых настоящей статьей установлен иной срок вступления их в силу.
В пояснительной записке к проекту данного Закона содержалась оговорка о том, что для планомерной подготовки заказчиков к реализации предлагаемых нововведений, направленных на расширение возможностей доступа малых и средних предприятий к закупкам, осуществляемым в соответствии с Законом N 223-ФЗ, будет предусмотрен переходный период для вступления в силу Федерального закона до 01.01.2016.
Документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, определяет требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условиях их применения, является положение о закупке (часть 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ).
В силу части 3 статьи 4 Закона N 505-ФЗ положения о закупке должны быть приведены в соответствие с требованиями Закона N 223-ФЗ (в редакции настоящего Федерального закона), утверждены и размещены в единой информационной системе не позднее 1 января 2019 года. Положения о закупке, которые не соответствуют Закону N 223-ФЗ (в редакции настоящего Федерального закона), после 1 января 2019 года считаются не размещенными в единой информационной системе. Закупки, извещения об осуществлении которых были размещены в единой информационной системе до даты размещения положения о закупке, приведенного в соответствие с требованиями Закона N 223-ФЗ (в редакции настоящего Федерального закона), завершаются по правилам, которые действовали на дату размещения такого извещения.
В ряде решений Конституционный Суд Российской Федерации указывал, что суд общей юрисдикции или арбитражный суд, в силу статьи 120 Конституции Российской Федерации самостоятельно решая вопрос, подлежит ли норма применению в рассматриваемом им деле, уясняет смысл нормы, то есть осуществляет ее казуальное толкование (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23.12.2013 N 29-П).
Требование определенности правового регулирования, вытекающее из конституционных принципов правового государства, верховенства закона и юридического равенства, предполагает, что механизм его действия должен быть понятен субъектам соответствующих правоотношений из содержания конкретного нормативного положения или системы находящихся в очевидной взаимосвязи нормативных положений. В то же время необходимо соблюдение принципа поддержания доверия граждан к закону, предполагающего сохранение разумной стабильности правового регулирования и недопустимость внесения произвольных изменений в действующую систему норм (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 23.12.1997 N 21-П, от 28.03.2000 N 5-П, от 23.01.2007 N 1-П, от 08.11.2012 N 25-П).
Из буквального толкования части 3 статьи 4 Закона N 505-ФЗ объективно следует возможность приведения положения о закупке в соответствие с требованиями Закона N 223-ФЗ в редакции Закона N 505-ФЗ до 1 января 2019 года. До указанной даты заказчик вправе осуществлять закупки по правилам, установленным в положении о закупке в редакции, действующей до приведения его в соответствие с Законом N 223-ФЗ в редакции Закона N 505-ФЗ.
Аналогичная правовая позиция изложена в совместном письме Минфина России и ФАС России от 27.06.2018 N 24-04-06/44451/АД/48543/18.
В письме от 02.10.2018 Минфин России указал, что с учетом заключения соглашений 1 октября 2018 года заказчики, приведшие согласно части 3 статьи 4 Закона N 505-ФЗ положения о закупке в соответствие с требованиями Закона N 223-ФЗ в редакции Закона N 505-ФЗ, осуществляют проведение конкурентных закупок с участием СМП исключительно на электронных площадках.
Предложенный антимонопольным органом правовой подход не учитывает положений части 3 статьи 4 Закона N 505-ФЗ и не соотносится с принципами определенности и стабильности правового регулирования.
Закон N 505-ФЗ был принят 31.12.2017 и вступил в силу с 01.07.2018, в то время как статья 8 Закона N 223-ФЗ была дополнена частью 14 только Федеральным законом от 29.06.2018 N 174-ФЗ (вступила в силу с 01.07.2018).
С учетом указанных обстоятельств, суд второй инстанции обоснованно отметил, что хозяйствующие субъекты, осуществляющие закупки по Закону N 223-ФЗ, объективно не могли и предполагать, что предоставленный законодателем в Законе N 505-ФЗ срок для приведения положений о закупках в соответствие с новыми правилами будет существенно сокращен. Такой правовой подход дезорганизует хозяйственную деятельность заказчика.
Из материалов дела следует, что в период проведения рассматриваемой закупки действовало Положение о закупочной деятельности Компании (новая редакция N 2), утвержденное решением совета директоров от 27.07.2016. Изменения в соответствии с действующей редакцией Закона N 223-ФЗ в данное Положение не вносились, иное положение о закупках заказчиком не утверждалось.
Положение о закупочной деятельности Компании содержит условия выбора различных способов закупок, в том числе условия выбора процедуры путем запроса предложений (пункт 7.6), а также особенности проведения закупок, участниками которых являются субъекты малого и среднего предпринимательства (пункт 8.9.5.4). Согласно данным условиям заказчик вправе осуществить закупку товаров, работ, услуг, участниками которой являются исключительно субъекты малого и среднего предпринимательства в случае, если начальная (максимальная) цена договора (лота) не превышает двухсот миллионов рублей.
Оценив представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу, что закупка на поставку товара по размещенному 17.10.2018 в Единой информационной системе извещению N 31807035569 правомерно была проведена Компанией на основании Положения, действовавшего на момент размещения указанного извещения.
С учетом изложенного в действиях заказчика не усматривается нарушений порядка организации и проведения спорной закупки.
При таких обстоятельствах суд второй инстанции правомерно признал незаконным решение Управления от 25.12.2018 N 06-07/143-18 в части признания жалобы Общества обоснованной и установления в действиях Компании нарушения части 6 статьи 3, пункта 3 части 3 статьи 3.4 Закона N 223-ФЗ.
Выводы апелляционного суда основаны на материалах дела, не противоречат им. Доводы, приведенные в кассационной жалобе, выводы суда не опровергают.
Второй арбитражный апелляционный суд правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Кассационная жалоба Управления не подлежит удовлетворению.
Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.
Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа
ПОСТАНОВИЛ:
постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31.01.2020 по делу N А82-2105/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий
Н.Ш. Радченкова
Судьи
О.В. Александрова
Н.Ю. Башева
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
