Решение от 15 ноября 2011 года №А82-7614/2011

 
    Арбитражный суд Ярославской области
 
 
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
 
Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е
 
    г. Ярославль                                                                         Дело № А 82-7614/2011
 
    15  «ноября» 2011  г.
 
 
    Резолютивная часть решения оглашена –  07  ноября 2011 года
 
    Полный текст решения изготовлен –  15  ноября  2011 года
 
 
    Арбитражный суд Ярославской области в составе судьи Глызиной А.В.
 
    при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Клименко Т.Н.,
 
    рассмотрев в судебном заседании дело
 
    по заявлению  Открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2»  (ИНН  - 7606053324, ОГРН –1057601091151, юридический адрес – 150040, г. Ярославль, пр-т Октября, д.42)
 
    к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области  (ИНН – 7604009440, ОГРН -  1027600695154. юридический адрес – 150 000, г. Ярославль,  ул. Свободы. д. 46)
 
    о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении  от  16.06.11 по делу №03-07/61-11
 
 
    при участии:
от заявителя -  Шанин С.В. -  предст. по дов.
 
    от административного органа –  не явился
 
 
    установил:
 
    Открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 2» (далее по тексту – Общество)  обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления  от 16.06.11 по делу № 03-07/61-11, вынесенного Руководителем  Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области, о наложении  административного наказания в виде штрафа в размере 38 819 950 рублей   на основании статьи 14.31 КоАП РФ.
 
    Первоначально правовая позиция заявителя  была основана на том, что  отсутствует состав вменяемого ему правонарушения;  привлечение его к административной ответственности оспариваемым постановлением Общество считало не законным.  Также в ходе судебного заседания Общество дополнило основания иска; считает не обоснованным привлечение его к ответственности по причине того, что  ответчиком  при вынесении  оспариваемого постановления  были искажены географические границы рынка, на котором доминирует Общество, соответственно, размер выручки, использованный ответчиком для расчета суммы штрафа,  был указан не верно.
 
    Ответчик, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явился, каких-либо ходатайств суду не представил.  Дело судом рассматривалось в отсутствие представителей ответчика, в порядке статьи 156, 200 АПК РФ.
 
    После оглашения судом резолютивной части решения от ответчика поступило письменное ходатайство об отложении дела (посредством факсимильной связи), которое судом не было рассмотрено и учтено при принятии судебного акта   - по причине его поступления после  окончания  судебного заседания.
 
    Административный орган в рамках предварительного судебного заседания возражал против доводов заявителя; считал, что факт нарушения Обществом антимонопольного законодательства установлен решением комиссии по делу № 03-03/74-10 от 22 февраля 2011 года; отсутствуют основания для удовлетворения заявленных Обществом требований.
 
 
    Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы сторон, суд установил следующее.
      Оспариваемым постановлением Общество было привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 38 819 950 рублей - за совершение хозяйствующим субъектом действий, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.
 
    Общество является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг передачи тепловой энергии в границах г. Ярославля, в пределах присоединенной сети.
 
    В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите прав конкуренции», запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и или) ущемление интересов других лиц.
 
    В качестве недопустимых действий административным органом  заявителю  было вменено  совершение противоправных действий  - «по предложению в протокол разногласий от 14.12.09 к договору № 818 от 05.11.09 заведомо невыгодных, незаконных условий».
 
    Факт  выявленных нарушений был отражен в Решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 22.02.11 (в полном объеме изготовлено – 05.03.11) по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 03-03/74-10, вынесенном в отношении  Общества.
 
    Указанное решение  антимонопольного органа Обществом оспорено не было.
 
    Также в отношении рассматриваемого правонарушения  ответчиком был составлен протокол об административном правонарушении от   19.04.11 по делу об административном правонарушении № 03-07/61-11.
 
    По результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении, ответчиком было вынесено оспариваемое постановление от  16.06.11 по делу № 03-07/61-11, которым Общество было привлечено к административной ответственности по  ст.14.31 КоАП РФ.
 
    В ходе рассмотрения дела судом были установлены следующие фактические обстоятельства дела.
 
    ОАО “ТГК-2”  Приказом Ярославского УФАС от 25.12.2007 № 131 включено  в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов с долей более 50 процентов на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах г. Ярославля в границах присоединенной сети.
 
    В соответствии со статьей 5 Федерального закона № 135-ФЗ “О защите конкуренции” доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
 
    Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта:
 
    - доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов, если при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.
 
    Исходя из вышеизложенного, ОАО “ТГК-2” занимает доминирующее положение на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах охваченной присоединенной сети. 
 
    Между ООО «Росинка» и ОАО «ТГК-2» был заключен договор №818 от 04.07.2006г. поставки тепловой энергии и теплоносителя.
 
    Письмом от 11.06.2009г. №1000-10/6263 ОАО «ТГК-2» сообщило об отказе от исполнения и расторжении данного договора в связи с существенным нарушением обязательств со стороны ООО «Росинка».
 
    30.09.2009г. письмом №274 ООО «Росинка» сообщила ОАО «ТГК-2» о том, что задолженность за тепловую энергию погашена, просило продолжить отношения по договору №818 от 04.07.2006г.
 
    08.09.2009г. письмом №279 ООО «Росинка» сообщило, что не возражает рассмотреть новый проект договора на поставку тепловой энергии.
 
    05.11.2009г. между ОАО «ТГК-2» и ООО «Росинка» был подписан договор №818. Со стороны ОАО «ТГК-2» данный договор подписан с протоколом разногласий от 14.12.2009г.
 
    В частности, в договор предлагалось включить  п. 5.4.1. в следующей редакции: «Энергоснабжающая организация имеет право и не несет материальной ответственности, отключить подачу тепловой энергии Абоненту в случае отсутствия коммерческого узла учета по вине потребителя».
 
    ООО «Росинка» протокол согласования разногласий в указанной редакции не подписало.
 
    Отношения в сфере теплоснабжения на момент заключения договора регулировались Гражданским кодексом РФ, Федеральным законом от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".
 
    Договор теплоснабжения в силу требований ст. 426 ГК РФ является публичным, обязателен для заключения ОАО «ТГК-2».
 
    Согласно статьи 539 ГК,  по договору энергоснабжения  энергоснабжающая организация  обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.   Гражданским кодексом не установлено специфики заключения договоров теплоснабжения с юридическими лицами.
 
    В соответствии со ст. 13 Федерального закона №261 «Об энергосбережении» производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов.
 
    Требования данной статьи в части организации учета используемых энергетических ресурсов не распространяются на объекты, максимальный объем потребления тепловой энергии которых составляет менее чем две десятых гигакалории в час  (в отношении организации учета используемой тепловой энергии).
 
    В соответствии с приложением №1а к договору №818 от 05.11.2009г., общая нагрузка объекта ООО «Росинка» составляет 0,19220 Гкал/час.
 
    Таким образом, на ООО «Росинка» не распространяются требования ст. 13 Федерального закона «Об энергосбережении», в том числе и в части обязательного оснащения прибором учета.
 
    Основания для отключения (прекращения подачи) тепловой энергии предусмотрены ст. 546 ГК РФ. Так, основаниями для отключения тепловой энергии могут быть нарушения обязательств по её оплате, необходимость принять неотложные меры по предотвращению или ликвидации аварии. Такого основания, как отсутствие прибора учета, законодательством не предусмотрено.
 
    В силу п. 4 ст. 426 ГК в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать  правила. обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.). В соответствии с пунктом  5 данной статьи условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным пунктами 2 и 4  настоящей статьи, ничтожны.
 
    Соответственно, ОАО «ТГК-2» предложило ООО «Росинка» внести в договор №818 от 05.11.2009г. условие, заведомо противоречащее действующему законодательству.
 
    Необходимо отметить, что процедура согласования разногласий между сторонами происходила в зимний период, поставка тепла на объект ООО «Росинка» не осуществлялась в связи с отсутствием заключенного договора.
 
    Как установлено актом от 17 декабря 2009г., ООО «Росинка» произвело самовольное включение тепловой энергии.
 
    В данном случае, получив протокол разногласий, содержащий заведомо невыгодное противоречащее закону условие об установлении дополнительного основания для отключения тепловой энергии, ООО «Росинка» в связи с наступлением холодов вынуждено было либо с ним согласиться, приняв на себя непредусмотренные законом обязанности, либо продолжать преддоговорные споры, однако при этом не получать необходимой для отопления тепловой энергии.
 
    Предложив в протоколе разногласий от 14.12.2009г. к договору №818 от 05.11.2009г. заведомо невыгодное, незаконное условие, ОАО «ТГК-2» создало реальную угрозу ущемления прав ООО «Росинка».
 
    Вышеизложенные фактические обстоятельства дела подтверждены материалами дела, не оспариваются ни одной из сторон, судом считаются установленными.
 
    Действия ОАО «ТГК-2» по предложению в протоколе разногласий от 14.12.2009г. к договору №818 от 05.11.2009г. заведомо невыгодного, незаконного условия п. 5.4.1. в следующей редакции - «Энергоснабжающая организация имеет право и не несет материальной ответственности, отключить подачу тепловой энергии Абоненту в случае отсутствия коммерческого узла учета по вине потребителя»  - противоречит императивным положениям ст. 546 ГК РФ, и, по мнению ответчика,   образуют состав административного правонарушения (злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке), ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.
 
    При этом,  у ОАО “ТГК-2” имелась возможность для соблюдения части 1 статьи 10 Федерального закона “О защите конкуренции”, но указанным хозяйствующим субъектом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению антимонопольного законодательства.
 
    Оценив доводы сторон и материалы дела,  суд считает обоснованным вывод ответчика о наличии в действиях Общества вменяемого ему состава правонарушения, предусмотренного  статьей 14.31 КоАП РФ.
 
    Вместе с тем, на основании части  7 статьи  210 АПК РФ,  при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.
 
    В силу статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,  лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.
 
    Рассмотрев материалы административного дела, суд пришел к выводу о том, что административным органом штраф исчислен с нарушением требований статьи 14.31 КоАП РФ.
 
    Согласно  указанной нормы,  злоупотребление доминирующим положением влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
 
    Под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товара (работы, услуги), определяемая в соответствии со статьями 248, 249 Налогового кодекса Российской Федерации.
 
    Совокупный размер выручки, полученной ОАО “ТГК-2” от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2010г. в городе Ярославле и Ярославской области, составил 7 640 117 тыс. руб.
 
    Размер выручки, полученной ОАО “ТГК-2” на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах г. Ярославля в границах присоединенной сети, составляет 3 881 995 тыс. руб.
 
    Определением № 2601/03-07 «о  продлении срока  и  отложении рассмотрения дела об административном правонарушении № 03-07/61-11» от 28.04.11 административным органом от ОАО «ТГК-2» были истребованы сведения о  «размере выручки, определяемой в соответствии со статьями 248, 249 Налогового кодекса РФ, полученной от оказания услуг по производству и передаче тепловой энергии в границах охваченной присоединенной сети Ярославской области за 2010 год», а также о «размере выручки, определяемой в соответствии со статьями 248, 249 Налогового кодекса РФ, полученной от реализации всех товаров (работ, услуг) в границах, охваченной присоединенной сетью на территории города Ярославля и Ярославской области за 2010 год».
 
    Письмом от 23.05.11 № 1000-22/1257  ОАО «ТГК-2» представило в УФАС запрошенные сведения: сумма выручки, полученной от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2010 год Главным управлением ОАО «ТГК-2» по Ярославской области, составила 7 640 117 тыс. руб.; сумма выручки, полученной от оказания услуг по производству и передаче тепловой энергии за 2010  год Главным управлением ОАО «ТГК-2» по Ярославской области,  составила 3 881 995 тыс.руб.
 
    Как указано в тексте оспариваемого постановления,  «ОАО «ТГК-2» привлечено к ответственности  в виде административного штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки, полученной на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах г.Ярославля в границах присоединенной сети, в сумме 38 819 950, 00 руб.»
 
    Однако, согласно пояснениям заявителя, в сумму выручки  3 881 995 тыс.руб. за 2010  год включена в соответствии с запросом антимонопольного органа не только выручка от производства и передачи тепловой энергии в границах г. Ярославля, но также и выручка, полученная от потребителей Ярославского района Ярославской области, в подтверждение чего в материалы дела представлен договор №156 от 24.12.2001г., заключенный с ООО «Балтнефтепровод» (местонахождение объекта – поселок Щедрино Ярославского района Ярославской области) и счета-фактуры за 2010 г.
 
    Ответчиком, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено суду необходимых и достаточных доказательств обратного.
 
    Принимая во внимание изложенное,  суд пришел к выводу о том, что антимонопольным органом штраф исчислен от выручки ОАО «ТГК-2» на рынке по производству и передаче тепловой энергии в границах Ярославской области (в пределах территории, охваченной присоединенной сетью), то есть на рынке с иными географическими границами, чем границы рынка, на котором установлено доминирующее положение правонарушителя и совершено правонарушение.
 
    При таких обстоятельствах суд считает оспариваемое постановление не соответствующим требованиям статьи 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях и подлежащим отмене.
 
    На основании изложенного, руководствуясь 207 - 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
                                     
                                                  Р Е Ш И Л:
    
 
    Признать незаконным и отменить   Постановление «о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 03-07/61-11» от 16.06.11, вынесенное  Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области в отношении  Открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2»  (ИНН  - 7606053324, ОГРН –1057601091151, юридический адрес – 150040, г. Ярославль, пр-т Октября, д.42)  -  по статье 14.31 КоАП РФ.
 
    Решение суда может быть обжаловано в  10-дневный срок, во Второй арбитражный апелляционный суд (г. Киров), в установленном законом порядке.

 
 
    Судья                                                                                                        А.В. Глызина