Решение от 14 октября 2011 года №А82-5983/2010

 
Арбитражный суд Ярославской области
 
150054, г. Ярославль, пр. Ленина, дом 28, тел. (4852) 67-31-30, факс 32-12-51 
http://yaroslavl.arbitr.ru,  e-mail: dela@yaroslavl.arbitr.ru
 
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
    г. Ярославль                                                                      Дело  № А82-5983/2010-27
 
    14 октября 2011г.
 
    Арбитражный суд Ярославской области в  составе судьи Н.А.Розовой,
 
    при ведении протокола судебного заседания секретарем Клевакиной Л.Н.,
 
    рассмотрев в судебном заседании  дело по заявлению Открытого акционерного общества  «Ликеро-водочный завод «Ярославский»
 
    к Инспекции ФНС России по Ленинскому району г.Ярославля
 
    о признании недействительным решения № 32 от 29.10.2009 о привлечении к налоговой ответственности,
 
    при  участии в процессе
 
    от заявителя: Балашов  А.А.- представитель по доверенности от 07.10.2009, Подчищалова  Н.В.- представитель по доверенности от  07.10.2009,
 
    от ответчика: Кораблев С.Ю.- зам.начальника отдела, доверенность от  25.01.2011, Куликова  Н.И.- зам.начальника юротдела, доверенность от  30.12.2010,  Шпагина  Ю.В.-  главный специалист-эксперт  юротдела УФНС по ЯО, доверенность от  11.01.2011,
 
    установил:
 
    Открыток акционерное общество «Ликеро-водочный завод «Ярославский»  обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Ленинскому району г.Ярославля  от 29.10.2009 № 32 о привлечении к налоговой ответственности в части:
 
    1)      предложения уплатить НДС  в размере 880 995,89руб., в том числе: за 1 квартал 2008г.-  792 197,60руб., за 2 квартал 2008г. – 26 636,37руб. за 3 квартал 2008г. – 31 279,34руб., за 4 квартал 2008г. -  30 882,59руб. (подп.2 п.3.1 резолютивной части решения);
 
    2)      начисления и предложения уплатить пени  в связи с неуплатой в установленные сроки указанных в предыдущем абзаце сумм НДС, а также без учета  сумм излишне уплаченного НДС (подп.2 п.2 и п.3.3 резолютивной части решения);
 
    3)      привлечения к ответственности  по п.1.ст.122 НК РФ  в виде штрафа  и предложения уплатить  такой штраф в связи с неуплатой указанных в п.1 просительной части сумм НДС, а также  без учета  сумм излишне уплаченного  НДС (подп.2 п.1 и п.3.2  резолютивной части решения);
 
    4)      предложения уплатить налог на прибыль  в размере 7 602 647,76руб., в том числе: за 2006 г.- 5 276 861,52руб.,  за 2007г.-  1 396 550,64руб.  за 2008г.-  929 235,60руб. (подп.3 и 4 п.3.1 резолютивной части решения);
 
    5)      начисления и предложения уплатить пени  в связи с  неуплатой  в установленные сроки указанных в предыдущем абзаце  сумм налога на прибыль, а также без учета  сумм излишне уплаченного  налога на прибыль (подп.3 и 4 п.2 и п.3.3 резолютивной части решения);
 
    6)      привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ  в виде штрафа и предложения уплатить  такой штраф в связи с неуплатой  указанных в п.4 просительной части  сумм налога на прибыль, а также без учета  сумм излишне уплаченного налога на прибыль (подп.3 и 4 п.1 и п.3.2 резолютивной части решения);
 
    7)      предложения уплатить ЕСН  за 2008 год  в размере 54 875руб., начисления и предложения уплатить  пени по ЕСН, привлечения к ответственности  по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕСН и  предложения уплатить штраф без учета излишнего включения  в налоговую базу по ЕСН за 2008г.  606200руб., а также в части неотражения  завышения ЕСН  за 2008г. на 101 737руб. (подп.5, 6, 7, 8 п.1, подп.5, 6, 7, 8 п.2,  подп.5, 6, 7, 8 п.3.1, п.п.3.2 и 3.ж3 резолютивной части решения);
 
    8)      привлечения к ответственности  по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на имущество, НДС, налога на прибыль, ЕСН, а также по  ст.123 НК РФ без учета смягчающих обстоятельств, указанных в заявлении (п.1 резолютивной части решения).
 
    В ходе рассмотрения дела заявитель в соответствии со ст.130 АПК РФ заявил ходатайство о выделении части заявленных требований  в  отдельное  производство,  просит  рассмотреть в  судебном деле  №А82-4869/2010-27  требования  о признании недействительным решения налогового органа от 29.10.2009  №32  в   части:
 
    1)  предложения  уплатить НДС в размере  880 995,89 руб.;
 
    2) начисления  и предложения  уплатить  пени в связи с неуплатой в  установленные сроки  указанных  сумм НДС,  а  также  без учета  сумм излишне  уплаченного НДС;
 
    3) привлечении  к  ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в  виде  штрафа и предложения  уплатить такой  штраф в  связи с  неуплатой  в  установленные   сроки   указанных сумм НДС,  а  также  без учета  сумм излишне  уплаченного НДС;
 
    4) предложения  уплатить налог на  прибыль  в  размере  1 452 881  руб.;
 
    5)  начисления  и предложения  уплатить пени в  связи  с  неуплатой  в установленные сроки  налога   на  прибыль,  а  так же без учета   сумм излишне  уплаченного налога  на  прибыль;
 
    6) привлечения  к  ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в  виде штрафа и предложения  уплатить такой  штраф  в  связи с  неуплатой оспариваемых сумм налога  на  прибыль,  а  также  без учета  сумм излишне  уплаченного  налога  на  прибыль;
 
    7)  предложения  уплатить ЕСН за  2008 год  в  размере  54 875  руб., начисления и предложения  уплатить   пени по  ЕСН,  привлечении  к ответственности по п.1  ст. 122 НК РФ  за  неуплату  ЕСН  и предложения  уплатить штраф  без учета   излишнего включения  в  налоговую базу  по ЕСН  за 2008 год  606 200  руб.,  а  также  в  части неотражения  завышения  ЕСН за  2008 год на  101 737  руб.;
 
    8) привлечении к  ответственности по п. 1 ст. 122  НК РФ  за  неуплату  налога  на  имущество,  НДС, налога  на  прибыль,  ЕСН,  а также по ст. 123 НК РФ  без учета смягчающих обстоятельств, указанных в  заявлении.
 
    К выделению в отдельное  производство заявлены требования   Общества о признании  недействительным решения  Инспекции  от 29.10.2009 №32  в  части:
 
    1) предложения  уплатить налог на   прибыль в  размере  6 149 766  руб.,
 
    2) начисления  и предложения  уплатить пени в  связи с  неуплатой в  установленные   сроки  сумм налога  на  прибыль,  а  также  без учета   сумм излишне  уплаченного  налога  на  прибыль;
 
    3) привлечения  к  ответственности по п.2 1 ст. 122 НК РФ  в  виде  штрафа  и предложения  уплатить такой  штраф  в  связи с неуплатой  оспариваемых сумм  налога  на  прибыль,  а  так же   без учета  сумм излишне  уплаченного налога  на  прибыль.
 
    Определением Арбитражного суда Ярославской области  от 01.06.2010 по делу № А82-4869/2010-27 суд в соответствии со ст.130 АПК РФ выделил в  отдельное  производство  с присвоением делу  №А82-5983/2010-27 требование Открытого акционерного общества «Ликеро-водочный завод «Ярославский» о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы  по Ленинскому району г.Ярославля от 29.10.2009 № 32в части:
 
    - предложения  уплатить налог на   прибыль в  размере  6 149 766  руб.,
 
    -  начисления  и предложения  уплатить пени в  связи с  неуплатой в  установленные   сроки  сумм налога  на  прибыль,  а  также  без учета   сумм излишне  уплаченного  налога  на  прибыль;
 
    -  привлечения  к  ответственности по п.2 1 ст. 122 НК РФ  в  виде  штрафа  и предложения  уплатить такой  штраф  в  связи с неуплатой  оспариваемых сумм  налога  на  прибыль,  а  так же   без учета  сумм излишне  уплаченного налога  на  прибыль   в отдельное производство.
 
    Кроме того, заявитель неоднократно в порядке ст.49 АПК РФ уточнял заявленные требования по делу № А82-5983/2010-27.
 
    Таким образом, с учетом выделения части требований в отдельное производство и уточнения требований по настоящему делу заявитель  просит признать недействительным решение инспекции от  29.10.2009 № 32 о  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:
 
    1)  предложения уплатить налог на прибыль в размере 7 365 400руб. (подп.3, 4 п.3.1  резолютивной части решения), в том числе:
 
    -   в связи с выводами, изложенными в п.3.1.2 мотивировочной части решения, - 4 667 539,16руб. за 2006 год,
 
    -   в связи с выводами, изложенными в п. 3.2.2 мотивировочной части решения – 2 697 860,50руб. за 2007 год;
 
    2)  начисления и предложения уплатить пени по налогу на прибыль  (подп.3, 4 п.2, п.3.3 резолютивной части решения):
 
    - в связи с выводами,  изложенными в  п. 3.1.2, 3.1.3, 3.2.2 мотивировочной части решения;
 
    3)  привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа  и предложения уплатить такой штраф (подп.3, 4 п.1, п.3.2 резолютивной части решения) в связи с выводами,  изложенными в  п.3.1.2, 3.2.2 мотивировочной части решения.
 
    Уточнение требований судом принято.
 
    Ответчик заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве, дополнениях к отзыву и письменных пояснениях по делу, считает оспариваемое решение законным и обоснованным.
 
    Рассмотрев материалы дела и выслушав представителей сторон, суд установил следующее.
 
    Инспекцией проведена  выездная налоговая проверка ОАО «Ликеро-водочный завод «Ярославский» (далее – ОАО «ЛВЗ «Ярославский», Общество) за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, по результатам которой составлен  акт  № 32 от 03.09.2009 и вынесено решение № 32 от 29.10.2009 о  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
 
    Указанным решением ОАО «ЛВЗ «Ярославский» привлечено к ответственности в виде штрафов в соответствии с  п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налогов, в том числе штрафа в размере 1947руб. за неуплату налога на имущество, штрафа в размере 258 391руб. за неуплату НДС,  штрафа в размере 2 055 248руб. за неуплату налога на прибыль, штрафа в размере 8 332руб. за неуплату ЕСН,  а также в виде штрафа в размере  4400руб. в соответствии со ст.123 НК РФ за  неперечисление в бюджет НДФЛ за 2007-2008 годы.
 
    Также названным решением Обществу предложено уплатить указанные суммы штрафов, начисленные  пени в общей сумме 4 985 331,33руб. и недоимку по налогам:  9 733руб. налога на имущество организаций, 1 291 956руб. НДС, 11 944 207руб. налога на прибыль, 41 663руб. ЕСН, удержать и перечислить в бюджет 22 001руб. НДФЛ.
 
    Не согласившись частично с указанным решением, Общество обжаловало его в Управление ФНС по Ярославской области, решением которого от 26.01.2010 № 27 оспариваемое решение инспекции было отменено в части:
 
    1)      предложения уплатить недоимку  по налогу на прибыль организаций в размере,  превышающем  10 551 367руб., начисления соответствующих пеней  на недоимку по налогу на прибыль организаций в большем размере; привлечения к ответственности, установленной п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в  части соответствующей  суммы штрафа;
 
    2)      предложения уплатить недоимку  по НДС  в размере, превышающем  972 224руб., начисления  соответствующих сумм пеней  на недоимку по НДС в большем размере, привлечения к ответственности, установленной п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в части  соответствующей суммы штрафа.
 
    В остальной части решение инспекции оставлено без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, что явилось основанием для обращения Общества  в суд.
 
    Пунктом 3.1.2 решения установлено занижение Обществом за 2006 год внереализационных доходов на 21 986 923руб. в связи со  следующим.
 
    В соответствии с положениями пункта 1 статьи 248 НК РФ, к доходам относятся:
 
    1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации);
 
    2) внереализационные доходы.
 
    Согласно пункту 3 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба.
 
    В течение 1996-1997 года ГУП «Ликеро-водочный завод «Ярославский» (правопредшественник ОАО «Ликеро-водочный завод «Ярославский») заключило с ООО «Эдельвейс ЛТД» договор о совместной деятельности в форме простого товарищества от 05.09.1996  №1-ПТ-96 и с ООО «Эдельвейс К» договор о совместной деятельности от 01.01.1997.
 
    Исходя из условий указанных Договоров, основные функции между участниками простого товарищества были распределены следующим образом:
 
    -          ЛВЗ «Ярославский», используя свои производственные мощности, осуществляло выпуск продукции (ликеро-водочных изделий);
 
    -          На ООО «Эдельвейс ЛТД», а затем на ООО «Эдельвейс К» возлагалась обязанность сконцентрировать финансовые ресурсы для обслуживания совместной деятельности на всех стадиях, то есть выполнение функций поиска покупателей, формирования заказов на выпуск продукции, осуществления расчетов за отгруженную продукцию, а также обязанность организовать и вести бухгалтерский учет по совместной деятельности. При этом денежные средства от реализации продукции ЛВЗ «Ярославский» должны были поступать в кассу и на расчетные счета ООО «Эдельвейс ЛТД» и ООО «Эдельвейс К», а затем подлежали перечислению на счета ЛВЗ «Ярославский» в сумме причитающейся ему доли прибыли от совместной деятельности.
 
    Используя хозяйственные связи и характер взаимодействия между предприятиями, сложившиеся в рамках заключенных Договоров о совместной деятельности, группа сотрудников ООО «Эдельвейс ЛТД», ООО «Эдельвейс К» и ЛВЗ «Ярославский» (А.В. Ильвес, Д.В. Свиридов, А.Б. Карабанов, С.А. Махотин, Е.Ю. Груздева) в течение 1996-1997 года совершила хищение ликеро-водочной продукции, произведенной ЛВЗ «Ярославский». По факту совершения правонарушения было возбуждено уголовное дело №98059006.
 
    Как установлено судом при рассмотрении данного уголовного дела, указанными лицами были изготовлены подложные документы (доверенности, договоры) различных организаций, в том числе несуществующих, на основании которых выписывались счета на отгрузку и осуществлялся вывоз продукции с ЛВЗ «Ярославский», а затем ее хищение. Похищенная продукция была реализована сторонним организациям, при этом денежные средства и ценные бумаги, поступившие в оплату от покупателей, в учете не приходовались и присваивались указанными лицами, то есть на счета ЛВЗ «Ярославский» не перечислялись.
 
    На основании установленных фактов А.В. Ильвес, Д.В. Свиридов, А.Б. Карабанов, С.А. Махотин, Е.Ю. Груздева были признаны судом виновными в совершении мошенничества по статье 159 Уголовного кодекса РФ, что отражено в приговоре Ленинского районного суда г. Ярославля по делу №1-9/05, вынесенном 15 сентября 2005 года (далее – Приговор суда). Приговор суда вступил в силу 16 января 2006 года.
 
    Рассматривая вопрос о величине нанесенного ущерба, суд оценил общую стоимость похищенной продукции исходя из данных, содержащихся в счетах на отгрузку, и определил ее в размере 36254701,78 рублей. Эта величина сложилась из непосредственной стоимости продукции в ценах отгрузки, а также из соответствующей суммы начисленных налогов и сборов (акцизов, НДС, лицензионных сборов), что подтверждается регистром «Дебиторская задолженность на 01.01.05», представленным ЛВЗ «Ярославский» по письму от 09 июля 2009 года №405, а также самими счетами на отгрузку.
 
    Копии указанных счетов на отгрузку были предоставлены инспекции в ходе выездной налоговой проверки на основании поданной в Ленинский районный суд г.Ярославля заявки инспекции от 06 июля 2009 года на ознакомление с материалами уголовного дела №1-9/05.
 
    В ходе рассмотрения указанного уголовного дела ЛВЗ «Ярославский» направил в суд исковое заявление от 06 апреля 2001 года о взыскании с виновных лиц в пользу предприятия материального ущерба, причиненного преступлением. Приговором Ленинского районного суда г.Ярославля от 15 сентября 2005 года по делу №1-9/05 данное исковое заявление было частично удовлетворено, с учетом возврата ЛВЗ «Ярославский» части продукции на сумму 9 098 257,40 руб. после возбуждения уголовного дела, суд приговорил взыскать солидарно с виновных лиц в пользу ЛВЗ «Ярославский» в счет возмещения ущерба 27 156 444,38 руб.
 
    Указанные хозяйственные операции отражались в бухгалтерском и налоговом учете простого товарищества ЛВЗ «Ярославский» и ООО «Эдельвейс К» и самого ЛВЗ «Ярославский» следующим образом.
 
    В  момент составления счетов на отгрузку продукции в бухгалтерском учете простого товарищества отражалась выручка от реализации по кредиту счета 46 «Реализация продукции (работ, услуг)». В общей сумме выручки первоначально была отражена отгрузка продукции, факт хищения которой был позднее установлен судом. При этом суммы начисленных при реализации, но не оплаченных покупателями налогов (НДС, акциз) относились на счет 76.1 «Расчеты по неоплаченному покупателями НДС».
 
    В связи с прекращением в декабре 1997 года совместной деятельности ООО «Эдельвейс К» и ЛВЗ «Ярославский» суммы неоплаченной дебиторской задолженности, а также начисленных с реализации, но не оплаченных покупателями налогов (в сумме конечного сальдо по балансовым счетам 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками», 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами», 76.1 «Расчеты по неоплаченному покупателями НДС», сформировавшегося в бухгалтерском учете простого товарищества по состоянию на 31.12.1997) были приняты ЛВЗ «Ярославский» от ООО «Эдельвейс К» в составе прочего имущества по «Акту передачи основных средств, материальных ценностей, обязательств при закрытии совместной деятельности ООО «Эдельвейс К» и Ликеро-водочного завода «Ярославский», согласно письму №263/8 от 20.12.1997.  Принятая дебиторская задолженность была отражена на соответствующих счетах бухгалтерского учета ЛВЗ «Ярославский» (принятое сальдо перенесено на аналогичные балансовые счета 62, 76, 76.1 в Главной книге предприятия за 1997 год), а также в бухгалтерском балансе предприятия на 01 января 1998 года и разделе 2 приложения к бухгалтерскому балансу за 1997 год.
 
    В то же время декабре 1997 года была сторнирована дебиторская задолженность на общую сумму 5 327 864,32 руб., в том числе дебиторская задолженность по отгруженной  похищенной продукции (ПФК «Вулкан», ТОО «Проект», ОАО «Виктория» Ярославль, ООО «Мега Пласт», ВОИ «Соратник») на  сумму 3 938 937,05 рублей, однако в октябре 1999 года данная дебиторская задолженность была вновь восстановлена в бухгалтерском учете и включена в состав задолженности ООО «Эдельвейс К» и ООО «Эдельвейс ЛТД».
 
    До 2003 года задолженность ООО «Эдельвейс К» и ООО «Эдельвейс ЛТД» по совместной деятельности учитывалась на балансовом счете 76 «Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами». На этом же счете учитывалась также часть неоплаченной дебиторской задолженности по отгруженной и похищенной продукции (ПФК «Вулкан», ТОО «Проект», ОАО «Виктория» Ярославль, ООО «Мега Пласт», ВОИ «Соратник») в сумме 3 938 514,38 руб. В 2003 году задолженность этих лиц была перенесена в дебет балансового счета 60.8 «Расчеты с поставщиками услуг». Неоплаченная дебиторская задолженность по реализованной продукции, в том числе в сумме 23 217 930,00 руб. по похищенной продукции, учитывалась на балансовом счете 62 без изменений.
 
    Таким образом, на основании счетов на отгрузку, по которым осуществлялось хищение продукции ЛВЗ «Ярославский», на балансе предприятия с 1998 по март 2006 года отражалась дебиторская задолженность соответствующих юридических лиц, указанных в данных счетах, а отгрузка продукции в адрес данных юридических лиц рассматривалась налогоплательщиком как реализация, не оплаченная покупателями.
 
    Соответствующим образом указанные хозяйственные операции отражались и в налоговом учете ЛВЗ «Ярославский».
 
    При определении налоговой базы по налогу на прибыль, НДС и акцизу стоимость реализованной, но неоплаченной продукции ЛВЗ «Ярославский» не учитывалась, поскольку учетная политика и предприятия, и простого товарищества в период реализации продукции (1996-1998 гг.) предусматривала определение налоговой базы по указанным налогам в момент поступления оплаты от покупателя. Вследствие этого выручка от реализации продукции, не оплаченной покупателями, до 2002 года в налоговую базу по налогу на прибыль включена не была.
 
    В переходном налоговом периоде 2002 года,  в соответствии с положениями Федерального закона РФ от 06.08.2001 №110-ФЗ,  ЛВЗ «Ярославский» при формировании налоговой базы по налогу на прибыль учел в составе доходов стоимость продукции, реализованной и неоплаченной по состоянию на 01 января 2002 года (за вычетом начисленного налога на добавленную стоимость, акциза и лицензионных сборов). В том же налоговом периоде полная себестоимость  данной продукции (включая коммерческие затраты) была отнесена налогоплательщиком в состав расходов, уменьшающих доходы. При этом в состав налоговой базы переходного периода была включена только выручка от реализации продукции, дебиторская задолженность по которой отражалась предприятием на балансовом счете 62.
 
    В частности, в составе налоговой базы была отражена выручка по отгруженной и похищенной продукции на общую сумму 5 169 520,91 руб. (общая сумма задолженности 23 217 930,00 рублей за вычетом начисленного НДС, акциза и лицензионных сборов в сумме 18 048 409,09 рублей). В то же время, часть выручки от реализации продукции, задолженность по которой в сумме 3 938 514,38 руб. учитывалась по дебету балансового счета 60.8 (ПФК «Вулкан», ТОО «Проект», ОАО «Виктория» Ярославль, ООО «Мега Пласт», ВОИ «Соратник»), для целей налогообложения по налогу на прибыль налогоплательщиком учтена не была.
 
    Данный факт подтверждается документами бухгалтерского и налогового учета и отчетности ЛВЗ «Ярославский» за 2001-2002 годы.
 
    Суммы налога на добавленную стоимость и акциза, начисленные в момент отгрузки похищенной продукции, не учитывались  в составе налогооблагаемой базы и не были уплачены  предприятием в бюджет, что подтверждается записями по счетам бухгалтерского учета, содержащимися в Главной книге ЛВЗ «Ярославский» за 1996, 1997, 2000-2005 годы, а также сальдо по счету 76.2 в Главной книге ЛВЗ «Ярославский» за 2006-2008 годы.
 
    В соответствии с положениями статьи 2 Федерального закона РФ от 22 июля 2005 года №119-ФЗ ЛВЗ «Ярославский» провел инвентаризацию дебиторской задолженности по состоянию на 31 декабря 2005 года. Согласно Справке №6 и дополнительному регистру «Дебиторская задолженность на 01 января 2006 года»  в состав дебиторской задолженности за реализованные, но неоплаченные товары (работы, услуги) была включена задолженность, возникшая в 1997-2003 годах. В том числе, в данной Справке отражена дебиторская задолженность по отгруженной и похищенной продукции на сумму 23217930,00 рублей. При этом дебиторская задолженность в сумме 3938514,38 рублей по отгрузке продукции, которая также была признана судом похищенной, в данной Справке налогоплательщиком не отражалась. Однако включенная в Справку дебиторская задолженность не была включена в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость ни в 2006-2007 годах, ни в первом квартале 2008 года.
 
    После вступления в силу 16.01.2006 приговора Ленинского районного суда г. Ярославля по делу №1-9/05 в бухгалтерском учете ЛВЗ «Ярославский» были произведены соответствующие корректировки в обязательствах. В марте 2006 года, в соответствии с указанным приговором  и на основании Приказа от 25.01.2006 года №12 «О списании дебиторской задолженности», были проведены следующие операции:
 
    -    с балансового счета 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» была списана задолженность юридических лиц в сумме 23217930,00 руб. и отражена по дебету счета 76.5 «Расчеты по претензиям» задолженность физических лиц (А.В. Ильвеса, Д.В. Свиридова, А.Б. Карабанова, С.А. Махотина, Е.Ю. Груздевой) в той же сумме;
 
    -    с балансового счета 60.8 «Расчеты с поставщиками услуг» была списана задолженность юридических лиц в сумме 3938514,38 руб. и отражена по дебету счета 76.5 «Расчеты по претензиям» задолженность физических лиц (А.В. Ильвеса, Д.В. Свиридова, А.Б. Карабанова, С.А. Махотина, Е.Ю. Груздевой) в той же сумме.
 
    Данные операции были зафиксированы бухгалтерской справкой от 31 марта 2006 года и регистром «Перечень организаций-дебиторов, чья задолженность возникла в результате оформления фиктивных сделок по подложным документам и квалифицируется как хищение согласно ст. 158 УК РФ и возникшая в период совместной деятельности в 1997-1998 г. с ООО «Эдельвейс и К» и ООО «Эдельвейс ЛТД». Соответствующие записи были проведены и в Главной книге за 2006 год по дебету счета 76.5 «Расчеты по претензиям». На указанном балансовом счете задолженность по возмещению ущерба отражалась в течение всего проверяемого периода с изменениями, связанными с получением оплаты в погашение долга. Так, по состоянию на 01 января 2008 года в бухгалтерском учете ЛВЗ «Ярославский» числилась задолженность физических лиц, виновных в хищении продукции предприятия, в сумме 27 138 580,29 руб. (Акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами по состоянию на 01 января 2008 года, главная книга за 2007 год); по состоянию на 01 января 2009 года – в сумме 27097676,24 руб. (Акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами по состоянию на 01 января 2009 года, главная книга за 2008 год).
 
    Инспекция указывает, что  с периода вступления в силу приговора Ленинского районного суда г.Ярославля в учете налогоплательщика была изменено экономическое содержание осуществленных ранее хозяйственных операций: вместо реализации готовой продукции в учете был отражен факт ее хищения в части, установленной судом, а вместо дебиторской задолженности по реализации данной продукции была отражена задолженность виновных лиц по возмещению нанесенного ущерба.
 
    По мнению инспекции, исходя из содержания Приговора суда, предметом хищения являлась готовая продукция, произведенная ЛВЗ «Ярославский». Следовательно, ее фактическая отгрузка с целью хищения совершена против воли ЛВЗ «Ярославский» и не может  рассматриваться как ее реализация.
 
    Инспекция ссылается на п.1 ст.3 Закона РФ от 06.12.1991 №1992-1 «О налоге на добавленную стоимость», п.1 ст.3 Федеральный закон РФ от 06.12.1991 №1993-1 «Об акцизах», в соответствии с которыми объектами налогообложения НДС и акцизом являются обороты по реализации на территории Российской Федерации товаров, выполненных работ и оказанных услуг и объем реализованных подакцизных товаров в натуральном выражении.
 
    Таким образом, действовавшим в период хищения продукции законодательством не было предусмотрено обложение НДС и акцизом стоимости продукции в случае ее хищения. Следовательно, с учетом вступившего в законную силу приговора суда, у ЛВЗ «Ярославский» отсутствует обязанность по перечислению в бюджет начисленного ранее в момент отгрузки продукции налога на добавленную стоимость, акциза и лицензионных сборов.
 
    Вместе с тем, лица, виновные в хищении продукции ЛВЗ «Ярославский», согласно приговору суда, обязаны возместить ущерб, нанесенный предприятию их незаконными действиями. Размер возмещения  ущерба  определен в приговоре суда.
 
    Инспекция указывает, что порядок учета подлежащего возмещению ущерба для целей налогообложения установлен в главе 25 НК РФ.
 
    В соответствии с пунктом 3 статьи 250 НК РФ, доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба признаются внереализационными доходами. В подпункте 4 пункта 4 статьи 271 НК РФ определено, что датой признания доходов в виде штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба) в составе внереализационных доходов является дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда.
 
    Инспекция сочла при проверке, что, исходя из содержания приведенных норм, в момент вступления в законную силу приговора Ленинского районного суда (16 января 2006 года) ЛВЗ «Ярославский» должен был учесть при определении налоговой базы по налогу на прибыль доход в сумме 27 156 444,38 руб., взысканных с виновных лиц в счет возмещения ущерба. Учитывая, что часть указанной суммы уже была учтена налогоплательщиком при определении налоговой базы по налогу на прибыль в 2002 году в размере 5 169 520,91 руб., в марте 2006 года налогоплательщиком должен быть отражен внереализационный доход в сумме 21 986 923,47 руб. (27156444,38 руб. - 5169520,91 руб.).
 
    В нарушение пункта 3 статьи 250, подпункта 4 пункта 4 статьи 271 НК РФ, ЛВЗ «Ярославский» не отразил в составе внереализационных доходов суммы возмещения ущерба, подлежащие взысканию с виновных в хищении продукции предприятия лиц на основании приговора Ленинского районного суда г. Ярославля по делу №1-9/05, вступившего в силу 16 января 2006 года. В результате указанного нарушения налогоплательщиком допущено занижение внереализационных доходов за 2006 год в сумме 21986923 руб., в том числе
 
    - за 1 квартал 2006 года – в сумме 21986923 руб.;
 
    - за полугодие 2006 года – в сумме 21986923 руб.;
 
    - за 9 месяцев 2006 года – в сумме 21986923 руб.
 
    В подтверждение факта налогового правонарушения инспекция ссылается на  следующие документы: налоговую декларацию по налогу на прибыль организации за 2006 год, журнал №2 «учет доходов за январь-декабрь 2006 года для заполнения Приложения №1 к листу 02 Налоговой декларации и стр. 010 Расчета налога на прибыль», журнал №3 «Учет внереализационных доходов за январь-декабрь 2006 года», главную книгу ОАО «ЛВЗ «Ярославский» за 2006 год, ведомости по аналитическому учету к счету 91.1 за январь-декабрь 2006 года, прочие документы, поименованные в пункте 3.1.2 Решения, иные документы, служащие основанием для исчисления и уплаты налога на прибыль организаций.
 
    Заявитель оспаривает доначисление налога на прибыль за 2006 год в сумме 4 667 539,16руб. в связи с выводом о занижении внереализационных доходов  в сумме 19 448 079,85руб., в том числе сумма НДС и акциза – 19 128 186,10руб.,  арифметические ошибки при  сложении сумм – 319 893,75руб.,  по следующим основаниям.
 
    Согласно ст.247 НК РФ прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на  величину произведенных расходов.
 
    Статьей 41 НК РФ доход определен как  экономическая выгода в денежной или в натуральной форме, учитываемая  в случае возможности ее оценки  в той мере, в которой такую выгоду  можно оценить, и определяемая  в соответствии с главами  «Налог на  доходы физических лиц» и «Налог на прибыль организаций».
 
    Норма п.1 ст.248 НК РФ  разделяет  доходы организации  на доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и  внереализационные доходы.
 
    Доход от реализации  представляет собой выручку от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (п.1 ст.249 НК РФ).
 
    Спорная величина дохода  19 128 186,10руб. не является выручкой от реализации товаров (работ, услуг) в связи с отсутствием  самой реализации товаров (работ, услуг).
 
    Внереализационные доходы  перечислены в ст.250 НК РФ, среди них – доходы  в виде признанных  должником или подлежащих уплате должником  на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм  возмещенных убытков  или ущерба (п.3 ст.250 НК РФ).
 
    В связи с этим для квалификации дохода по п.3 ст.250 НК РФ должны соблюдаться два условия:  налогоплательщик имеет право на получение денежных средств, что признано должником или  основано на решении суда;  причитающиеся денежные средства являются штрафами, пенями  или иными  санкциями за нарушение договорных обязательств, или возмещением убытков  или ущерба.
 
    Заявитель исходит из ст.1082 ГК РФ, в соответствии с которой удовлетворяя требование  о возмещении вреда, суд в соответствии  с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда,  возместить вред в  натуре (предоставить  вещь  того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.) или  возместить причиненные убытки (п.2 ст.15 ГК РФ).
 
    Согласно абз.1 п.2 ст.15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
 
    Заявитель считает, что из указанных норм  следует, что в спорной ситуации  реальный ущерб  составит себестоимость  похищенной продукции, а упущенную выгоду  - выгода, которую Общество  извлекло бы  при продаже  похищенного имущества (т.е. наценка).
 
    По мнению заявителя, это подтверждается  также абз.2 п.1, п.18 Временной методики  определения ущерба (убытков), причиненного  нарушениями хозяйственных договоров  (приложение к письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 № С-12/НА-225), согласно которым стоимость  утраченного имущества  определяется как балансовая стоимость  по цене приобретения с учетом  транспортно-заготовительных расходов.
 
    В соответствии с п.1 ст.7 Закона РФ  от 06.12.1991 № 1992-1 «О налоге на добавленную стоимость», п.1 ст.5 Закона РФ от 066.12.1991 «Об  акцизах» при осуществлении операций,  являющихся объектами налогообложения НДС и акциза, налогоплательщик обязан  исчислить и  уплатить  налоги в бюджет, а также включить  их в цену  реализуемого товара.
 
    Заявитель полагает, что из указанного следует, что суммы НДС и акциза не могут быть  включены в  себестоимость продукции Общества (то есть не  составляют  реальный ущерб от хищения), а также  их нельзя рассматривать  как выгоду, которую Общество  приобрело бы  в случае реализации  (то есть не составляют  упущенную налоговую выгоду).
 
    В составе суммы,  взысканной приговором  Ленинского  районного суда г.Ярославля от 15.09.2005 по делу № 1-9/05, присутствуют суммы НДС  и акциза, которые  были предъявлены Обществом  покупателям при отгрузке продукции, в общей сумме 19 128 186,10руб., согласно уточненному расчету  заявителя. Данную сумму Общество  было бы обязано уплатить  в бюджет РФ в случае реализации  отгруженной продукции, в связи с чем  признакам убытков не отвечает.
 
    Таким образом,  рассматриваемый доход  в части НДС и акциза в соответствии с п.3 ст.250, подп.4 п.4 ст.271 НК РФ не  может быть включен в налогооблагаемую прибыль.
 
    Заявитель  не согласен с позицией инспекции о преюдициальном значении приговора суда  по уголовному делу.
 
    Заявитель указывает, что  налоговый орган квалифицировал сумму  доходов  в размере 21 986 923,47руб.  как сумму возмещенных убытков, подлежащих уплате должниками  Обществу по решению  Ленинского районного суда  от 15.09.2005 по делу № 1-9/05.
 
    Вместе с тем,  по мнению заявителя, налоговым органом не учтено следующее.
 
    Согласно ст.90  УПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором суда,  признаются судом, прокурором, следователем,  дознавателем без дополнительной проверки, если эти обстоятельства не вызывают сомнений у суда.  При этом понятие «суд», использованное в указанной норме,  по мнению заявителя, следует толковать  как любой суд общей юрисдикции, рассматривающий головное дело по существу и выносящий  решения, предусмотренные УПК РФ (п.48 ст.5 УПК РФ).
 
    Следовательно, данные нормы  не являются основанием для  признания преюдициального значения приговора суда как при рассмотрении материалов налоговой проверки и апелляционной жалобы налогоплательщика, так и в арбитражном процессе. Даже в уголовном деле приговор суда не является  безусловным основанием для освобождения от доказывания.
 
    Также заявитель указал, что  согласно ч.4 ст.69 АПК РФ вступивший в законную силу  приговор суда  по уголовному делу  обязателен для  арбитражного суда  по вопросам о том,  имели ли место определенные  действия и совершены ли они определенным лицом.
 
    В части фактических обстоятельств  приговор суда по уголовному делу  лишен преюдициальной силы. В полной мере это касается   и размера убытков, причиненных преступлением.
 
    По мнению заявителя, данная интерпретация   ч.4 чт.69 АПК РФ  в равной степени относится как к приговору, в рамках которого не рассматривался гражданский иск, так и к приговору,  которым гражданский иск разрешен.   Согласно п.1 ст.73  УПК РФ  при производстве по уголовному делу  подлежат доказыванию характер и размер вреда, причиненного преступлением.  Обязательность исследования в уголовном процессе таких обстоятельств  не поставлена законом в зависимость от  наличия или отсутствия  в уголовном деле гражданского иска.  Порядок доказывания в уголовном процессе  регулируется нормами  раздела Ш УПК РФ «Доказательства и доказывание»,  причем данные нормы не  дифференцируют порядок  доказывания фактических обстоятельств, имеющих значение для  уголовного  и уголовно-процессуального закона, и фактических обстоятельств, имеющих значение  также и для разрешения гражданского иска.
 
    Таким образом, считает заявитель, из  данных норм следует, что  необходимость и порядок  установления размера убытков, причиненных преступлением, не зависит от  наличия или  отсутствия в уголовном деле гражданского иска, а следовательно, и  решение вопроса  о преюдициальности приговора суда  в части размера таких убытков не может зависеть от того,  имел ли место гражданский иск.
 
    Следовательно,  в ч.4 чт.69  АПК РФ  выражена последовательная позиция законодателя, который в любой ситуации не  придает приговору суда по уголовному делу  преюдициальной силы в части размера убытков, причиненных преступлением. Поэтому отсутствуют основания для освобождения налогового органа  об обязанности доказывания  того, что включенные в налоговую базу доходы являются возмещением убытков.
 
    Взысканная приговором суда сумма  включает в себя также  19 448 079,85руб., которые представляют собой суммы налогов (НДС и акциза), а также суммы,  фактически не подтвержденные документально,  следовательно, данная сумма не может рассматриваться как  доходы в виде  убытков, взысканных судом.
 
    Вместе с тем, по мнению заявителя,  эти суммы могут быть квалифицированы как  безвозмездно полученное имущество (п.8 ст.251 НК РФ) и подлежат включению в налоговую базу  по налогу на прибыль  в соответствии с  подп.1 п.4 ст.271 НК РФ в том налоговом (отчетном) периоде, в котором безвозмездно  полученные денежные средства посмтупили на расчетный счет или в кассу налогоплательщика.
 
    Таким образом, для целей квалификации  определенных сумм как  возмещения убытков  в смысле ст.15 ГК РФ приговор суда  по уголовному делу не имеет  преюдициального значения при рассмотрении материалов налоговой проверки, а также в арбитражном процессе.
 
    Кроме того, при исчислении  базы переходного периода   по налогу на прибыль Общество учло в составе расходов себестоимость  только продукции, доходы от реализации которой  были учтены в составе той же базы, что установлено в ходе  налоговой проверки.
 
    Заявитель полагает, что  в состав расходов  должны быть включены затраты на производство  все продукции, убытки от хищения которой были взысканы приговором Ленинского районного суда г.Ярославля от 15.09.2005. Их учет соответствует принципу  законодательства о налогах и сборах, установленному п.3 ст.3 НК РФ («налоги и сборы  должны иметь  экономическое основание и не могут быть произвольными»), поскольку возмещение ущерба  является компенсационной мерой защиты  прав потерпевшего лица и приводит к восстановлению  его имущественного положения, а не к  получению им дополнительной выгоды.
 
    В отношении расчета оспариваемой суммы заявитель пояснил следующее.
 
    Как указано  на с.210 приговора  Ленинского районного суда  г.Ярославля  от 15.09.2005 по делу № 1-9/05, суд взыскал в пользу ОАО «ЛВЗ «Ярославский» денежные средства  в размере  27 156 444,38руб. Данная сумма рассчитана как разность  между ценой  похищенного имущества и  ценой имущества,  возвращенного по накладным  от ЗАО «Боян» №№ 27, 28 от 09.02.1998, в сумме 9 098 257,40руб.
 
    Из счетов,  выставленных при  отгрузке продукции, усматривается, что  в состав похищенного имущества входит  алкогольная продукция,  содержащая эту продукцию посуда, упаковка и ящики.  При этом итоговая сумма включает в себя  акциз и НДС, начисленные на стоимость и алкогольной продукции, и  упаковки.
 
    Таким образом,  цена похищенного имущества включает в себя не только себестоимость и наценку, но и акциз и НДС.  Цена возвращенной продукции также включает в себя акциз и НДС.
 
    Кроме того, при расчете  цены похищенной продукции судом были допущены  опечатки и арифметические ошибки.
 
    Следовательно,  для исчисления  суммы убытка необходимо вычислить сумму,  не составляющую  убыток Общества (НДС, акциз,  опечатки, арифметические ошибки), включенную в стоимость похищенного имущества 36 254 701,78руб., вычислить  сумму НДС и акциза в составе цены возвращенного имущества 9 098 257,40руб., и из первой суммы вычесть вторую.
 
    Сумма, которая не может составлять убыток Общества,  рассчитана в таблице № 1, сумма НДС и акциза в стоимости  возвращенного имущества рассчитана в таблице № 2,  разность  - в таблице № 3 (т.12, л.д.98-125, уточненные таблицы - т.13, л.д. 100-125, пояснения к таблицам – т.12, л.д.90-95, пояснения корректировки сумм согласно уточненным таблицам - т.13, л.д.87-92).
 
    При этом заявитель исключил из стоимости  похищенной продукции без учета НДС и акциза всю  стоимость  вывезенной продукции  в адрес ООО «БлицА», ООО ПФК «Руспромсервис»,  АОЗТ «Авангард», ООО «Торговый сервис», ВОИ «Соратник» на общую сумму  2 526 294,14руб. в связи с отсутствием в материалах уголовного дела счетов на данную продукцию.
 
    В результате взысканная судом в рамках уголовного дела сумма, которая, по мнению заявителя, не может составлять убыток для целей налогообложения прибыли, равна 19 453 849,37руб., в том числе:
 
    - НДС и акциз -  19 128 186,10руб.,
 
    -  превышение суммы в приговоре суда над суммой, указанной в счете -  2 313,53руб.,
 
    - сумма по отсутствующему счету  № 00624 от 04.02.1997, выставленному ВОИ «Соратник» - 3 456руб.,
 
    - арифметические ошибки суда при  сложении сумм -  319 893,75руб.
 
    Таким образом, оспариваемая сумма  составляет  19 448 079,85руб.,  в том числе НДС и акциз -  19 128 186,10руб.,  арифметические ошибки суда  при сложении сумм -  319 893,75руб.   Оспариваемая сумма налога на прибыль – 4 667 539,16руб.
 
    Заявителем также приведена арбитражная практика рассмотрения судами исков о взыскании убытков с целью подтверждения своей позиции  о  необходимости расчета  упущенной выгоды  без учета налогов. Также заявитель полагает, что  поскольку  производство и реализация продукции  порождает обязанность  исчислить и уплатить в бюджет косвенные налоги,   то в целях исчисления упущенной выгоды эти налоги  должны рассматриваться как затраты, уменьшающие размер упущенной выгоды. В любом случае  упущенная выгода  не может включать в себя  косвенные налоги, которые потерпевшее лицо  получило бы от покупателя  и уплатило бы в бюджет при нормальном  течении гражданского оборота.
 
    Кроме того,  заявитель полагает, что присужденная судом общей юрисдикции сумма  ущерба  27 156 444руб. должна быть  разбита на две суммы:  7 702 595руб. -  сумма убытка в смысле ст.15 ГК РФ без учета косвенных налогов, и 19 453 849руб. – безвозмездно полученное имущество, подлежащее включению во внереализационные доходы не ранее  налогового периода фактической оплаты (зачисления денежных средств на расчетный счет или в кассу предприятия) лицами, обязанными возместить  причиненный ущерб.
 
    Инспекция арифметику  скорректированных расчетов не оспаривает, не согласна  с позицией заявителя по существу.
 
    Инспекция считает необоснованной позицию заявителя о том, что  Общество должно был включить  в состав  внереализационных доходов за 2006 год  стоимость  продукции без  учета НДС и акциза, в том числе в связи с отсутствием в материалах уголовного дела счетов на отгруженную в адрес ООО «БлицА», ООО ПФК «Руспромсервис»,  АОЗТ «Авангард», ООО «Торговый сервис», ВОИ «Соратник» и похищенную продукцию на общую сумму 2 526 294,14руб.
 
    По мнению инспекции, сам по себе факт отсутствия в материалах  уголовного дела счетов не может служить основанием для исключения  указанных сумм из  расчета суммы убытка, так как факт хищения продукции установлен  вступившим в законную силу приговором суда,  и величина стоимости похищенной продукции достоверно определена судом и без счетов, о чем прямо указано на с.86 приговора суда.
 
    В качестве доказательств  стоимости  похищенной продукции суд  исходил из данных, содержащихся  в учетных регистрах ГУП  ЛВЗ «Ярославский», в частности,  перечня организаций – дебиторов ГУП ЛВЗ «Ярославский» с просроченной дебиторской задолженностью по состоянию на  01.01.1998,  списков неоплаченных счетов  по состоянию на  01.01.1996,  а также списком предприятий – дебиторов, в адрес которых были направлены претензионные письма,  а также из свидетельских показаний.
 
    Более того, учетные и сводные документы  ОАО «ЛВЗ «Ярославский», оформленные в 2006г.,  позволяют достоверно определить  не только стоимость похищенной продукции, отгруженной по подложным документам в адрес  ООО «БлицА», ООО ПФК «Руспромсервис»,  АОЗТ «Авангард», ООО «Торговый сервис», ВОИ «Соратник», но и  сумму акциза и НДС в стоимости похищенной продукции, а, следовательно, и в  стоимости продукции без налогов.
 
    Согласно имеющимся в материалах дела учетным регистрам стоимость похищенной продукции без учета налогов  составляет  по ООО «БлицА» -  510 614,98руб.,  по ООО ПФК «Руспромсервис» -  47 729руб.,  по АОЗТ «Авангард» -  28 600,8руб.,  по ООО «Торговый сервис» -  53 553,13руб.
 
    Относительно правовой позиции заявителя  инспекция считает следующее.
 
    Согласно п.3 ст.250 НК РФ  возмещенный ущерб (убытки) признаются внереализационным доходом  организации. Этот доход учитывается на дату признания санкций должником или на дату вступления в законную силу решения суда (подп.4 п.4 ст.271 НК РФ).
 
    Приговором Ленинского районного суда г.Ярославля от 15.09.2005 (вступившим в силу  16.01.2006) удовлетворен заявленный в рамках уголовного дела гражданский иск ОАО «ЛВЗ «Ярославский» о возмещении вреда (убытков) в размере, определенном налогоплательщиком.
 
    В соответствии с п.2 ст.15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
 
    Размер неполученного дохода (упущенной выгоды)  должен определяться с учетом  разумных затрат, которые  кредитор должен был понести, если бы обязательство было выполнено.
 
    В частности,  п.11 постановления Пленума  Верховного Суда РФ № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ  № 8 от  01.07.1996  «О некоторых вопросах,  связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ», предусмотрено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.
 
    Инспекция отмечает, что  п.11 постановления Пленума  устанавливает  механизм определения судом размера  упущенной выгоды. Несмотря на то, что в п.11 данного постановления  указан лишь частный пример  возмещения убытков в виде неполученного дохода (при нарушении обязательств по поставке),  эти разъяснения имеют универсальный характер. Иной вывод, по мнению инспекции, противоречил бы и сущности п.11 постановления, и ст.15 ГК РФ.
 
    Следовательно,  аналогично определяется размер  неполученного дохода  по требованию о  возмещению убытков, причиненных хищением готовой  продукции, исходя из цены реализации готовых товаров.
 
    Инспекция ссылается на п.1 ст.168 НК РФ,  согласно которому при реализации  товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав  налогоплательщик  НДС (налоговый агент, указанный в п.п.4, 5 ст.161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав, предъявляет  к оплате покупателю  этих товаров (работ, услуг),  имущественных прав соответствующую сумму НДС.   Таким образом, сумма НДС включается в цену готовой продукции, предусмотренную договором поставки.
 
    Абз.5 п.1 ст.248 НК РФ  предусматривает, что при определении  сумм доходов, подлежащих  налогообложению налогом на прибыль,  из них исключаются суммы налогов, предъявленных в соответствии с Налоговым кодексом  РФ налогоплательщиком  покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).  В силу этого суммы НДС по операциям, указанным в ст.146НК РФ в качестве объекта налогообложения  НДС, доходом организации не признаются.
 
    Ответчик считает, что из смысла  норм Гражданского кодекса  РФ и Налогового кодекса РФ следует, что  возмещение убытков в размере стоимости утраченной продукции  ее собственнику не является операцией, облагаемой  НДС (постановление  ФАС Волго-Вятского округа  от 24.02.2009 по делу № А43-28972/2007-25-734).
 
    Таким образом, при возмещении убытка  сумма НДС отдельно не выделяется и не предъявляется  налогоплательщиком лицу,  ответственному за причиненный вред.  Сумма возмещенного убытка  не включается в налоговую базу по НДС, и у налогоплательщика не возникает обязанности по уплате НДС с операций по возмещению вреда, поэтому вся сумма возмещения убытка образует доход налогоплательщика.
 
    В то же время, доходом в целях главы 25 НК РФ  признается экономическая выгода (ст.41 НК РФ).  Следовательно, в данном случае  экономической выгодой  будет являться разница между  суммой, подлежащей взысканию по решению суда,  и покупной ценой похищенного товара (стоимостью сырья, материалов, работ, составляющих похищенную продукцию при ее производстве налогоплательщиком), то есть сумма упущенной выгоды от  несостоявшейся реализации  товаров. Указанная сумма и признается  на основании п.3 ст.250 НК РФ внереализационным доходом. Сумма внереализационного дохода подлежит отражению на основании приговора суда, удовлетворившего гражданский иск  предприятия.  Сумма убытка рассчитана Обществом  и определена районным судом.  В рамках  данного дела сумма убытка не подлежит переоценке.
 
    Инспекция полагает, что в силу того, что  правовая квалификация  фактически сложившихся правоотношений может  существовать только одна, первоначальная оценка отношений,  возникших между ОАО «ЛВЗ «Ярославский» и  его контрагентами, как операций по реализации готовой продукции подлежит изменению  и корректировке  в рамках бухгалтерского  учета, а указанные операции – исключению из  налоговой базы по НДС как не являющиеся объектом налогообложения НДС.
 
    Таким образом, НДС не подлежит уплате  с данных операций возмещения ущерба, следовательно,  составляет  экономическую выгоду предприятия и  не подлежит исключению из суммы убытка, установленного приговором суда и  признаваемого внереализационным доходом для целей налогообложения налогом на прибыль.
 
    Инспекция отмечает, что  согласно ст.118 (части 1 и 2) Конституции РФ  правосудие в РФ  осуществляется только судом  посредством конституционного, гражданского, административного  и уголовного судопроизводства.  По смыслу данной статьи  во взаимосвязи со ст.10  Конституции РФ  именно суду  принадлежит исключительное  полномочие принимать окончательное решение в споре о праве, что, в свою очередь,  означает недопустимость преодоления вынесенного  судом решения, вступившего в законную силу.
 
    Исключительная по своей сути возможность  преодоления вступивших в законную силу судебных актов (по новым или вновь открывшимся обстоятельствам либо при наличии обнаруженной  судебной ошибки) предполагает установление  таких особых процедурных условий их пересмотра, которые отвечали бы,  прежде всего, требованиям  правовой определенности, обеспечиваемой  признанием законной силы  судебных решений, их неопровержимости.
 
    Вступившие в силу судебные акты являются обязательными  для органов государственной власти.  Органов местного самоуправления,  иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению ими на всей территории РФ.  Это означает, что судебный акт, впредь до его опровержения в судебном порядке не может быть отвергнут  никаким другим порядком.  Проверка законности и обоснованности  судебных актов осуществляется лишь в специально установленных  процессуальным законом процедурах.
 
    Инспекция ссылается на ч.3, 4 ст.69 АПК РФ, согласно которым  вступившее в законную силу решение  суда общей юрисдикции  по ранее рассмотренному гражданскому делу  обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.   Вступивший в законную силу  приговор суда обязателен  для арбитражного суда  по вопросам о том, имели ли место  определенные действия и совершены ли они  определенным лицом.
 
    Инспекция указывает, что в рамках уголовного дела  в приговоре Ленинского районного суда г.Ярославля от 15.09.2005  был разрешен гражданский иск Общества, поэтому  такие обстоятельства как  факт причинения  вреда, сумма подлежащего  возмещению убытка  можно считать установленными судом общей юрисдикции.  Данный судебный акт вступил в законную силу и не может быть преодолен  в рамках настоящего процесса.
 
    Инспекция не согласна с  позицией заявителя о квалификации суммы 19  453 849руб. как безвозмездно полученного имущества, не подлежащего включению в налоговую базу  2006 года.   По мнению инспекции,  при наличии вступившего в силу приговора суда, в рамках которого был рассмотрен гражданский иск, в состав внереализационных доходов подлежит включению вся присужденная к взысканию сумма в силу п.3 ст.250,  подп.4 п.4 ст.271, ст.317 НК РФ.  Позиция заявителя лишена правовой основы, так как единый факт не может иметь  две  противоположные квалификации.
 
    Кроме того,  безвозмездно  полученное имущество может быть признано таковым только  при обоюдном  согласии передающей и принимающей стороны и при наличии соответствующего волеизъявления обеих сторон, направленного на  безвозмездную передачу имущества.   В спорной ситуации такое волеизъявление отсутствовало, обязанность виновных в хищении возместить  ущерб в сумме 19 453 849руб.  возникла в результате  приговора суда.
 
    Также инспекция полагает, что  в состав внереализационных доходов 2006 года подлежит включению сума  акциза по приобретенному спирту, использованному на выпуск  похищенной продукции. Приобретая  в 1997-1998 гг.  спирт, Общество  в составе цены  оплачивало поставщикам акциз в сумме  4 100 676руб. Так как алкогольная продукция похищена и реализация отсутствует, то  право на вычет  акциза, уплаченного поставщикам спирта, у Общества отсутствует  в силу  п.1 ст.5 Федерального закона от 06.12.1991 № 1993-1 «Об акцизах»,  п.2 ст.200 НК РФ.
 
    Следовательно, уплаченный в 1997-1998 гг.  акциз в составе цены похищенной продукции также является убытком Общества, так как не подлежит возмещению из бюджета.
 
    Общество возразило, что в соответствии с п.1 ст.5  Федерального закона от 06.12.1991 № 1993-1 «Об акцизах»,  п.14 Инструкции ГНС РФ от  22.07.1996 № 43 «О порядке исчисления и уплаты акцизов» сумма акциза, подлежащая  взносу в  бюджет, определяется как разница  между начисленными суммами акциза по готовым подакцизным товарам и суммами акциза, уплаченными поставщикам за  подакцизные товары, использованные  в качестве сырья для производства подакцизных товаров,  стоимость которых фактически отнесена (списана) на  в отчетном периоде на себестоимость. В связи с этим  Общество обязано было отнести на вычеты  уплаченные поставщикам акцизы  в том периоде, в котором  будут выполнены  необходимые условия (уплата и использование в производстве), в том числе и по похищенной продукции.  Факт хищения продукции не имеет юридического значения при применении вычетов.
 
    Аналогично решается вопрос о суммах уплаченного поставщикам НДС в соответствии с п.2 ст.7 Закона РФ «О налоге на добавленную стоимость», п.19 Инструкции ГНС РФ от 11.10.1995 № 39.  Пункт 3 ст.170 НК РФ, обязывающий налогоплательщика восстановить ранее возмещенный НДС, не имеет обратной силы.
 
    Исследовав материалы дела и оценив доводы сторон, суд считает заявление в данной части не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.
 
    Как усматривается из материалов дела, приговором Ленинского районного суда г.Ярославля от  15.09.2006 по делу № 1-9/05, вступившим в законную силу 16.01.2006,  было частично удовлетворено исковое заявление ГУП «ЛВЗ «Ярославский» от 06 апреля 2001 года о взыскании с виновных в хищении продукции предприятия лиц в пользу предприятия материального ущерба, причиненного преступлением.   С учетом возврата ЛВЗ «Ярославский» части продукции на сумму 9 098 257,40 руб. после возбуждения уголовного дела, суд приговорил взыскать солидарно с виновных лиц в пользу ЛВЗ «Ярославский» в счет возмещения ущерба 27 156 444,38 руб.
 
    В соответствии со ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком.
 
    Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой;
 
    Согласно ст.248 НК РФ к  доходам в целях настоящей главы относятся:
 
    1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации).
 
    2) внереализационные доходы.
 
    При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).
 
    Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.
 
    Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы.
 
    Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы.
 
    Статьей 250 НК РФ установлено, что в целях настоящей главы внереализационными доходами признаются доходы, не указанные в статье 249 настоящего Кодекса.
 
    Внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба (п.3 статьи).
 
    В силу подп.4 п.4 ст.271 НК РФ для внереализационных доходов датой получения дохода признается дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда - по доходам в виде штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба).
 
    Из приведенных норм следует, что сумма присужденного судом  возмещения убытков (ущерба, причиненного преступлением), подлежит включению во внереализационные расходы  в том налогом периоде, в котором решение суда вступило в законную силу.
 
    В нарушение указанных норм Общество не включило в налоговом периоде 2006 года в состав внереализационных доходов суммы возмещения ущерба, присужденного  приговором  Ленинского районного  г.Ярославля  от 15.09.2006 по делу 1-9/05,  в результате чего сумма внереализационных дохода за 2006 год  занижена налогоплательщиком на  21 968 923руб.
 
    По мнению суда, решение инспекции о доначислении указанной суммы внереализационного дохода за 2006 является законным и обоснованным.
 
    В соответствии с п.2 ст.15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
 
    Пунктом 11 постановления Пленума  Верховного Суда РФ № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ  № 8 от  01.07.1996  «О некоторых вопросах,  связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ», предусмотрено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.
 
    Согласно п.1 ст.168 НК РФ,  согласно которому при реализации  товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав  налогоплательщик  НДС (налоговый агент, указанный в п.п.4, 5 ст.161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав, предъявляет  к оплате покупателю  этих товаров (работ, услуг),  имущественных прав соответствующую сумму НДС.
 
    Таким образом, сумма НДС включается в цену готовой продукции, предусмотренную договором поставки.  Аналогично  включается в цену готовой продукции сумма акциза.
 
    Следовательно,  размер  неполученного дохода  по требованию о  возмещению убытков, причиненных хищением готовой  продукции, определяется исходя из цены реализации готовых товаров, включающей НДС и акциз, что и было сделано  судом общей юрисдикции при разрешении в рамках уголовного дела  гражданского иска ГУП ЛВЗ «Ярославский», в котором ЛВЗ  самостоятельно на основании имеющихся бухгалтерских  документов исчислил  сумму причиненного вреда.
 
    Данная позиция суда о включении  косвенных налогов в цену товара подтверждается сложившейся арбитражной практикой (постановление Президиума ВАС РФ  от 22.09.2009 № 5451/09), в соответствии с которой предъявляемая покупателю к оплате сумма налога на добавленную стоимость является для продавца частью цены, подлежащей уплате в пользу продавца по договору, в связи с чем проценты по ст.395 ГК РФ подлежат начислению на всю сумму задолженности, включая НДС.
 
    При этом суд обращает внимание, что, вопреки позиции заявителя,  в данном судебном заседании не разрешается  иск о возмещении  причиненных  ЛВЗ «Ярославский» убытков, данный гражданский иск уже был разрешен в рамках уголовного дела 2005 году судом общей юрисдикции. Приговор суда  вступил в законную силу, присужденная сумма  возмещения ущерба определена судом и не подлежит переоценке арбитражным судом в силу ч.3 ст.69 АПК РФ.
 
    В соответствии с ч.3 ст.69 АПК РФ  вступившее в законную силу решение  суда общей юрисдикции  по ранее рассмотренному гражданскому делу  обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.
 
    На основании изложенного суд не принимает  ссылку заявителя на ч.4 ст.69 НК РФ и его довод о необходимости повторно  устанавливать в рамках настоящего дела  размер  причиненного Обществу убытка.
 
    По этим же основаниям не принимаются доводы заявителя об отсутствии счетов на отгрузку продукции в адрес ООО «БлицА», ООО ПФК «Руспромсервис»,  АОЗТ «Авангард», ООО «Торговый сервис», ВОИ «Соратник» и о наличии в расчете  суда общей юрисдикции арифметических ошибок.
 
    Также не принимается довод заявителя о необходимости  исключения из суммы вненерализационного дохода  сумм косвенных налогов (НДС и акциза).
 
    Действительно, абз.5 п.1 ст.248 НК РФ  предусматривает, что при определении  сумм доходов, подлежащих  налогообложению налогом на прибыль,  из них исключаются суммы налогов, предъявленных в соответствии с Налоговым кодексом  РФ налогоплательщиком  покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).
 
    Вместе с тем, в соответствии с п.1 ст.146, п.1 ст.182 НК РФ объектом налогообложения НДС является реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ; объектом налогообложения  акцизами  признаются операции по реализации на территории РФ лицами произведенных ими подакцизных товаров. Данными нормами  не отнесено к объектам налогообложения НДС и акцизом присужденное решением суда возмещение причиненного вреда.
 
    В спорной ситуации операции по реализации товаров отсутствуют, так как  имело место возмещение по решению суда вреда, причиненного хищением продукции ЛВЗ «Ярославский».
 
    Суд считает, что из смысла  норм Гражданского кодекса  РФ и Налогового кодекса РФ следует, что  возмещение по решению суда убытков в размере стоимости утраченной продукции  ее собственнику не является операцией, облагаемой  НДС и акцизом (постановление  ФАС Волго-Вятского округа  от 24.02.2009 по делу № А43-28972/2007-25-734).
 
    Таким образом, при возмещении убытка  сумма НДС и акциза отдельно не выделяется и не предъявляется  налогоплательщиком лицу,  ответственному за причиненный вред.  Сумма возмещенного убытка  не включается в налоговую базу по НДС и акцизу, и у налогоплательщика не возникает обязанности по уплате НДС с операций по возмещению вреда, поэтому вся сумма возмещения убытка образует внереализационный доход налогоплательщика, подлежащий налогообложению  в соответствии с п.3 ст.250 НК РФ.
 
    Также не принимается довод заявителя о квалификации суммы 19  453 849руб. как безвозмездно полученного имущества, не подлежащего включению в налоговую базу  2006 года, поскольку отсутствовало волеизъявление сторон, направленное на  безвозмездную передачу имущества.   В спорной ситуации обязанность виновных в хищении возместить  ущерб в сумме 19 453 849руб.  возникла в результате  приговора суда.
 
    Заявитель оспаривает решение инспекции в части вывода о занижении внереализационных доходов  за 2007 год  на 2 697 860,50руб. в виде безвозмездно полученного права пользования нежилыми помещениями (п.3.2.2 решения).
 
    В ходе проверки инспекцией установлено, что по договору безвозмездного пользования нежилых помещений (строений) от 17 декабря 1998 года №603 фпп, заключенному между Департаментом по управлению государственным имуществом Администрации Ярославской области и ОАО «Ликеро-водочый завод «Ярославский», ОАО ЛВЗ «Ярославский» переданы в безвозмездное пользование нежилые строения, расположенные по адресу г. Ярославль, ул. Советская, д.63 – Памятники истории и культуры Ансамбль винных складов – Акцизное управление, сторожка, Северный корпус, ограда, в настоящее время именуемые как главный корпус завода, спиртохранилище, кирпичный завод и проходная.
 
    Указанные объекты являются федеральной собственностью и внесены в реестр федерального имущества 22 ноября 1999 года за реестровым номером 07600222000000.
 
    Согласно материалам инвентарного и архивного дела, ранее полученным от Государственного унитарного предприятия технической инвентаризации и учета недвижимости по Ярославской области и Департамента культуры и туризма администрации Ярославской области по нежилым строениям, расположенным  по  адресу г. Ярославль, ул. Советская, д.63 – Памятники истории и культуры Ансамбль винных складов, а также согласно данным технических паспортов на главный корпус, посудный цех завода, склад готовой продукции и спиртохранилище (лит. А, А1, А4, А5, Е), представленных налогоплательщиком в ходе проведения выездной налоговой проверки, площадь помещений, переданных в безвозмездное пользование ОАО ЛВЗ «Ярославский», составляет 6 522, 9 м2, в том числе:
 
    -  площадь акцизного управления ансамбля винных складов (главный корпус завода), лит. А – 6 011, 1 м2;
 
    -          площадь северного корпуса (спиртохранилище), лит. Е – 461,7 м2;
 
    -          площадь сторожки (проходная), лит. И – 50,1 м2.
 
    При этом площадь помещений административного типа (номера помещений по плану: на первом этаже с 56 по 63, на втором этаже с 29 по 43, антресоль с 1 по 3, на третьем этаже 1, 2, 4, с 9 по 13, 19, 20, с 22 по 44) по данным технического паспорта (экспликация, планы этажей) на главный корпус завода (лит. А) составляет 1 055,9 м2. Из них переданные Территориальным управлением Федерального агентства по управлению федеральным имуществом по Ярославской области по договорам аренды объектов федерального недвижимого имущества (нежилых помещений – зданий – памятников истории и культуры) от 29.12.2006 №371 фпа во временное пользование ООО «Торговый Дом «Ярославль» - 217,6 м2.
 
    Таким образом, в 2007 году в безвозмездном пользовании ОАО ЛВЗ «Ярославский» находились 838,3 м2 административных площадей (1055,9 м2 – 217,6м2) и 5 467 м2 (6 522,9 м2– 1 055,9 м2) площадей производственного и прочего назначения.
 
    Согласно пункту 1 статьи 689 ГК РФ по договору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором.
 
    При этом в соответствии с пунктом 2 указанной статьи  к договору безвозмездного пользования соответственно применяются правила о договоре аренды, предусмотренные статьей 607, пунктом 1 и абзацем первым пункта 2 статьи 610, пунктами 1 и 3 статьи 615, пунктом 2 статьи 621, пунктами 1 и 3 статьи 623 ГК РФ.
 
    Инспекция считает, что, получая имущество по договору безвозмездного пользования, организация безвозмездно получает право пользования данным имуществом, в связи с чем для целей налогообложения прибыли получение имущества в безвозмездное пользование следует рассматривать как безвозмездное получение имущественного права.
 
    Доход в виде безвозмездно полученных имущественных прав подлежит включению в состав внереализационных доходов на основании пункта 8 статьи 250 НК РФ.
 
    При получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 НК РФ, но не ниже определяемой в соответствии с настоящей главой остаточной стоимости - по амортизируемому имуществу и не ниже затрат на производство (приобретение) - по иному имуществу (выполненным работам, оказанным услугам). Информация о ценах должна быть подтверждена налогоплательщиком - получателем имущества (работ, услуг) документально или путем проведения независимой оценки.
 
    Установленный пунктом 8 статьи 250 НК РФ принцип определения дохода при безвозмездном получении имущества, заключающийся в его оценке исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 НК РФ, подлежит применению и при оценке имущественного права, в том числе права пользования вещью.
 
    При этом  предусмотренное подпунктом 11 пункта 1 статьи 251 НК РФ освобождение от налогообложения доходов в виде имущества, полученного российской организац��ей безвозмездно при наличии указанных в этой статье обстоятельств, не распространяется на безвозмездное получение имущественных прав, так как согласно пункту 2 статьи 38 НК РФ под имуществом в налоговом кодексе понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с ГК РФ.
 
    Таким образом, ОАО ЛВЗ «Ярославский», получив по договору в безвозмездное пользование имущество, независимо от статуса ссудодателя, обязано было включить в состав внереализационных доходов доход в виде безвозмездно полученного права пользования имуществом, расположенным  по  адресу г. Ярославль, ул. Советская, д.63 – Памятники истории и культуры Ансамбль винных складов, определяемый исходя из рыночных цен на аренду идентичного имущества, что предприятием сделано не было.
 
    Из строки 020 «Внереализационные доходы» листа 02 «Расчет налога на прибыль организаций» налоговой декларации Общества по налогу на прибыль за 2007 год усматривается, что  общая сумма внереализационных доходов составила 3 347 788 руб.,  при этом доход в виде безвозмездно полученных имущественных прав в состав внереализационных расходов не включен в нарушение  п.8ст.250 НК РФ.
 
    Инспекцией с целью определения рыночной величины ставки арендной платы в 2007 году по вышеуказанным объектам недвижимости, находящимся с 1998 года у ОАО ЛВЗ «Ярославский» в безвозмездном пользовании, были направлены запросы в адрес специализированных организаций в области оценки - определения рыночной стоимости имущества (имущественных прав): ООО «Яр-оценка» (письмо  от 13.04.2009 №14-19/89220) и ЗАО «Ярославский центр недвижимости» (письмо от 13.04.2009 №14-19/8923),  с просьбой предоставить информацию о рыночной величине ставки арендной платы в 2007 году по объектам недвижимого имущества всех типов назначения, расположенных на территории Ленинского района г. Ярославля.
 
    Письмом от 28.04.2009 ЗАО «Ярославский» центр недвижимости» сообщило, что рыночные арендные ставки по объектам коммерческой недвижимости, расположенным в Ленинском районе, в 2007 году составляли для офисных помещений от 4500 руб. до 5100 руб., для производственных помещений от 1900 до 2300 руб., для складских от 2300 до 2400 руб. за 1 кв.м в год без учета эксплуатационных и коммунальных издержек. Аналогичные сведения о размере арендной платы за пользование недвижимым имуществом административного, производственного и складского назначения были предоставлены и ООО «Яр-Оценка» письмом от 17.04.2009 №72.
 
    Также в адрес Территориального управления Федерального агентства по управлению федеральным имуществом по Ярославский области, в полномочия которого, среди прочего, входит владение, пользование и распоряжение федеральным имуществом, расположенным на территории Ярославской области, к каковым относятся и памятники истории и культуры Ансамбль винных складов, был направлен запрос от 27.04.2009 №14-16/10213 о предоставлении информации о величине арендной ставки, действовавшей в 2007 году в Ленинском районе г. Ярославля по адресу ул. Советская, 63.
 
    Письмом от 12.05.2009 №2408 Территориальное управление Федерального агентства по управлению федеральным имуществом по Ярославской области информировало, что в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.1998 г. №685 «О мерах по обеспечению поступления в федеральный бюджет доходов от использования федерального имущества (в редакции, действовавшей в 2007 году), в 2007 году  при заключении договоров  аренды арендная плата за объекты федерального имущества исчислялась на основании рыночной ставки, определенной на основании отчета об оценке.
 
    В этом же письме дополнительно сообщалось, что нежилые помещения площадью 217,6 м2 в здании – объекте культурного наследия федерального значения «Главное здание губернского акцизного управления (казенный винный склад)», расположенном по указанному адресу, переданы Территориальным управлением в аренду ООО «Торговый Дом «Ярославль» по договору от 29.12.2006 №371 фпа.
 
    Согласно пункта 3.1. договора от 29.12.2006 №371 фпа, величина арендной платы для ООО «Торговый Дом «Ярославль» в 2007 году составляла 3 171 руб. (без НДС) за 1 м2в год.
 
    Иных договоров по аренде нежилых строений, расположенных по адресу г. Ярославль, ул. Советская, д.63 – Памятник истории и культуры Ансамбль винных складов, в 2007 году не заключалось.
 
    Позднее, письмом от 19.05.2009 №2572 в дополнение к ранее направленному ответу   Территориальным управлением Федерального агентства по управлению Федеральным имуществом по Ярославской области в адрес инспекции был направлен отчет  об оценке рыночной стоимости аренды помещений, расположенных по адресу г. Ярославль, ул. Советская, 63, от 12.07.2007 №7299-ОА.
 
    Согласно отчету об оценке  рыночной стоимости аренды помещений №7299-ОА в 2007 году рыночная стоимость годовой аренды за 1 м2 общей площади рассматриваемых помещений, без учета НДС и без учета стоимости коммунальных платежей, эксплуатационных и административно-хозяйственных расходов  составляла:
 
    - для  административно-офисных помещений  здания основного корпуса  Лит.А – 4 780руб.,
 
    - для производственных помещений  здания основного корпуса  Лит.А – 1930руб.,
 
    - для производственно-складских помещений  корпуса  спиртохранилище Лит.Е – 1930руб.,
 
    - для административно-бытовых помещений  здания корпус Лит.Е, И – 2240руб. 
 
    Оценка рыночной стоимости арендной платы проводилась ЗАО «Ярославский центр недвижимости» на основании государственного контракта на выполнение работ по оценке объектов федеральной собственности №4 от 15.06.2007.
 
    На основании изложенного и руководствуюсь положениями пунктов 4-11 статьи 40, пунктом 8 статьи 250 НК РФ, инспекция сочла, что единственными источниками информации о рыночных ценах на аренду нежилых строений, расположенных по адресу г. Ярославль, ул. Советская, д.63, являются:
 
    - отчет об оценке рыночной стоимости аренды помещений № 7299-ОА, содержащий сведения о рыночной стоимости годовой аренды, и, следовательно, являющийся официальным источником информации о рыночных ценах на аренду недвижимого имущества, расположенного по адресу г. Ярославль, ул. Советская, 63, согласно пункту 11 статьи 40 НК РФ;
 
    - договор аренды объектов федерального недвижимого имущества (нежилых помещений – зданий – памятников истории и культуры) от 29.12.2006 №371 фпа,  заключенный ТУ ФАУФИ по Ярославской области с ООО «Торговый Дом «Ярославль», как  источник информации о рыночной цене, сложившейся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных услуг в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.
 
    Так как названными документами определена рыночная цена на аренду идентичного имущества, при исчислении внереализационных доходов доходы в виде безвозмездно полученных имущественных прав за 2007 год рассчитываются как сумма произведения ставки арендной платы, указанной в договоре аренды от 29.12.2006 №371 фпа,  в отчете об оценке рыночной стоимости аренды помещений №7299-ОА,  на площадь административных помещений, находящихся в безвозмездном пользовании ОАО ЛВЗ «Ярославский» (838,3 м2/12месяцев*6месяца*3171,4 руб.+ 838,3м2/12месяцев*6месяцев* 4780 руб.), и произведения рыночной арендной ставки согласно отчету об оценке №7299-ОА на площадь помещений производственного, складского и прочего назначения, находящихся в безвозмездном пользовании ОАО ЛВЗ «Ярославский» (5 416,9м2 * 1930 руб.+ 50,1м2 * 2240 руб.).
 
    Таким образом, по данным проверки занижение внереализационных доходов ОАО ЛВЗ «Ярославский» за 2007 год составило 13 899 670 руб. ((838,3 м2/12месяцев*6месяца*3171,4 руб.+ 838,3м2/12месяцев*6месяцев* 4780 руб.) + (5 416,9м2 * 1930 руб.+ 50,1м2 * 2240 руб.)).
 
    Возражений на акт проверки по данному пункту налогоплательщиком не представлялось.
 
    Заявитель  не оспаривает факт занижения  внереализационных доходов,  но не согласен с суммой занижения.
 
    На основании  договора от  18.08.2009 № 3734/09, заключенного  Обществом с  ООО «Ярэксперт»,  была проведена  оценка  величины годовой арендной платы имущества, право безвозмездного пользования  которым включено  инспекцией  в налоговую базу по налогу на прибыль  за 2007 год.  Оценка  проведена по состоянию на  01.01.2007, результаты оценки отражены в отчете об оценке  от 04.09.2009  № 3734/01/09, согласно которому размер годовой арендной платы  за 1 кв.м площади составляет:
 
    - производственные помещения, расположенные в подвале здания  лит.А – 1 308руб.,
 
    -  производственно-складские помещения 1 и 2 этажей  здания лит.А -  1936руб.,
 
    - производственные помещения  3 этажа здания лит.А -  1 536руб.,
 
    - производственные помещения, расположенные в  мансарде здания лит.А – 1 416руб.,
 
    -  административные помещения  1 и 2 этажей  здания лит.А -  2 052руб., -
 
    - административные помещения  3 этажа  здания лит.А – 1 668руб.,
 
    - административные помещения спиртохранилища лит.Е -  2 052руб.,
 
    - производственно-складские помещения спиртохранилища  лит.Е -  1 836руб., ,
 
    - проходная  лит.И. И1, И2 – 2 052руб.
 
    Общая величина арендной платы  за пользование помещениями, находившимися в безвозмездном пользовании  Общества, в 2007 году  составляет  10 450 068руб.
 
    Заявитель  считает  отчет  от 12.07.2007 № 7299-ОА недостоверным по следующим основаниям.
 
    Заявитель исходит из  п.8 ст.250, а также из  ст.40 НК РФ, которая  определяет понятие «рыночная цена товара (работы, услуги)» и  устанавливает  способ ее определения для целей налогообложения.
 
    Согласно п.4 ст.40 НК РФ  рыночной ценой товара (работы, услуги) признается  цена,  сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных  (а при их отсутствии – однородных) товаров  (работ, услуг) в сопоставимых экономических  (коммерческих) условиях.
 
    Способ  определения рыночной  цены товара (работы, услуги) для целей налогообложения  предполагает  использование одного из трех методов  (на основании информации о сделках с идентичными или однородными товарами (работами, услугами),  метод цены  последующей реализации товара (работы, услуги), затратный метод), причем каждый  последующий  применяется  в случае невозможности применения предыдущего.
 
    При этом из п.п.9, 8 ст.40 НК РФ следует, что одним из требований к методу определения рыночной цены  на основании информации о  сделках  с идентичными или однородными товарами  (работами, услугами) является то, что используется именно информация о сделках.
 
    Другое требование установлено п.11 ст.40 НК РФ, согласно которому при определении и признании рыночной цены товара используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги или о рыночных котировках.
 
    Осуществление оценочной деятельности регулируется Федеральным законом «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». Согласно ст.20 названного Закона,  обязательные к применению субъектами  оценочной деятельности  стандарты оценки  утверждаются Правительством РФ.
 
    На момент составления  отчета оценщика от 12.07.2007 № 7299-ОА  такие стандарты были утверждены  постановлением Правительства РФ от 06.07.2001 № 519.
 
    Пунктом 5 Стандартов оценки установлены  такие подходы к оценке как  доходный, сравнительный и затратный.
 
    Доходный  подход – совокупность  методов оценки стоимости  объекта оценки, основанных на определении ожидаемых  доходов от объекта оценки;  сравнительный подход  - основанных на  сравнении объекта оценки с  аналогичными объектами, в отношении которых имеется информация  о ценах  сделок с ними;  затратный  подход -  основанных на определении затрат, необходимых для восстановления  либо замещения  объекта оценки с учетом его износа.
 
    По мнению заявителя,   подходы к оценке, предусмотренные стандартами оценки, во многом совпадают  с  методами определения рыночной стоимости, установленной ст.40 НК РФ,  однако нормы ст.40 НК РФ устанавливают  методы определения рыночной цены только в целях налогообложения и, следовательно, регулируют более узкий  круг отношений  по сравнению с Федеральным законом «Об оценочной деятельности».  На основании этого заявитель считает, что  методы, установленные  ст.40 НК РФ, являются специальными  по отношению к методам, установленным ФСО № 1, поэтому отчет оценщика  может быть использован для определения рыночной  цены в целях налогообложения только в  том случае, если  метод, примененный оценщиком, соответствует  требованиям ст.40 НК РФ.
 
    Отчет оценщика  от 12.07.2007 № 7299-ОА основан на применении доходного и сравнительного подходов к оценке. При этом при использовании сравнительного  подхода к оценке  оценщик  определил плату за  аренду объектов- аналогов объекта оценки на основании объявлений, размещенных в газете «Из рук в руки» (с.11, 13 отчета).   Заявитель  полагает, что такая величина является ценой предложения, но не сделки  ввиду отсутствия  самой сделки  и не соответствует п.4 ст.40 НК РФ, поскольку не является  результатом взаимодействия спроса и предложения.  Кроме того,  сведения о ценах предложения, полученные из  газеты «Из рук в руки»,  нельзя считать  сведениями из официального  источника (п.11 ст.40 НК РФ).
 
    Таким образом, по мнению заявителя,  метод оценки, на котором основан отчет  от 12.07.2007 № 7299-ОА, не соответствует требованиям  ст.40 НК РФ.
 
    В ходе рассмотрения дела заявитель уточнил свою позицию, считает, что размер арендной платы  за помещения, находившиеся в пользовании Общества,  может быть исчислен на основании  договора от 29.12.2006 № 371 между ТУ ФАУФИ по Ярославской области и  ООО «ТД «Ярославль», где  размер  арендной платы составляет 3 171,4 руб. за 1 кв.м в год.  В этом случае годовой расчет арендной платы будет составлять  2 658 584,62руб., неправомерно включены в налоговую базу внереализационные доходы в сумме  11 241 085,38руб., неправомерно доначислен налог на прибыль  в сумме 2 697 860,50руб. (т.13, л.д.95).
 
    Если допустить возможность установления рыночной величины  арендной платы на основании отчетов оценщиков, то, по мнению  заявителя,  должен применяться отчет об оценке от 04.09.2009 № 3734/01/09,  в этом случае  занижение налоговой базы составит 10 450 068руб.,  сумма неправомерно доначисленного  налога  составит  827 904,48руб.
 
    В пользу договора аренды  от 29.12.2006 между ТУ ФАУФИ по Ярославской области и ООО «Ярославль» говорит то, что  данный договор был заключен в отношении  административных помещений в самом главном корпусе  завода по адресу:  ул.Советская, 63, и аналог абсолютно идентичен  помещениям Общества,  при этом правомочия собственника осуществляет одно и то же лицо.  При сравнении  результатов оценки  по отчету  ЗАО «Ярославский центр недвижимости» (ЗАО «ЯЦН») и ООО «Яроценка»  имеется значительное  отклонение арендных ставок, названных оценщиками, от  фактически применявшихся по договору от  29.12.2006.
 
    В рамках  дел № А82-11801/2007-14 и А82-12138/2007-20 суды подтвердили  правомерность  определения рыночной величины арендной платы  именно на основании договора  от 29.12.2006 № 371, а не расчета, использованного  при вынесении решения  от 29.10.2009 № 32.  Расчет налогового органа, исследованный судами  в рамках указанных дел, был основан на договорах аренды, которые действовали в 2003-2006 годах. При этом отчеты об оценке  рыночной величины арендной платы  в рамках указанных дел налоговым органом не исследовались.
 
    Заявитель  также полагает, что, вопреки  утверждению налогового органа, применение  цены, указанной в отчете оценщика, не является обязательным.
 
    В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" проведение оценки объектов оценки является обязательным в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в том числе при определении стоимости объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, в целях их приватизации, передачи в доверительное управление либо передачи в аренду.
 
    В абз.6,7 Информационного письма ВАС РФ  от 30.05.2005 № 92 «О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества,  проведенной независимым оценщиком»,  даны следующие разъяснения:
 
    Если законом или иным нормативным актом для сторон сделки, государственного органа, должностного лица, органов управления юридического лица предусмотрена обязательность привлечения независимого оценщика (обязательное проведение оценки) без установления обязательности определенной им величины стоимости объекта оценки, то судам следует иметь в виду, что оценка, данная имуществу оценщиком, носит лишь рекомендательный характер и не является обязательной и, следовательно, самостоятельное ее оспаривание посредством предъявления отдельного иска не допускается.
 
    В частности, обязательное привлечение оценщика (обязательное проведение оценки) предусмотрено статьей 8 Закона об оценочной деятельности, пунктом 2 статьи 12 Федерального закона "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств".
 
    Следовательно, наличие отчета оценщика, по мнению заявителя, не  препятствовало заключению  договора аренды по цене, отличающейся от цены, указанной  оценщиком.
 
    Заявитель  указывает на такой недостаток  примененного инспекцией отчета об оценке как  применение ко всем объектам-аналогам  коэффициента этажности 1, то есть расчет произведен  для помещений, расположенных на 1-м этаже, в то время как  на с.10 отчета, представленного налогоплательщиком,  приведены  коэффициенты этажности:  1-й этаж – 1,  2-й этаж -  0,9,  3-й этаж – 0,8, подвал – 0,7.  Оцениваемые помещения расположены на  1-м, 2-м и 3-м этажах.  Таким образом, отчет не учитывает  существенные факторы, влияющие на  рыночную величину арендной платы.
 
    Инспекция считает недостоверным отчет об оценке  от 04.09.2009  № 3734/01/09, поскольку  невозможно определение оценщиком  в 2009 году состояния объекта оценки, которое тот имел в 2007 году.  Также в данном отчете об оценке имеются противоречия: на с.15 отчета указано, что местонахождение объекта оценки  характеризуется как привлекательное, с хорошей транспортной доступностью, развитой инженерной и  социальной инфраструктурами, в то же время при оценке на с.31 отчета указано, что  объекты оценки  отдалены от основных транспортных магистралей и находятся  в запустении без  коммуникаций и подъездов.  Последнее утверждение оценщика не соответствует действительности,  объект оценки расположен в центре города с хорошей транспортной доступностью, развитой инженерной и  социальной инфраструктурами.
 
    В соответствии с подп.8 п.1 ст.250 НК РФ в  целях настоящей главы внереализационными доходами признаются, в частности, доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 настоящего Кодекса. При получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса, но не ниже определяемой в соответствии с настоящей главой остаточной стоимости - по амортизируемому имуществу и не ниже затрат на производство (приобретение) - по иному имуществу (выполненным работам, оказанным услугам).
 
    При этом  данным пунктом определены способы, которыми должен  руководствоваться налогоплательщик для подтверждения информации о рыночных ценах при определении величины такого дохода. В частности, информация о ценах должна быть подтверждена налогоплательщиком - получателем имущества (работ, услуг) документально или путем проведения независимой оценки.
 
    Инспекция указывает, что документальным подтверждением  будет являться информация  о заключенных сделках  с идентичными (однородными) товарами, работами, услугами в сопоставимых условиях, то есть конкретный договор, заключенный   между лицами,  не являющимися взаимозависимыми предметом которого является  реализация идентичных (однородных)  товаров (работ, услуг) в сопоставимых  экономических условиях (п.8, 9 ст.40 НК РФ).
 
    Кроме того, информация о рыночных ценах  может быть подтверждена путем  проведения независимой оценки, что должно быть подтверждено соответствующим отчетом оценщика.
 
    В спорной ситуации  документальным подтверждением рыночной цены  является договор  аренды объектов  федерального недвижимого имущества от 29.12.2006 № 371фпа, заключенный между Территориальным управлением  Федерального агентства по управлению федеральным имуществом по Ярославской области (ТУФАУИ по Ярославской области)  и ООО «Торговый Дом «Ярославский». Условия указанных договоров аренды  объектов федерального недвижимого имущества являются сопоставимыми  с условиями договора безвозмездного пользования имуществом  от 17.12.1998 № 603 фпп: стоимость  аренды по договору  от 29.12.2006 № 371 фпа -  3171,4руб. за 1 кв.м  в год без учета НДС и коммунальных платежей (административные помещения).
 
    Кроме того, в  июле 2007г.  ТУ ФАУФИ по Ярославской области  проводило оценку  нежилых строений  по адресу: г.Ярославль, ул.Советская, 63, исключительно с целью определения арендной платы (отчет  об оценке  рыночной стоимости аренды помещений № 7299-ОА).
 
    Согласно  ст.8 Федерального закона  от 29.07.1998  № 135-ФЗ «Об  оценочной деятельности в Российской Федерации»  проведение оценки является обязательным, в частности,  при определении стоимости  объектов оценки, принадлежащих РФ,  в целях передачи  их в аренду.
 
    Следовательно, по мнению инспекции, при заключении договоров аренды в 2007г.  ТУ ФАУФИ по Ярославской области могло сдать в аренду  нежилые строения, расположенные по адресу: г.Ярославль,  ул.Советская, 63,  только по цене, определенной в отчете  об оценке  рыночной стоимости аренды помещений № 7299-ОА, то есть по цене  4780руб. за 1 кв.м в год за  административно-офисные помещения в здании основного  корпуса (Лит.А), 1930руб. за 1 кв.м в год  за производственные помещения в здании  основного корпуса  и в здании спиртохранилища  (Лит.А, Е) и 2240 руб. за 1 кв.м  за административно-бытовые помещения  в здании корпусов  (Лит.Е, И).
 
    Инспекция при  расчете полученного Обществом  дохода  от безвозмездного пользования имуществом исходила из договора аренды  № 371 от  29.12.2006 и  отчета об оценке  № 7299-О от  12.07.2007.
 
    Инспекция обращает внимание, что  вопрос соответствия  произведенного инспекцией расчета  требованиям статьи 40 НК РФ, когда в качестве  доказательств рыночной цены аренды  использована цена, указанная в договоре аренды  № 371 от  29.12.2006 и в  отчете об оценке № 7299-О от  12.07.2007, ранее был  проверен судом апелляционной инстанции  и признан соответствующим  требованиям ст.40 НК РФ (постановление Второго  арбитражного апелляционного суда  от 08.04.2008 по делу №  А82-11801/2007-14, от 10.09.2008 по делу № А82-12138/2007-20).
 
    В соответствии с ч.2 ст.69 АПК РФ  обстоятельства,  установленные  вступившим в законную силу  судебным актом арбитражного суда  по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь  при рассмотрении арбитражным судом  другого дела, в котором  участвуют те же лица.
 
    В связи с этим инспекция считает, что  отсутствуют какие-либо основания для признания не соответствующим требованиям ст.40 НК РФ произведенного  инспекцией расчета полученного Обществом дохода.
 
    В отношении довода заявителя о неприменении в отчете об оценке о 12.07.2007 № 7299-ОА корректировок  на коэффициент этажности  инспекция указала, что  по результатам справочного перерасчета рыночная стоимость  аренды производственных помещений  и административно-бытовых помещений  (лит.А, Е, И) по отчету  ЗАО  «ЯЦН» от 12.07.2007 с учетом корректировки на коэффициент этажности отличается несущественно (на 3-9%) от  рыночной стоимости аренды  по отчету  ООО «Ярэксперт».  При этом налоговый орган считает более достоверным отчет 2007 года,  указывает, что отчет заявителя был составлен в 2009 году.
 
    Рыночная стоимость  аренды административно-офисных помещений (лит.А) по отчету  ЗАО «ЯЦН» с учетом корректировки  на коэффициент этажности  существенно (в два раза)  отличается от  рыночной цены аренды по отчету  ООО  «Ярэксперт»:  помещения 1-2 этажа  - 3 856,20руб. и  2 052руб. соответственно,  помещения 3 этажа -  3 497,70руб. и  1668руб. соответственно.
 
    Инспекция считает, что  отчет ООО «Ярэксперт» содержит недостоверные  сведения о стоимости аренды административных помещений  по адресу: г.Ярославль, ул.Советская, 63 (лит.А), уже в силу того, что существенно меньше (в полтора-два раза) стоимости аренды  3171,40руб.  по действовавшему в 2007 году договору  аренды  от 29.12.2006 № 371 фпа, предметом которого была аренда административных помещений  1-3 этажей  по  тому же адресу.
 
    Кроме того,  в самом  расчете  стоимости годовой арендной платы  за 1 кв.м  в год  административных помещений (главного корпуса лит.А), произведенном ООО  «Ярэксперт»,  содержатся ошибки.
 
    Так,  при расчете стоимости аренды  необоснованно корректируется в сторону уменьшения  размер арендной платы по объектам-аналогам на зональный коэффициент (корректировка на местоположение), при том, что  объекты-аналоги 1, 3, 4, 5находятся в одной  градостроительной зоне с объектом оценки, а объект-аналог – в менее привлекательной  градостроительной зоне, и корректировка по нему должна производиться только в сторону увеличения арендной платы.
 
    Также используется корректировка на эластичность, определенную как  (-54,6).   По мнению инспекции, данная корректировка носит весьма субъективный характер (с.42-43 отчета), при этом из расчета ООО «Ярэксперт», таблицы № 31 и 32 видно, что  данная корректировка  оказывает основное влияние на расчет итоговой величины арендной платы (строка 42 таблиц  31 и 32 с учетом формулы,  приведенной на с.36 отчета).
 
    Инспекция обращает внимание на противоречие внутри самого отчета ООО «Ярэксперт». Согласно с.26 отчета  минимальная ставка  офисных помещений  в 2007г.  составляет 250 руб. за 1 кв.м в месяц,  что соответствует 3000руб. за 1 кв.м в год.  При этом по расчетам  ООО «Ярэксперт» арендная плата  для административно-офисных помещений  (главного корпуса лит.А) составила  2052руб. и  1668руб. за  кв.м в год.
 
    На основании изложенного инспекция считает, что  при расчете величины  внереализационного дохода  за 2007 год необходимо руководствоваться  именно отчетом  ЗАО «ЯЦН»  об оценке рыночной стоимости  арендных помещений № 7299-ОА от 12.07.2007 и договором аренды  объектов  федерального недвижимого имущества  от 29.12.2006 № 371 фпа, заключенным между ТУФАУФИ по Ярославской области  и ООО «Торговый Дом «Ярославский», а не отчетом  от 04.09.2009 № 3734/01/09, составленным ООО «Ярэксперт».
 
    Заявитель возразил на доводы ответчика следующее.
 
    Вопреки доводу инспекции  о невозможности  определения оценщиком  состояния объекта оценки, имевшегося в 2007 году,  оценка состояния  объекта оценки  по данным отчета  от 04.09.2009  № 37/01/09  и  отчета от 12.07.2007 № 7299-ОА почти идентична. 
 
    Согласно отчету 12.07.2007 № 7299-ОА «административно-офисные помещения имеют улучшенную отделку и хорошее техническое состояние, производственные складские и  административно-бытовые помещения имеют типовую отделку и также находятся в хорошем  техническом состоянии» (с.5).
 
    Согласно отчету от 04.09.2009  № 37/01/09 физическому состоянию всех  помещений дана оценка «нормальное» (с.19-21), при этом  такая оценка  расположено по шкале  между оценками  «удовлетворительное» и «отличное», то есть рассматривается как синоним  оценки состояния  «хорошее».
 
    Ссылку инспекции на противоречие  в отчете от 04.09.2009  № 37/01/09 в части указания местонахождения  объекта оценки  (на с.15 характеризуется  как  привлекательное, с хорошей транспортной  доступностью, развитой инженерной и  социальной инфраструктурами,  а на с.31 отчета  указано, что  объекты оценки отделены от основных  транспортных  магистралей и находятся  в запустении без  коммуникаций и подъездов)  заявитель считает необоснованной, так как оценщик  применил корректировку  на состояние прилегающей территории, на техническое состояние помещений, на инженерные коммуникации.  Непосредственно  в расчете  рыночной величины  арендной платы оценщик  применил ко всем помещениям следующие характеристики:
 
    - местоположение – коэффициент 1,2 (соответствует  территории Кировского района  г.Ярославля, ограниченной Волжской набережной,  пр-том Октября, ул.Победы – с.38 отчета),
 
    - транспортная доступность – хорошая (с.39 отчета),
 
    - состояние прилегающей территории – хорошее (определяется наличием подъездных путей к зданию - с.30 отчета),
 
    - техническое состояние – нормальное (с.39, 40 отчета),
 
    - инженерные коммуникации -  присутствуют полностью (с.40 отчета).
 
    Исследовав материалы дела и оценив доводы сторон, суд считает заявление в данной части не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.          
 
    Согласно пункту 1 статьи 689 ГК РФ по договору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором.
 
    При этом в соответствии с пунктом 2 указанной статьи  к договору безвозмездного пользования соответственно применяются правила о договоре аренды, предусмотренные статьей 607, пунктом 1 и абзацем первым пункта 2 статьи 610, пунктами 1 и 3 статьи 615, пунктом 2 статьи 621, пунктами 1 и 3 статьи 623 ГК РФ.
 
    Согласно ст. 247 НК РФ  объектом налогообложения  по налогу на прибыль организаций  признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью  в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций -  полученные доходы,  уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с указанной главой.
 
    В соответствии со ст.248 НК РФ  к доходам  в целях главы 25 НК РФ относятся  доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, внереализационные расходы.
 
    В соответствии с п.8 ст.250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 настоящего Кодекса.
 
    При получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса, но не ниже определяемой в соответствии с настоящей главой остаточной стоимости - по амортизируемому имуществу и не ниже затрат на производство (приобретение) - по иному имуществу (выполненным работам, оказанным услугам). Информация о ценах должна быть подтверждена налогоплательщиком - получателем имущества (работ, услуг) документально или путем проведения независимой оценки.
 
    Как следует из  материалов дела, на основании  договора безвозмездного  пользования нежилыми помещениями (строениями) от 17.12.1998 № 603 фпп, заключенным между заявителем и  Департаментом  по управлению государственным имуществом,  Общество в 2007 году безвозмездно  пользовалось  нежилыми строениями по адресу: г.Ярославль, ул.Советская, 63, в результате чего Обществом был получен внереализационный  доход в виде безвозмездно полученного права пользования имуществом.  В нарушение п.8 ст.250 НК РФ данный доход  не был включен в налоговую базу в целях налогообложения налогом на прибыль организаций. 
 
    Руководствуюсь положениями пунктов 4-11 статьи 40 НК РФ, инспекция определила сумму заниженных внереализационных доходов  на основании  отчета об оценке рыночной стоимости аренды помещений  от 12.07.2007 № 7299-ОА, содержащего сведения о рыночной стоимости годовой аренды, и договора аренды объектов федерального недвижимого имущества (нежилых помещений – зданий – памятников истории и культуры) от 29.12.2006 №371 фпа,  заключенного ТУ ФАУФИ по Ярославской области с ООО «Торговый Дом «Ярославль» со сроком действия 1 полугодие 2007г., которые сочла единственными  официальными источниками информации о рыночных ценах на аренду нежилых строений, расположенных по адресу г. Ярославль, ул. Советская, д.63.
 
    При этом, как следует из приведенного на с.46 решения инспекции расчета,  доходы в виде безвозмездно полученных имущественных прав за 2007 год рассчитаны как сумма произведения ставки арендной платы, указанной в договоре аренды от 29.12.2006 №371 фпа и в отчете об оценке рыночной стоимости аренды помещений от 12.07.2007 №7299-ОА на площадь административных помещений, находящихся в безвозмездном пользовании ОАО ЛВЗ «Ярославский» (838,3 м2/12месяцев*6месяца*3171,4 руб.+ 838,3м2/12месяцев*6месяцев* 4780 руб.), и произведения рыночной арендной ставки согласно отчету об оценке №7299-ОА на площадь помещений производственного, складского и прочего назначения, находящихся в безвозмездном пользовании ОАО ЛВЗ «Ярославский» (5 416,9м2 * 1930 руб.+ 50,1м2 * 2240 руб.).
 
    Сумма заниженного дохода по данным проверки составляет 13 899 670 руб.
 
    Факт получения внереализационного дохода в виде безвозмездно полученного имущественного права и неправомерного невключения его в налоговую базу по налогу на прибыль  заявителем не оспаривается,  спор  лежит в области  размера подлежащего налогообложению дохода, а именно подлежащего применению размера арендной платы за используемые Обществом помещения.
 
    По мнению заявителя, размер арендной платы  за помещения, находившиеся в пользовании Общества, подлежит исчислению исходя из ставки 3 171,4руб. за 1 кв.м в год на основании  договора от 29.12.2006 № 371 между ТУ ФАУФИ по Ярославской области и  ООО «ТД «Ярославль и составляет  2 658 584,62руб. Неправомерно включены в налоговую базу внереализационные доходы в сумме  11 241 085,38руб., неправомерно доначислен налог на прибыль  в сумме 2 697 860,50руб.
 
    Однако если допустить возможность установления рыночной величины  арендной платы на основании отчетов оценщиков, то должен применяться представленный заявителем отчет об оценке от 04.09.2009 № 3734/01/09,  в этом случае  занижение налоговой базы составит 10 450 068руб.,  сумма неправомерно доначисленного  налога  составит  827 904,48руб.
 
    Суд считает правомерным и обоснованным произведенный инспекцией расчет суммы заниженного внереализационного дохода в связи со следующим.   
 
    В соответствии со ст.40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (п.4).
 
    Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться (п.6).
 
    Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми (п.7).
 
    При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.
 
    При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок (п.9).
 
    При отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.
 
    При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты (п.10).
 
    При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках (п.11).
 
    При рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 настоящей статьи.
 
    В первом полугодии  2007г.  инспекция использовала для определения рыночной цены административных помещений условия единственного в этом периоде договора аренды объектов федерального недвижимого имущества (нежилых помещений – зданий – памятников истории и культуры) от 29.12.2006 №371 фпа,  заключенного ТУ ФАУФИ по Ярославской области с ООО «Торговый Дом «Ярославль».
 
    Их идентичность  (однородность) относительно договора  безвозмездного пользования имуществом  Общества подтверждается следующими признаками:
 
    -  имущество передается Департаментом по управлению государственным имуществом   
 
    Администрации Ярославской  области,
 
    -  одинаковое местонахождение  арендуемого имущества  - г.Ярославль, ул.Советская, 63,
 
    - одинаковая характеристика помещений – нежилые административные помещения, обеспеченные  инженерными сетями, являющиеся памятником  архитектуры.
 
    Условия указанного договора  суд считает  сопоставимыми  с условиями договора безвозмездного пользования имуществом  от 17.12.1998 № 603 фпп в части  административных помещений, доказательств наличия существенных различий, которые могут привести к резкому изменению цен, не имеется,  заявитель сам настаивает на применении ставки арендной платы, указанной в договоре  от 29.12.2006 № 371 фпа.
 
    Учитывая, что  действие данного договора  распространялось на первое полугодие 2007г., со второго полугодия 2007 г. инспекция правомерно применила  ставки арендной платы,  установленные  в отчете об оценке от 12.07.2007 № 7299-ОА в связи с отсутствием иных официальных источников информации.
 
    В связи с этим суд полагает необоснованным распространение ставки арендной платы 3171,4руб. за 1 кв.м в год на все используемые Обществом помещения. Кроме того, такой размер арендной платы был установлен  договором  № 371 фпа только для административных  помещений,  остальные используемые Обществом помещения по своим характеристикам не являлись идентичными либо однородными с помещениями, указанными в договоре  аренды № 371 фпа.
 
    Суд считает соответствующим  действовавшему в проверяемом периоде законодательству  довод  инспекции о том, что нежилые помещения  по адресу:  ул.Советская, 63,  могли быть сданы в аренду только по ценам,  установленным в отчете об оценке от 12.07.2007 № 7299-ОА.
 
    В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" проведение оценки объектов оценки является обязательным в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в том числе при определении стоимости объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, в целях их приватизации, передачи в доверительное управление либо передачи в аренду.
 
    Согласно п.3 постановления Правительства РФ от 30.06.1998 N 685 (ред. от 23.03.2006) "О мерах по обеспечению поступления в федеральный бюджет доходов от использования федерального имущества"   заключение договора аренды объектов недвижимого имущества, находящегося в федеральной собственности (далее - договор аренды), осуществляется на конкурсной основе с определением в соответствии с законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности стартового размера арендной платы, исчисляемого на основании отчета об оценке объекта, в порядке, установленном Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации.
 
    Таким образом,  размер арендной платы не мог быть установлен ниже определенного отчетом об оценке объекта стартового размера арендной платы.
 
    Данный отчет  об оценке суд считает также соответствующим положениям п.п.4-11 ст.40 НК РФ, так как оценивались именно нежилые помещения, расположенные по адресу: ул.Советская, 63, находившиеся на праве безвозмездного пользования ЛВЗ «Ярославский, и данный отчет является официальным источником информации о  рыночных ценах  аренды указанных нежилых помещений (а не объявления в газете «Из рук в руки», как полагает заявитель).
 
    При этом пунктом 8 ст.250 НК РФ прямо предусмотрено  проведение независимой оценки в целях подтверждения  рыночной  цены  безвозмездно  полученного имущества (работ, услуг)  или имущественных прав.
 
    Судом не принимается довод  заявителя о необходимости  использования представленного им отчета об оценке от 04.09.2009 № 3734/01/09.
 
    В соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ  каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства,  на которые оно ссылается  как на основание своих требований и возражений.
 
    В соответствии с разъяснениями,  изложенными в  Информационном письме Президиума ВАС РФ от 30.05.2005 N 92 "О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком", в случае предъявления в арбитражный суд иска об оспаривании достоверности величины стоимости объекта оценки, указанной в отчете независимого оценщика, или о признании недействительным отчета независимого оценщика судам следует учитывать, что в соответствии с частью 1 статьи 3 и статьей 4 Закона об оценочной деятельности под оценочной деятельностью понимается деятельность оценщиков - юридических лиц и физических лиц (индивидуальных предпринимателей), - направленная на установление в отношении объектов оценки их рыночной или иной стоимости и выполняемая для потребителей этих услуг (заказчиков).
 
    В силу статьи 12 Закона об оценочной деятельности отчет независимого оценщика, составленный по основаниям и в порядке, которые предусмотрены названным Законом, признается документом, содержащим сведения доказательственного значения, а итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в таком отчете, - достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если законодательством Российской Федерации не определено или в судебном порядке не установлено иное (п.1).
 
    Согласно п.2 названного Информационного письма оценка данного доказательства осуществляется судом в соответствии с правилами главы 7 АПК РФ. Для проверки достоверности и подлинности отчета оценщика судом по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия участвующих в деле лиц может быть назначена экспертиза, в том числе в виде иной независимой оценки (статьи 82 - 87 АПК РФ).
 
    В соответствии с п.5 постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда РФ  от 20 декабря 2006 г.  № 66 «О некоторых вопросах  практики применения  арбитражными судами  законодательства об экспертизе» если экспертиза  в силу АПК РФ  могла быть назначена по ходатайству  или с согласия участвующих  в деле лиц,  однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований  и возражений сторон  осуществляется судом  с учетом положений  статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности,  согласно которому риск  наступления последствий  несовершения соответствующих процессуальных действий  несут лица,  участвующие в деле (ч.2 ст.9 АПК РФ).
 
    Поскольку  заявителем не было заявлено ходатайство о  назначении экспертизы  отчетов об оценке, суд считает недоказанным  довод заявителя о  недостоверности  отчета об оценке от 12.07.2007 № 77299-ОА.
 
    При этом суд учитывает, что использованный инспекцией отчет об оценке  составлен  в 2007 году, то есть непосредственно в проверяемом периоде, в силу чего представляется более точным.
 
    Кроме того, имеются иные сведения о рыночной стоимости арендной платы, косвенно свидетельствующие о занижении ставок арендной платы в отчете об оценке от 04.09.2009 № 3734/01/09.
 
    Письмом от 28.04.2009 ЗАО «Ярославский» центр недвижимости» сообщило, что рыночные арендные ставки по объектам коммерческой недвижимости, расположенным в Ленинском районе, в 2007 году составляли для офисных помещений от 4500 руб. до 5100 руб., для производственных помещений от 1900 до 2300 руб., для складских от 2300 до 2400 руб. за 1 кв.м в год без учета эксплуатационных и коммунальных издержек. Аналогичные сведения о размере арендной платы за пользование недвижимым имуществом административного, производственного и складского назначения были предоставлены и ООО «Яр-Оценка» письмом от 17.04.2009 №72.
 
    Таким образом, заявление в данной части удовлетворению не подлежит.
 
    Заявитель оспаривает доначисление инспекцией пеней  в связи с неполной уплатой  авансовых платежей  по налогу на прибыль  за 2006 год, обстоятельства которой были установлены  в ходе камеральной налоговой проверки (п.3.1.3 решения).
 
    Указанным пунктом решения установлено, что   в 2007 году  в отношении  ОАО «ЛВЗ «Ярославский» Межрайонной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Ярославской области была проведена  камеральная налоговая проверка  налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 год, по результатам которой  был составлен акт  от 12.07.2007 № 39 и  вынесено решение № 40 от  22.08.2007 о привлечении к налоговой ответственности.   Камеральной проверкой была установлена  неуплата  налога на прибыль за 2006 год в сумме  8 632 465руб., в том числе в результате:
 
    - неправомерного  включения в состав внереализационных расходов неоплаченной дебиторской задолженности   в размере 22 232 785руб. по  организациям  ООО «Эдельвейс ЛТД» и ООО «Эдельвейс и К», возникшей в 1997г.,  занижение налога на прибыль за 2006 год составило  5 335 868руб.,
 
    - невключения в состав внереализационных  доходов в 2006 году доходов от  безвозмездного пользования имуществом  в сумме 13 735 818,83руб.,  занижение налога на прибыль составило  3 296 597руб.
 
    Решение инспекции по камеральной налоговой проверке от 22.08.2007 № 40 признано  арбитражным судом  правомерным. 
 
    Указанным решением № 40 от 22.08.2007 на сумму доначисленного налога на прибыль  за налоговый период Обществу были начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль  за период с 29.03.2007 по  22.08.2007 (т.12, л.д.20).  Также было предложено внести необходимые исправления  в бухгалтерский и налоговый учет (п.4 резолютивной части решения № 40).
 
    При вынесении решения № 40 от  22.08.2007 инспекцией не был отражен факт  занижения авансовых платежей  за 1 квартал, полугодие и 9 месяцев 2006 года.
 
    В свою очередь на момент проведения выездной налоговой проверки Обществом не были внесены исправления в расчет авансовых платежей по фактическим результатам финансово-хозяйственной деятельности за указанные отчетные периоды 2006 года.
 
    В связи с этим данное нарушение было отражено в оспариваемом решении № 32 от 29.10.2009 по результатам выездной налоговой проверки,  что повлекло  начисление пеней на суммы авансовых платежей за 1 квартал, полугодие и 9 месяцев 2006 года.
 
    Заявитель ссылается на п.8 ст.101 НК РФ, согласно которому в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.
 
    Из  положений п.8 ст.101 НК РФ заявитель делает вывод,  что  не могут быть на законных основаниях включены в решение по результатам выездной налоговой проверки  обстоятельства, установленные  налоговым органом вне  данной проверки (в рамках иной налоговой проверки).
 
    Неправильный расчет  авансовых платежей  по налогу на прибыль, который вменяется Обществу, является прямым результатом установленных в ходе прошедшей камеральной проверки  обстоятельств. Решением по камеральной проверке инспекцией неправомерно не были начислены пени на авансовые платежи по налогу на прибыль при наличии на то оснований. По мнению заявителя,  начисление пеней по результатам выездной налоговой проверки является  несвоевременным отражением результатов камеральной налоговой проверки.  Сроки, установленные ст.46 НК РФ для принудительного взыскания пеней по авансовым платежам, подлежавших начислению  по результатам камеральной проверки, истекли, и инспекция не вправе их восстанавливать путем  включения  обстоятельств, установленных  в ходе камеральной проверки,  в результаты более поздней проверки.  Заявитель ссылается на п.9  Информационного письма Президиума ВАС РФ  от 17.03.2003 № 71.
 
    Инспекция не согласна с доводами заявителя, указывает, что инспекцией проведена камеральная налоговая проверка  налоговой декларации  по налогу на прибыль за налоговый период 2006 год по сроку представления 28.03.2007, налоговые декларации за отчетные периоды  1 квартал, полугодие и 9 месяцев 2006 года инспекцией камерально не проверялись, доначисления  авансовых платежей за эти отчетные  периоды не проводились, пени не начислялись. Пени  по налогу на прибыль  по результатам камеральной налоговой проверки были начислены за период с 29.03.2007 по 22.08.2007 на всю сумму доначисленного налога на прибыль за 2006 год. Обществу по результатам камеральной налоговой проверки годовой налоговой декларации было предложено внести изменения в налоговый учет, что сделано не было.
 
    Таким образом,  занижение авансовых платежей за отчетные периоды 2006 года не было выявлено в ходе камеральной налоговой проверки, установлено  в ходе выездной налоговой проверки, в связи с чем сроки взыскания не пропущены.  Статьи 88 и 89 НК РФ не исключают возможности корректировки  обязательств, установленных в ходе камеральной налоговой проверки, по итогам выездной налоговой проверки,  при проведении которой полномочия налоговых органов  значительно шире полномочий, предоставленных при проведении камеральной налоговой проверки.
 
    Инспекция считает необоснованной ссылку заявителя на п.9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 № 71, поскольку  в спорной ситуации заявитель не учитывает тот факт, что  пени начисляются по результатам  не камеральной, а выездной проверки, что не противоречит  положениям налогового законодательства, так как и выездная, и камеральная налоговая проверка являются  формами  налогового контроля.
 
    Суд считает  заявление в данной части не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.
 
    Согласно ст.285 НК РФ  налоговым периодом по налогу на прибыль  признается календарный год.  Отчетными периодами по налогу признаются  первый квартал, полугодие,  девять месяцев календарного года.
 
    В соответствии с п.1, 2 ст.289 НК РФ налогоплательщики независимо от наличия у них обязанности по уплате налога и (или) авансовых платежей по налогу, особенностей исчисления и уплаты налога обязаны по истечении каждого отчетного и налогового периода представлять в налоговые органы по месту своего нахождения и месту нахождения каждого обособленного подразделения, если иное не предусмотрено настоящим пунктом, соответствующие налоговые декларации в порядке, определенном настоящей статьей.
 
    Налогоплательщики по итогам отчетного периода представляют налоговые декларации упрощенной формы.
 
    Статьей 88 НК РФ установлено, что камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.
 
    Камеральная налоговая проверка проводится уполномоченными должностными лицами налогового органа в соответствии с их служебными обязанностями без какого-либо специального решения руководителя налогового органа в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации (расчета).
 
    При проведении камеральной налоговой проверки налоговый орган не вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения и документы, если иное не предусмотрено настоящей статьей или если представление таких документов вместе с налоговой декларацией (расчетом) не предусмотрено настоящим Кодексом.
 
    Порядок проведения выездной налоговой проверки урегулирован статьей  89 НК РФ.
 
    Выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.
 
    Выездная налоговая проверка в отношении одного налогоплательщика может проводиться по одному или нескольким налогам.
 
    Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.
 
    В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, если иное не предусмотрено настоящей статьей.
 
    Из приведенных норм  налогового законодательства следует, что камеральная налоговая проверка проводится исключительно на основании  представленной налогоплательщиком налоговой декларации и ограниченного  ряда документов, подтверждающих  указанные в этой налоговой декларации сведения.   Полномочия налогового органа при  проведении выездной налоговой проверки  значительно шире,  может быть проверен весь объем бухгалтерских и налоговых документов,  относящихся  к проверяемым  налогам.
 
    При этом отсутствует запрет  на  корректировку  налоговых обязательств, установленных по результатам камеральной налоговой проверки, после проведения выездной налоговой проверки.
 
    Как следует из материалов дела и пояснений сторон, объектом камеральной налоговой проверки являлась  налоговая декларация по налогу на прибыль за налоговый период 2006 год,  налоговые декларации за отчетные периоды налоговым органом не проверялись, размер  авансовых платежей за отчетные периоды 2006г. не устанавливался, пени на авансовые платежи не начислялись.
 
    В связи с этим налоговый орган не имел фактической и юридической возможности самостоятельно скорректировать размер авансовых платежей за отчетные периоды 2006 года, не являвшиеся предметом камеральной налоговой проверки годовой налоговой декларации,  и  начислить  пени на заниженные суммы авансовых платежей. Ни из решения № 40 от  22.08.2007, ни из приложений к нему и пояснений инспекции не усматривается, что налоговым органом в ходе этой проверки фактически было выявлено занижение авансовых платежей за отчетные периоды 2006 г.
 
    В связи с этим довод заявителя об обнаружении  данных нарушений в 2007 году  не соответствует действительности и судом не принимается.
 
    Кроме того,  доводы заявителя основаны на положениях ст.46 НК РФ,  регулирующей порядок взыскания налоговых платежей, в то время как на момент вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности стадия взыскания еще не наступила,  и ст.46 НК РФ не может регулировать вопрос  правомерности включения  доначисленных сумм в решение инспекции.
 
    Заявитель просит применить смягчающие ответственность обстоятельства  снизить размер штрафа за неуплату налога на прибыль.
 
    К таким обстоятельствам заявитель относит тяжелое финансовое положение, то, что учредителем Общества является Российская Федерация, что привлечение Общества к ответственности за ранее совершенные нарушения было  обусловлено в большей степени формальными причинами, неумышленный характер выявленных нарушений,  невозможность  получения  тех сумм, в отношении которых инспекцией выявлено занижение налога на прибыль.  Также  заявитель просит учесть, что до вынесения решения  полная сумма  начислений по налогам была уплачена  Обществом добровольно,  в то время как инспекцией в качестве смягчающего ответственность обстоятельства была учтена только уплата налога на прибыль  в сумме  3 335 921руб., а также наличие на момент вынесения решения переплаты по налогу на прибыль  в части   федерального бюджета в сумме  1 663 775,36руб., в части регионального бюджета – в сумме 4 395 692,22руб.
 
    Исследовав материалы дела и оценив доводы сторон, суд установил, что  инспекцией снижен в два раза штраф за неуплату налога на прибыль с суммы  3 335 939руб.,  уплаченной  до вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности.  Сумма неуплаченного налога на прибыль составляет  11 944 207руб.,  сумма штрафа за неуплату налога на прибыль с учетом  снижения  штрафа инспекцией – 2 055 248руб.
 
    Суд не усматривает оснований для дальнейшего снижения размера штрафных санкций,  учитывая, что организация многократно привлекалась к налоговой ответственности,  выявленные нарушения возникли, в том числе, в результате неправомерных действий руководства Общества и связанных с ним лиц.  Налоговым законодательством предусмотрен механизм списания на убытки безнадежных долгов.
 
    В отношении  имевшейся переплаты суд считает, что  факт неуплаты налога следует устанавливать на дату окончания  каждого  налогового периода, по итогам которого  подлежит уплате налог  с учетом имеющихся  переплат по состоянию на  ту же дату.  Переплата в более позднем периоде не освобождает  налогоплательщика от ответственности, предусмотренной  ст.122 НК РФ.
 
    Сложившаяся судебная практика свидетельствует, что  при образовании переплаты только  к моменту вынесения решения  о привлечении налогоплательщика к ответственности сумму штрафа следует определять со всей суммы недоимки, без уменьшения ее на сумму переплаты.  Кроме того, указанная Обществом переплата не перекрывала  общую сумму доначисленного по итогам проверки налога.
 
    На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 201 АПК РФ, суд
 
    решил:
 
    В удовлетворении заявления отказать.
 
    Решение может быть обжаловано в месячный срок  во Второй арбитражный апелляционный суд, в течение двух месяцев после вступления решения в законную силу – в арбитражный суд кассационной инстанции.
 
 
    Судья                                                                                        Н.А.Розова