Решение от 28 января 2013 года №А80-349/2012

 
 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧУКОТСКОГО АВТОНОМНОГО ОКРУГА

 
Именем Российской Федерации


 
РЕШЕНИЕ
 
г. Анадырь                                                                     Дело  № А80-349/2012
 
    28 января 2013 года резолютивная часть решения – 21.01.2013
 
    полный текст – 28.01.2013      
 
    Арбитражный суд Чукотского автономного округа в составе судьи Дерезюк Юлии Владимировны, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мартыненко А.Ю., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению от 30.10.2012 № 470
 
    открытого акционерного общества «Чукотрыбпромхоз» ОГРН 1068709009214, ИНН 8709011367, 689000, г. Анадырь, ул. Отке, 44, дата государственной регистрации 29.08.2006 (далее – Общество, заявитель)
 
    к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Чукотскому автономному округу ОГРН 1048700606811, ИНН 8709008251, 689000, Чукотский автономный округ, г. Анадырь, ул. Энергетиков,14, дата государственной регистрации 17.12.2004 (далее – налоговый орган)
 
    о признании частично недействительным решения от 29.06.2012 № 17
 
    при участии:
 
    от заявителя – генеральный директор Горбунов В.П. на основании распоряжения от 12.04.2010 № 81-р, Галкин Н.А. по доверенности от 27.11.2012 № 54, Катюха Т.В. по доверенности от 27.11.2012 № 55;
 
    от налогового органа – Калачев И.Н. доверенность от 18.06.2012 № 02-36/07538,
 
    от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Управления Федеральной налоговой службы по Чукотскому автономному округу - Полякова М.Ю., доверенность от 11.12.2012 № 04-07/08886.
 
у с т а н о в и л :
 
 
    Общество обратилось в арбитражный суд в порядке главы 24 АПК РФ с требованием к налоговому органу о признании недействительным решения инспекции от 29.06.2012 № 17 в части доначисления налога на прибыль за 2008 год в размере 2 857 619 рублей и доначисления НДС за 3 квартал 2009 года в размере 6 005 рублей, начисления пеней по оспариваемым суммам по налогу на прибыль и НДС.
 
    Определением от 02.11.2012 заявление принято к производству с назначением предварительного судебного заседания на 29.11.2012.
 
    Определением от 29.11.2012, судебное заседание назначено на 16.01.2013.
 
    В судебное заседание обеспечена явка лиц, участвующих в деле. В судебном заседании объявлялся перерыв до 21.01.2013.
 
    В обоснование доводов заявитель, со ссылкой на главу 25 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 421, 431, главу 55 Гражданского кодекса Российской Федерации указал, что налоговым органом неправомерно исключены из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2008 год документально подтвержденные, экономически обоснованные и напрямую связанные с получением доходов, расходы в размере 11 906 744,2 рубля, неправомерно доначислен налог на прибыль в размере 2 857 619 рублей, поскольку указанные расходы являются оплатой разовых и регулярных взносов за пользование ВБР, а также оплатой государственной пошлины за выдачу разрешений по договорам совместной деятельности и не являются вкладами участника простого товарищества в совместную деятельность.
 
    Кроме того, заявитель не согласен с доначислением налога на добавленную стоимость с применением ставки 18% в отношении реализованной продукции – кеты-сырца, поскольку указанная продукция относится к рыбопродукции, а перечень, утвержденный Правительством РФ в постановлении от 31.12.2004 № 908 код на данную продукцию не содержит, однако не является исчерпывающим.
 
    В судебном заседании Общество поддержало доводы, изложенные в заявлении.
 
    Налоговый орган и Управление в судебном заседании возражали  против доводов Общества, изложенных в заявлении, считают их неправомерными и несостоятельными, по основаниям, указанным в отзыве, и оспариваемом решении, просят в удовлетворении требований отказать.
 
    Как следует из материалов дела и установлено в судебном заседании Межрайонной инспекцией ФНС России № 1 по Чукотскому автономному округу на основании решения руководителя налогового органа была проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт от 04.06.2012 № 14.
 
    По результатам рассмотрения акта, материалов выездной налоговой проверки налоговым органом вынесено решение от 29.06.2012 № 17  (далее – оспариваемое решение).
 
    В соответствии с указанным решением (в оспариваемой части)  Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года в размере 6005 рублей, налогу на прибыль за 2008 год в размере 2 857 618 рублей, начислены соответствующие пени за неуплату налогов в срок.
 
    Не согласившись с вынесенным решением, Общество обратилось с жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Чукотскому автономному округу.
 
    Решением Управления от 16.08.2012 № 09-69/65863 решение налогового органа было изменено в части, не оспариваемой заявителем, в остальной части решение утверждено, в удовлетворении жалобы Обществу отказано.
 
    Несогласие Общества с принятым решением налогового органа № 17 в части, послужило основанием оспорить ненормативный акт налогового органа в арбитражный суд.           
 
    Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению частично.
 
    В соответствии с Уставом, Общество создано в целях осуществления предпринимательской деятельности, расширения рынка товаров и услуг и извлечения прибыли.
 
    Для достижения целей Общество, в том числе, осуществляет следующие виды деятельности:
 
    - добыча рыбы, других водных животных;
 
    - приемка и транспортировка уловов рыбы, других водных животных и растений, продуктов их переработки;
 
    - переработка рыбы, рыбопродуктов и продуктов моря;
 
    - производство рыбопродуктов, консервов, пресервов из рыбы и морепродуктов;
 
    - торгово-закупочная и посредническая деятельность.
 
    В соответствии со статьей 246 Налогового кодекса Российской Федерации  (далее – НК РФ) Общество, как российская организация, является плательщиком налога на прибыль.
 
    В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом, для российских организаций прибылью признается: полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.
 
    Статьей 248 НК РФ установлено, что к доходам относятся:
 
    доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав,
 
    внереализационные доходы.
 
    При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).
 
    Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.
 
    Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 НК РФ с учетом положений главы 25.
 
    Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 НК РФ с учетом положений главы 25.
 
    Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.
 
    В соответствии с частями 1, 2 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
 
    Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
 
    Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
 
    В силу положений пункта 3 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде взноса в уставный (складочный) капитал, вклада в простое товарищество, в инвестиционное товарищество.
 
    Особенности определения налоговой базы по доходам, полученным участниками договора простого товарищества, установлены статьей 278 НК РФ.
 
    К таким особенностям кодекс относит в частности порядок учета доходов и расходов участником товарищества, на которого договором возложена такая обязанность.
 
    Обществом представлена налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 2008 год (л.д. 106-114 т. 7), в порядке и сроки, установленные НК РФ.
 
    В состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, в том числе, включена сумма в размере 11 906 744 рубля, которая, по мнению Общества, является его расходами на оплату ВБР и государственных пошлин при исполнении договоров простого товарищества.
 
    Как было установлено в ходе судебного разбирательства и следует из материалов дела, в 2008 году Обществом заключены договоры простого товарищества (совместной деятельности) с ООО «Микор ЛТД» от 12.03.2008 № 11/08, ООО «Сигма Марин Технолоджи» от 20.03.2008 № 13/08, ООО «Поллукс» от 12.03.2008 № 10/08, ЗАО «Дальрыбпром» от 28.02.2008 № ДРП-СД/08, МУП сельхозпроизводителей Администрации муниципального образования г. Анадырь МУРИ и РЕМКЫН от 04.03.2008 № 09/08, ИП Реваденко Т.В. от 24.01.2008 № 04/08.
 
    По условиям договоров с ООО «Микор ЛТД» от 12.03.2008 № 11/08, ООО «Сигма Марин Технолоджи» от 20.03.2008 № 13/08, ООО «Поллукс» от 12.03.2008 № 10/08, стороны обязуются соединить свои вклады и действовать без образования юридического лица, совместно осуществляя операции по вылову объектов промысла, производству рыбопродукции и ее реализации. Целью совместной деятельности является получение дохода от реализации рыбопродукции.
 
    Вкладами контрагентов Общества по указанным договорам являются права пользования судами, профессиональный рыболовный опыт, навыки и знания членов экипажей, деловая репутация компании, а также затраты по подготовке и эксплуатации морских промысловых судов, включая оплату труда членов экипажей в период ведения промысла по вылову водных биоресурсов по договорам.
 
    Вкладом Общества, в соответствии с пунктами 2.2 и 6.2 договоров, являются профессиональные знания, навыки и опыт во взаимоотношениях с государственными органами, технологии промысла и производства продукции, опыт в маркетинге, право пользования квотами на вылов водных биологических ресурсов (далее – ВБР) и расходы, связанные с оформлением разрешения на промысел ВБР, оплата сборов на ВБР.
 
    По условиям договоров с ЗАО «Дальрыбпром» от 28.02.2008 № ДРП-СД/08, МУП сельхозпроизводителей Администрации муниципального образования г. Анадырь МУРИ и РЕМКЫН от 04.03.2008 № 09/08, ИП Реваденко Т.В. от 24.01.2008 № 04/08 стороны обязуются путем объединения имущества, иных материальных ресурсов, своего профессионального опыта, а также деловой репутации и деловых связей совместно действовать без образования юридического лица с целью получения дохода.
 
    В соответствии с пунктом 5.2 названных договоров вкладами контрагентов Общества являются затраты по подготовке и эксплуатации морского промыслового судна, включая оплату труда членов экипажей в период ведения промысла. Вкладом Общества являются затраты, связанные с оформлением разрешения на промысел ВБР и оплата налогов на ВБР.
 
    По условиям всех вышеназванных договоров простого товарищества, результатом совместной деятельности для Общества является доход в фиксированной сумме, установленной договорами и дополнительными соглашениями к ним.
 
    Также договорами предусмотрен порядок ведения учета и право на реализацию, согласно которому бухгалтерский и налоговый учет осуществляется сторонами в соответствии с положением по бухучету касательно участия в совместной деятельности (ПБУ 20/03, раздел 2), при этом, каждая сторона учитывает свои расходы, в том числе, вклад, самостоятельно и на обособленном балансе совместно осуществляемые операции не учитывает.
 
    В соответствии с положениями главы 55 Гражданского кодекса Российской Федерации (статьи 1041, 1042, 1044, 1046, 1048) по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.
 
    Вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.
 
    Вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между товарищами.
 
    Ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц.
 
    Порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью товарищей, определяется их соглашением. При отсутствии такого соглашения каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело.
 
    Прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей. Соглашение об устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли ничтожно.
 
    С учетом изложенных норм, договоры, заключенные Обществом с контрагентами обладают всеми признаками договора простого товарищества и являются заключенными.
 
    Судом установлено, что Обществом, в рамках договоров простого товарищества понесены расходы, связанные с оформлением разрешений на промысел ВБР, а также оплата сборов и налогов на ВБР в общей сумме 11 906 744 рубля, что подтверждается платежными поручениями и не оспаривается заявителем.
 
    Кроме того установлено, что полученные Обществом разрешения на добычу (вылов) ВБР (л.д.33-44, т. 5) оформлены на суда, которые являлись вкладами контрагентов по договорам простого товарищества, с указанием в качестве судовладельцев данных контрагентов Общества.
 
    Таким образом, суд приходит к выводу, что Общество действовало исключительно в рамках договоров простого товарищества и расходы, связанные с оформлением разрешений на промысел ВБР, а также оплата сборов и налогов на ВБР, в общей сумме 11 906 744 рубля являются его вкладом в совместную деятельность, что прямо предусмотрено договорами.
 
    Доказательств того, что Общество, неся указанные расходы, действовало как самостоятельный субъект при осуществлении своей основной деятельности не представлено.
 
    Материалами проверки установлено, подтверждается данными бухгалтерского и налогового учета, договорами простого товарищества и дополнительными соглашениями к ним, а также не оспаривается заявителем, что в 2008 году Обществом от совместной деятельности получен доход в размере 36 666 048,3 рублей.
 
    В том числе, по договору с ООО «Микор ЛТД» от 12.03.2008 № 11/08 получено 23 320 833,3 рубля, с ООО «Сигма Марин Технолоджи» от 20.03.2008 № 13/08 – 6 247 215 рублей, с ООО «Поллукс» от 12.03.2008 № 10/08 – 4 350 000 рублей, с ЗАО «Дальрыбпром» от 28.02.2008 № ДРП-СД/08 – 2 700 000 рублей, с МУП сельхозпроизводителей Администрации муниципального образования г. Анадырь МУРИ и РЕМКЫН от 04.03.2008 № 09/08 – 3 000 рублей, ИП Реваденко Т.В. от 24.01.2008 № 04/08 – 45 000  рублей.
 
    Из анализа положений главы 55 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 41, 247 НК РФ следует, что под доходом от участия в простом товариществе следует понимать фактическую прибыль (определенную с учетом понесенных расходов), которая распределяется как доход каждого участника товарищества.
 
    Таким образом, установленный договорами простого товарищества фиксированный размер дохода Общества является его фактической прибылью от совместной деятельности и доводы Общества о том, что с указанного дохода подлежат исключению понесенные расходы, в том числе, суммы вклада, не основаны на законе.
 
    Доказательств расчета (порядка определения) фиксированного дохода по договорам простого товарищества Обществом не представлено, оснований полагать, что данная сумма не является фактической прибылью, у суда не имеется.
 
    Из смыслового содержания статей 2, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что вступая в гражданские правоотношения, определяя условия заключаемой сделки, субъекты предпринимательской деятельности действуют на свой риск.
 
    Таким образом, заключая договоры простого товарищества и определяя для Общества размер дохода в виде фиксированной суммы, стороны должны были учитывать положения как гражданского, так и налогового законодательства и предполагать, что определенный договорами размер дохода является фактической прибылью Общества, а затраты, связанные с оформлением разрешений на промысел ВБР, а также оплатой сборов и налогов на ВБР – его вкладом в совместную деятельность, который не подлежит включению в состав расходов при исчислении налога на прибыль.
 
    Оценивая порядок ведения бухгалтерского учета Обществом и его правовое значение для рассмотрения спора, суд приходит к следующему.
 
    В соответствии с условиями договоров простого товарищества ведение бухгалтерского учета осуществлялось сторонами договоров самостоятельно, в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету «Информация об участии в совместной деятельности» (ПБУ 20/03, раздел 2), утвержденным приказом Минфина РФ от 24.11.2003 № 105н (далее – ПБУ 20/03).
 
    ПБУ 20/03 определены правила отражения хозяйственных операций в бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности организации в случаях совместного осуществления операций, совместного использования активов и совместного осуществления деятельности (п. 5).
 
    Под совместно осуществляемыми операциями понимается выполнение каждым участником договора определенного этапа производства продукции (выполнение работы, оказание услуги) с использованием собственных активов. При этом каждый участник договора в бухгалтерском учете отражает свою часть расходов и обязательств, а также причитающуюся ему долю экономических выгод или дохода в соответствии с условиями договора (п. 6).
 
    При совместно осуществляемых операциях обособленно (на отдельном балансе) не учитываются, а отражаются в бухгалтерском балансе участника вклад участника договора, хозяйственные операции, связанные с выполнением совместно осуществляемых операций, а также финансовые результаты от таких операций. Вклад участника договора в бухгалтерском учете продолжает учитываться на соответствующих счетах и не переводится в состав финансовых вложений.
 
    Доходы, расходы, обязательства и активы по совместно осуществляемым операциям каждым участником договора учитываются обособленно в доле, относящейся к участнику, в аналитическом учете по соответствующим синтетическим счетам учета доходов, расходов, обязательств и активов (п.7).
 
    Налоговым органом установлено и нашло свое подтверждение при рассмотрении дела, что Общество вело учет совместной деятельности по разделу 2 ПБУ 20/03 «Совместно осуществляемые операции», отражая в учете как доходы, так и расходы, в том числе, вклад Общества.
 
    Ведение учета по совместной деятельности, как по совместно осуществляемым операциям, не противоречит положениям гражданского и налогового законодательства Российской Федерации, поскольку это закреплено договорами простого товарищества, вместе с тем не является основанием для включения в налогооблагаемую базу расходов, не предусмотренных НК РФ.
 
    При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу, что расходы Общества, понесенные им при исполнении договоров простого товарищества в общем размере 11 906 744 рубля, являются вкладом участника в совместную деятельность и в силу пункта 3 статьи 270 НК РФ не могут учитываться в целях налогообложения. Данный вывод подтверждается сложившейся судебной практикой Высшего Арбитражного Суда РФ (Определение ВАС РФ от 01.06.2011 № ВАС-6694/11).
 
    Суд признает решение налогового органа в данной части правомерным и обоснованным, как соответствующее положениям главы 25 НК РФ, в связи с чем требования Общества удовлетворению не подлежат.
 
 
    Рассматривая требования Общества о неправомерном доначислении налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года, суд приходит к следующему.
 
    В соответствии со статьей 143 НК РФ Общество  является плательщиком налога на добавленную стоимость.
 
    В силу статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются следующие операции:
 
    1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.
 
    В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг);
 
    2) передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций;
 
    3) выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления;
 
    4) ввоз товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.
 
    Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты (пункт 1 статьи 171 НК РФ).
 
    В силу части 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.
 
    В соответствии с пунктом 5 статьи 174 НК РФ налогоплательщики обязаны представить в налоговые органы соответствующую налоговую декларацию в срок, не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.
 
    20.10.2009 Обществом представлена налоговая декларация по НДС за 3 квартал 2009 года № 2761181 (л.д. 10-19, т. 10). Общая сумма НДС с выручки, по данным Общества, составила 7 659 747 рублей, по данным налоговой проверки – 7 665 752 рубля.
 
    По мнению налогового органа, расхождение суммы исчисленного налога произошло в результате неправомерного применения налоговой ставки 10 % при реализации кеты-сырца.
 
    В ходе судебного разбирательства установлено, что между Обществом и МУП СХП «Канчаланский» 10.07.2009 заключен договор поставки № 08/09 (л.д. 119-121, т. 4), согласно которому Общество обязуется поставить кету охлажденную, по цене 16 руб. за килограмм, в количестве 10000 кг, определенном выделенными квотами по разрешению 40/2009-Ч (л.д. 102, т. 4).
 
    Санитарно-эпидемиологическим заключением от 05.07.2006 № 25.ПЦ.01.744.Т.001265.07.06 утверждены технические условия на «Рыбы лососевые дальневосточные с повреждениями–сырец».
 
    Согласно счету-фактуре от 26.08.2009 № 245 Обществом реализована кета-сырец в количестве 5160 кг, при этом сумма налога отражена исходя из налоговой ставки 10 %.
 
    Подпунктом 1 пункта 2 статьи 164 НК РФ установлено, налогообложение производится по налоговой ставке 10 процентов при реализации:
 
    рыбы живой (за исключением ценных пород: белорыбицы, лосося балтийского и дальневосточного, осетровых (белуги, бестера, осетра, севрюги, стерляди), семги, форели (за исключением морской), нельмы, кеты, чавычи, кижуча, муксуна, омуля, сига сибирского и амурского, чира);
 
    море- и рыбопродуктов, в том числе рыбы охлажденной, мороженой и других видов обработки, сельди, консервов и пресервов (за исключением деликатесных: икры осетровых и лососевых рыб; белорыбицы, лосося балтийского, осетровых рыб - белуги, бестера, осетра, севрюги, стерляди; семги; спинки и теши нельмы х/к; кеты и чавычи слабосоленых, среднесоленых и семужного посола; спинки кеты, чавычи и кижуча х/к, теши кеты и боковника чавычи х/к; спинки муксуна, омуля, сига сибирского и амурского, чира х/к; пресервов филе - ломтиков лосося балтийского и лосося дальневосточного; мяса крабов и наборов отдельных конечностей крабов варено-мороженых; лангустов).
 
    Последним абзацем указанной нормы предусмотрено, что коды видов продукции, перечисленных в настоящем пункте, в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности определяются Правительством Российской Федерации.
 
    Постановлением Правительства РФ от 31.12.2004 N 908 "Об утверждении перечней кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов» утверждены перечни кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции и с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при реализации и при ввозе на территорию Российской Федерации.
 
    Из положений подпункта 1 пункта 2 статьи 164 НК РФ и Постановления Правительства РФ от 31.12.2004 N 908 следует, что налоговая ставка 10% не подлежит применению к  ценным видам живой рыбы, а также деликатесной море- и рыбопродукции. Перечень, определяющий данные исключения, является исчерпывающим.
 
    Из материалов дела следует, что Общество осуществляло реализацию кеты-сырца (кеты охлажденной).
 
    Согласно пункту 5 ГОСТа "Рыба, нерыбные объекты и продукция из них. Термины и определения» 50380-20055 рыба [водные млекопитающие]-сырец (продукция) это рыба [водные млекопитающие] без признаков жизни, находящаяся(-иеся) при температуре, близкой к температуре окружающей среды или охлаждаемая(-ые).
 
    Пунктом 3 указанного ГОСТа к живой рыбе отнесена рыба, плавающая в естественной или приближенной к ней среде обитания, с естественными движениями тела, челюстей, жаберных крышек.
 
    Таким образом, реализованную Обществом кету-сырец (кету охлажденную) нельзя отнести к категории ценных пород живой рыбы, а также деликатесным море-и рыбопродукции, реализация которых облагается налоговой ставкой 18%.
 
    Осуществляя реализацию кеты-сырца Общество правомерно отнесло данный товар к категории «рыба охлажденная» и применило налоговую ставку 10%, поскольку это прямо предусмотрено подпунктом 1 пункта 2 статьи 164 НК РФ.
 
    Отсутствие утвержденного Правительством РФ кода на продукцию -кета-сырец не свидетельствует о необходимости применения при реализации  ставки 18%, поскольку данный перечень содержит не все виды продукции, объединяет несколько видов в один (например: код 926120 рыба охлажденная), претерпевает изменения (с момента принятия постановления  16 раз вносились изменения), значит исчерпывающим являться не может.
 
    Доводы налогового органа в данной части отклоняются судом. Кроме того, суд отмечает, что основанием для принятия оспариваемого решения в данной части явились выводы налогового органа о том, что реализованная кета относится к категории кеты живой и является исключением из перечня (стр. 28 оспариваемого решения).  
 
    При таких обстоятельствах, решение налогового органа в части доначисления НДС за 3 квартал 2009 года в размере 6 005 рублей и соответствующих сумм пени является неправомерным и признается судом недействительным, как вынесенное с нарушением положений статьи 164 НК РФ.  Решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль за 2008 года в сумме 2 857 619 рублей и соответствующих сумм пени, суд признает законным, обоснованным и не нарушающим права и законные интересы заявителя.
 
    В соответствии с частями 2, 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
 
    В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
 
 
    Учитывая общий принцип распределения судебных расходов, в порядке статьи 110 АПК РФ, учитывая позицию, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 N 7959/08 по делу N А46-6118/2007 судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные Обществом, в размере 2000 рублей подлежат взысканию с налогового органа.
 
 
    Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Чукотского автономного округа
 
РЕШИЛ:
 
    1. Требования открытого акционерного общества «Чукотрыбпромхоз» удовлетворить частично.
 
    2. Признать решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Чукотскому автономному округу от 29.06.2012 № 17 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления НДС за 3 квартал 2009 года в размере 6 005 рублей и начисления соответствующих пеней недействительным, как вынесенное с нарушением положений статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации.
 
    3. В удовлетворении требования о признании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 1 по Чукотскому автономному округу от 29.06.2012 № 17 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль за 2008 год в размере 2 857 619 рублей и соответствующих сумм пеней, отказать.
 
    4. Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Чукотскому автономному округу (ОГРН 1048700606811, ИНН 8709008251, 689000, Чукотский автономный округ, г. Анадырь, ул. Энергетиков,14, дата государственной регистрации 17.12.2004) в пользу открытого акционерного общества «Чукотрыбпромхоз» (ОГРН 1068709009214, ИНН 8709011367, 689000, г. Анадырь, ул. Отке, 44, дата государственной регистрации 29.08.2006) расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей.
 
    5. Настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца в Шестой арбитражный апелляционный суд в порядке главы 34 АПК РФ, а также в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в порядке, предусмотренном частью 2 статьи 181, статьей 276, частью 4 статьи 288 АПК РФ.
 
 
 
 
    Судья                                                                             Дерезюк Ю.В.