Решение от 03 декабря 2008 года №А80-260/2008

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧУКОТСКОГО АВТОНОМНОГО ОКРУГА
 
 
 
 
Именем Российской Федерации
 
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
    г. Анадырь                                                                                         Дело № А80-260/2008
 
    «03» декабря 2008 г.                                                                                                                                                                                           
 
 
    Резолютивная часть оглашена 26 ноября 2008 г.
 
    В полном объеме изготовлено 03 декабря 2008 г.
 
 
    Арбитражный суд Чукотского автономного округа
 
    в составе:
 
    судьи Овчинниковой Марии Юрьевны
 
    при ведении протокола судебного заседания
 
    помощником судьи Кольцюком М.А.,
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению
 
    Индивидуального предпринимателя Минеевой Татьяны Николаевны 
 
    о признании недействительным решения Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Чукотскому автономному округу от 17.09.2008 № 29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:  взыскания налоговых санкций по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации - за несвоевременное представление налоговых деклараций, по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации - за неуплату налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на доходы физических лиц в 2005 году;  доначисления за 2005 год налога на добавленную стоимость в сумме 3 004 707 руб. и соответствующих пени, единого социального налога (н/а) в сумме 26 753 руб. и соответствующих пени, единого социального налога в сумме 27 564 руб. и соответствующих пени, налога на доходы физических лиц в сумме 30 927 руб. и соответствующих пени; непринятия к вычету суммы налога на добавленную стоимость в 4 квартале 2005 года в размере 1 379 637; и применении смягчающих обстоятельств по взысканию  начисленных штрафных санкций за неуплату налогов и непредставление налоговых деклараций за 4 квартал 2005 года в сумме 259 114, 71 руб.
 
 
    при участии:
 
    от заявителя – Минеева Т.Н. (паспорт 77 03 049310, выдан ОВД г. Анадырь Чукотского АО, 21.10.2003., представитель Шабатын С.В. (доверенность от 06.09.2008 рег. в реестр за № 2798);
 
    от ответчика – представитель Журун О.И. (доверенность от 15.01.2008 № 14-23/00410),
 
 
у с т а н о в и л
 
 
    Индивидуальный предприниматель Минеева Татьяна Николаевна (далее – ИП Минеева Т.Н., предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением от 25.09.2008 исх. № 240 о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Чукотскому автономному округу (далее – Инспекция, налоговый орган) от 17.09.2008 № 29 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в полном объеме. 
 
    В ходе подготовки дела к судебному разбирательству заявителем в соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) были уточнены заявленные требования, а именно:  предприниматель просит суд признать решение Инспекции от 17.09.2008 № 29 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» недействительным в части: привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафных санкций за 2005 г. в сумме 802 590 руб.; начисления пени в сумме 1 136 263,31 руб.; доначисления и предложения уплатить недоимку по налогам, в т.ч.: налог на добавленную стоимость (далее – НДС) за 1 квартал 2005 г. в сумме 23 714 руб., НДС за 2 квартал 2005 г. в сумме 114 938,00 руб., НДС за 3 квартал 2005 г. в сумме 1 486 418 руб., НДС за 4 квартал 2005 г. в сумме 1 379 637 руб.; единый социальный налог (далее – ЕСН), зачисляемый в федеральный бюджет за 2005 г. в сумме 17 638 руб., ЕСН, зачисляемый в Фонд социального страхования РФ (далее – ФСС РФ) за 2005 г. в сумме 884 руб., ЕСН, зачисляемый Федеральный Фонд обязательного медицинского страхования (далее – ФФОМС РФ) за 2005 г. в сумме 2 352 руб., ЕСН, зачисляемый в Территориальный Фонд обязательного медицинского страхования РФ (далее – ТФОМС РФ) за 2005 г. в сумме 5 879 руб.; ЕСН, зачисляемый в федеральный бюджет в качестве индивидуального предпринимателя (далее – ИП) за 2005 г. в сумме 26 134 руб., ЕСН, зачисляемый в ФФОМС в качестве ИП за 2005 г. в сумме 794 руб., ЕСН, зачисляемый в ТФОМС в качестве ИП за 2005 г. в сумме 636 руб.; налог на доходы физических лиц в качестве ИП за 2005 год в сумме 30927 руб.;  непринятия к вычету сумм НДС в размере 1 379 637 руб.,  начисление штрафных санкций в 4 квартале 2005 г. по НДС дополнительно в сумме 3 027 руб.
 
    Кроме этого, Предприниматель просит суд уменьшить необжалуемые штрафные санкции за неуплату налогов и непредставление налоговых деклараций за 4 квартал 2005 г., исчисленные налоговым органом в общей сумме 259 114,71 руб., в т.ч., за неуплату:  НДС в сумме 18 631,17 руб., ЕСН в сумме 11 626 руб., ЕСН в качестве ИП в сумме 6 697 руб.; за несвоевременное представление налоговых деклараций: по НДФЛ в сумме 100 руб., по ЕСН в сумме 8 450 руб. и в сумме 137 560 руб.
 
    Определением суда от 29.09.2008  заявление принято к производству.
 
    Определением суда от  26.09.2008 приняты обеспечительные меры.
 
    Определением суда от 24.10.2008 судебное заседание с рассмотрением требований заявителя по существу назначено на 24.11.2008.
 
    Определением суда от 24.10.2008 в судебном заседании объявлен перерыв и оно продолжено в 16 час. 00 мин. 26 ноября 2008 г. 
 
    В ходе судебного разбирательства предприниматель и его представитель настаивали на удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в заявлении, ссылаясь на нарушение налоговым органом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности, а также что вынесенное оспариваемое решение принято с нарушением норм налогового законодательства.
 
    Инспекцией заявленные требования не признаны, представлены письменные пояснения и расчеты сумм пени, которые включены в оспариваемое решение.
 
    Дело рассматривается с учетом представленного уточнения.
 
    Рассмотрев представленные материалы, выслушав объяснения сторон, суд приходит к выводу о необходимости частичного удовлетворения требований предпринимателя по следующим основаниям:
 
    Как следует из материалов дела, Минеева Т.Н. зарегистрирована  в качестве индивидуального предпринимателя Администрацией муниципального образования г. Анадырь 27.10.1998 за ОГРН 304870929500012.
 
    21 декабря 2006 г. деятельность в качестве индивидуального предпринимателя прекращена, о чем в ЕГРИП внесена запись за ОГРН 406870935500012.
 
    28 декабря 2006 г. Минеева Т.Н. вновь зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя Инспекцией с присвоением ей ОГРН 306870936200010.
 
    13 апреля 2007 г. деятельность в качестве индивидуального предпринимателя прекращена, о чем в ЕГРИП внесена запись за ОГРН 407870910300014.
 
    23 апреля 2007 г. Минеева Т.Н. вновь зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя Инспекцией с присвоением ей ОГРН 307870911300011.
 
    Основными видами деятельности, являются деятельность по розничной торговле продуктами, включая напитки и табачные изделия.  Дополнительными видами деятельности – деятельность, связанная с торговлей товаров с использованием безналичных форм расчетов, розничная торговля продуктами собственного производства (выпечка).
 
    Инспекцией на основании решения от 16.06.2008 № 28 с 16.06.2008 по 30.07.2008 проведена выборочным методом выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства (по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на добавленную стоимость, налога на имущество физических лиц, транспортного налога, единого налога на вмененный доход, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системой налогообложения за период с 01.01.2005 по 31.12.2007. Итоги проверки, обнаружившей налоговые правонарушения, отражены в акте выездной налоговой проверки от 14.08.2008 (далее – Акт проверки) (л.д. 13- 78 т. 1).
 
    На указанный акт проверки Предпринимателем представлены возражения (л.д. 150-153 т. 1), в которых он посчитал неправильным применение налоговым органом норм материального права, регулирующих налоговые правоотношения, со ссылкой на пункт 4 статьи 346.12 НК РФ и включение на основании этого доходов, полученных ИП Минеевой Т.Н. от видов деятельности, подлежащих обложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в доход являющийся критерием для перехода с упрощенной системы на общий режим налогообложения за период с 01.01.2005 по 30.09.2005, непринятие налоговых вычетов при возникновении обязательств по общему режиму налогообложения, по товарам, услугам, использованным после перехода на общий режим налогообложения с упрощенной системы налогообложения, неправильное взыскание штрафа по  пункту 1 статьи 122 НК РФ по НДС за 4 квартал 2005 г.
 
    Налоговым органом  представленные возражения налогоплательщика приняты не были.
 
    По результатам проверки заместителем начальника Инспекции, советником государственной гражданской службы Российской Федерации 3 класса принято решение № 29 от 17.09.2008  (л.д. 80-139 т. 1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.  Данным решением Предпринимателю были доначислены  налоги в общей сумме 3 105 924 руб., пени за их несвоевременную уплату – 1 136 263,31 руб., штрафы – 1 066 492 руб. и предложено внести необходимые исправления в бухгалтерские документы.
 
    Несогласие Предпринимателя с принятым налоговым органом решением, послужило основанием оспорить ненормативный акт налогового органа в арбитражный суд.
 
    ИП Минеева Т.Н, считает, что решение от 17.09.2008 № 29 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения является незаконным и подлежит признанию недействительным в обжалуемой части по следующим основаниям.
 
    Предприниматель в проверяемый период 2005 г. совмещал на основании пункта 4 статьи 346.12 НК РФ два специальных режима налогообложения: ЕНВД и упрощенную систему налогообложения.
 
    Согласно решению налогового органа доход Предпринимателя, определяемый в соответствии со статьей  346.15 НК РФ и подпунктами 1, 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ за первый квартал 2005 г., составил 20 229 475,75 руб., в том числе, доходы от деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности 20 190 000 руб. Соответственно, доходы, облагаемые по упрощенной системе налогообложения – 39 475,75 руб.
 
    Налоговый орган считает, что, так как в сумме доходы по обеим системам налогообложения превысили 15 млн. рублей, при этом, по мнению налогового органа, исключение доходов от деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности не предусмотрено, налогоплательщик обязан был перейти на общий режим налогообложения с  1  квартала 2005 г. - с начала того квартала, в котором было допущено превышение дохода согласно пункту 4 статьи 346.13 Главы 26.2 НК РФ.
 
    По мнению налогового органа, если Предприниматель потерял право на использование упрощенной системы налогообложения, то он как налогоплательщик должен был платить все налоги, предусмотренные общим режимом  налогообложения, в том числе: НДС, ЕСН, НДФЛ, а так как данные налоги не уплачивались, либо уплачивались не в полном объеме, то налогоплательщик должен уплатить штрафы, пени по указанным налогам.
 
    Суд считает, что доводы налоговой инспекции о том, что ИП Минеева Т.Н. утратила право на применение упрощенной системы налогообложения в соответствии с пунктом 4 статьи  346.13 НК РФ, не обоснованны.
 
    При определении размера дохода, полученного налогоплательщиком в первом квартале 2005 г., налоговым органом учтен доход, полученный как от осуществления деятельности, в отношении которой применялась упрощенная система налогообложения, так и от осуществления деятельности, подпадающей под ЕНВД.
 
    Согласно пункту 1 статьи 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе – общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц). Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (пункт 3 статьи 346.11 НК РФ).
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 346.12 НК РФ налогоплательщиками единого налога признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном настоящей главой. Пунктом 4 названной статьи (в редакции, действовавшей в спорном периоде) установлено, что организации и индивидуальные предприниматели, переведенные в соответствии с главой 26.3 настоящего Кодекса на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по одному или нескольким видам предпринимательской деятельности, вправе применять упрощенную систему налогообложения в отношении иных осуществляемых ими видов предпринимательской деятельности.
 
    При этом ограничения по размеру дохода от реализации, численности работников и стоимости основных средств и нематериальных активов, установленные настоящей главой, по отношению к таким организациям и индивидуальным предпринимателям определяются исходя из всех осуществляемых ими видов деятельности.
 
    В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ если по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика превысит 15 млн. рублей, такой налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение.
 
    Глава 26.3 НК РФ «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» не содержит понятия дохода как такового. Применение системы ЕНВД предполагает установление базовой доходности – условной месячной доходности в стоимостном выражении на ту или иную единицу физического показателя, характеризующего определенный вид предпринимательской деятельности (статья 346.27 НК РФ).
 
    Пунктами 1 и 2 статьи 346.29 НК РФ определено, что объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
 
    Согласно статье  346.27 НК РФ вмененный доход – потенциально возможный доход налогоплательщика, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.
 
    При этом следует иметь в виду, что в соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики ЕНВД, к которым относятся как организации, так и индивидуальные предприниматели, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и  предпринимательской деятельности по которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.
 
    Учитывая изложенное, возложение на налогоплательщика обязанности по учету доходов от видов деятельности, в отношении которых уплачивается ЕНВД, в целях определения лимита в 15 млн. руб., не превышая который предоставляется право применять УСН, прямо противоречит положениям главе 26.3 НК РФ.
 
    Нормами налогового законодательства с 01.01.2006 прямо закреплено, что налогоплательщик с 01.01.2006 не должен учитывать доходы от деятельности, облагаемой ЕНВД, при определении лимита доходов, позволяющего не утратить право на применение УСН.
 
    В соответствии с пунктом 7 статьи 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).
 
    Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.
 
    Частью 5 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий  (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
 
    Во исполнение указанных норм, иных, подтверждающих законность действий налогового органа по доначислению налогоплательщику налогов по общей системе налогообложения, Инспекцией не представлено.
 
    Таким образом, решениеИнспекции от 17.09.2008 № 29 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» о начислении и уплате НДС, ЕСН, НДФЛ за 1-3 кварталы  2005 г., пени и штрафных санкций по этим налогам является незаконным.
 
    Поскольку в силу пункта 4 статьи 346.26 НК РФ индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками ЕНВД, или (и) применяющие УСН в силу пункта 3 статьи 346.11 НК РФ, не признаются плательщиками вышеназванных налогов, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию РФ (для УСН), то у предпринимателя  отсутствовала и обязанность по представлению налоговых декларации по этим налогам в периоде с 01.01.2005 по 30.09.2005 и  расчетов по авансовым платежам по ЕСН, в связи с чем, привлечение его Инспекцией к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 и пунктом 1 статьи 126 НК РФ, произведено неправомерно.
 
    Кроме того, указанным решением Предпринимателю доначислен НДС за 4 квартал 2005 г. в сумме 1 379 637 руб.
 
    Основанием к этому, как указано в оспариваемом решении явилось следующее.
 
    Как следует из представленной в период проведения выездной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2005 г., налоговая база для исчисления НДС в четвертом квартале 2005 г. составила 11 506 708 руб., НДС соответственно – 1 755 261 руб., что подтверждается книгой продаж, представленной Предпринимателем  проверяющим.
 
    Согласно строке 380 декларации по НДС за 4 квартал 2005 г. общая сумма заявленных вычетов составила  сумму 1 605 436 руб., в том числе: в качестве налогового агента – 59 756 руб. и по товарам для перепродажи 1545680 руб.
 
    Из решения следует, что расхождения по налоговым вычетам по НДС,  по данным налогового органа и  данным налогоплательщика составили сумму 13 79 637 руб.
 
    Данные расхождения явились следствием того, что ИП Минеева Т.Н., по мнению налогового органа, неправомерно предъявила к возмещению из бюджета НДС в результате необоснованного включения в налоговые вычеты, сумм НДС, выставленных поставщиками товаров в период осуществления предпринимательской деятельности налогоплательщиком, связанной с розничной торговлей, осуществляемой через магазины, облагаемой ЕНВД и деятельностью попадающей под специальный налоговый режим УСН с 01.01.2005 по 30.09.2005.
 
    При этом оспариваемым решением установлено, что ИП Минеева Т.Н. с 01.01.2005 неправомерно применяла режим УСН, так как должна была находиться на общем режиме налогообложения.
 
    В соответствии со статьей 143 НК РФ, при нахождении на общем режиме налогообложения, как это следует из решения, ИП Минеева являлась плательщиком НДС.
 
    Инспекция при проведении проверки установила налоговую базу по НДС и доначислила налог: за 1 квартал 2005 г.: налоговая база -  155 459,90 руб., НДС – 23 714,22 руб.; 2 квартал 2005 г.: налоговая база – 753 480 руб., НДС – 114 937,63 руб.; 3 квартал: 9 744 294,4 руб. – 1 486 418 руб.; 4 квартал – в решении отсутствует.
 
    В разделе «налоговые вычеты»  решения  от 17.09.2008 № 29 указаны только нарушения налогоплательщика по заявленной сумме вычетов, из чего следует, что к налоговой базе и исчисленному налогу, указанному в представленной уточненной декларации, у проверяющих претензий не было.
 
    Исходя из выводов проверяющих о нахождении предпринимателя в 2005 г. на общем режиме налогообложения, указанных в акте проверки и мотивировочной и резолютивной части оспариваемого решения, применение пункта 2 статьи 346.11 НК РФ  к заявленным вычетам в данном решении неправомерно.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ (в редакции, действовавшей в период рассматриваемых правоотношений) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке статьи 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты, которыми, в силу пункта 2 названной статьи, в том числе являются суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.
 
    Порядок применения налоговых вычетов предусмотрен в статье 172 НК РФ.
 
    В пункте 1 названной статьи определено, что вычеты сумм налога, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг),  документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.
 
    Таким образом, необходимыми условиями для применения налоговых вычетов являются: приобретение товаров (работ, услуг) для операций, подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость, оприходование (постановка на учет) товаров (работ, услуг); наличие первичных документов, подтверждающих реальность совершения хозяйственных операций.
 
    Статьей 10 АПК РФ установлен принцип непосредственности судебного разбирательства, в соответствии с которым арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.
 
    Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.
 
    Данная норма корреспондируется с подпункта 2 пункта 4 статьи 170 АПК РФ, согласно которому в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела.
 
    Исследовав и оценив представленные в дело документы, с учетом того, что в акте выездной налоговой проверки и в оспариваемом решении отсутствуют какие-либо ссылки на первичные документы, подтверждающие реальность совершения хозяйственных операций, суд установил, что налоговым органом первичные документы по заявленным в декларации вычетам у налогоплательщика не запрашивались, не исследовались, и в материалах налоговой проверки, представленных как доказательства суду, отсутствуют.  Отсутствует также и требование, которым должны были быть запрошены документы для проведения проверки в отношении представленной уточненной налоговой декларации.  Указанные в акте налоговой проверки счета-фактуры (приложение к акту № 106), являются счетами-фактурами, выставленными Предпринимателем сторонним организациям, как продавцом. Без проверки первичных документов у Инспекции отсутствовали основания для отказа Предпринимателю в заявленных вычетах и доначислению налога.
 
    В соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РФ, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Налогового кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.
 
    В резолютивной части решения отсутствует выводы о незаконности предъявленного вычета и прямое указание налогоплательщику об уменьшении предъявленного к возмещению НДС за 4 квартал 2005 г., а значит и предложение уплатить доначисленную сумму 1 379 637 руб. НДС в 4 квартале 2005 г. незаконно.
 
    Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований статьи 101 НК РФ может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом (пункт 14 статья 101 Кодекса).
 
    Вышеуказанные нарушения при проведении выездной налоговой проверки суд находит существенными, так как в указанной части проверка фактически не проведена, при проверке декларации неправильно применены нормы материального права, исходя из выводов проверяющих, результаты проверки предъявленных вычетов не нашли своего отражения в резолютивной части решения.
 
    При таких обстоятельствах в указанной части оспариваемое решение Инспекции не может быть признанно обоснованным и законным.
 
    В связи с тем, что в мотивировочной части оспариваемого решения, указаны мотивы невозможности принятия вычетов в связи с переходом на общий режим налогообложения, суд считает необходимым указать следующее. 
 
    Вычет НДС при переходе с УСН на общий режим налогообложения определен пунктом 6 статьи 346.25 НК РФ. При этом суммы НДС, предъявленные налогоплательщику, применяющему УСН, при приобретении им товаров (работ, услуг, имущественных прав), которые не были отнесены к расходам, вычитаемым из налоговой базы при применении УСН, принимаются к вычету при переходе на общий режим налогообложения в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ для плательщиков НДС.
 
    Для применения налоговых вычетов бывшим плательщикам ЕНВД и УСН необходимо соблюдать все обязательные условия, предусмотренные статьями 171 и 172 НК РФ. В частности, они обязаны иметь правильно оформленные счета-фактуры от поставщиков, приобретенные товары (работы, услуги) должны быть приняты к учету (на основании первичных документов) и использоваться в операциях, облагаемых НДС.
 
    В НК РФ не указан момент принятия к вычету данных сумм НДС. В Письме ФНС России от 24.11.2005 № ММ-6-03/988@ указано, что вычет может быть произведен, начиная с первого налогового периода после перехода на общую систему налогообложения.
 
    ИП Минеева Т.Н. за проверяемый период 2005-2007 гг. определила объект налогообложения по УСН – доходы.
 
    О том, что Предприниматель был обязан в 4 квартале перейти на общий режим налогообложения, она узнала в период проведения выездной налоговой проверки.
 
    Из изложенного, в связи с отсутствием на это запрета налоговым законодательством в проверяемый период,  следует, что при переходе Предпринимателя с УСН на общий режим налогообложения он вправе принять к вычету суммы НДС, относящиеся к остаткам материалов, приобретенных и оплаченных в период применения УСН, но использованных после перехода на общий режим налогообложения, так как они будут использованы для операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ (Письмо Минфина России от 20.08.2007 № 03-11-04/2/208).
 
    А значит и данное основание для непринятия вычетов, указанное в оспариваемом решение, незаконно.
 
    В связи с незаконностью доначисления  НДС в сумме 1 379 637 руб.,  незаконны и доначисленные на оспариваемую сумму пени и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ.
 
    В части несогласия Предпринимателя с исчисленным штрафом в сумме 21 658 руб. по пункту 1 статьи 122 НК РФ  за неуплату НДС за 4 квартал 2005 г. при нахождении Предпринимателя на общем режиме налогообложения, ввиду того, что на момент возникновения обязательства по уплате НДС у Предпринимателя имелась переплата по лицевому счету по НДС и с учетом этого, штрафные санкции должны быть взысканы в сумме 18 631,17 руб. суд установил следующее.
 
    В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).
 
    В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.
 
    Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 НК РФ.
 
    В правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении № 6-О от 18.01.2001, прямо указано, что под неуплатой или неполной уплатой сумм налога в результате занижения налоговой базы и иного неправомерного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), имеется в виду занижение или сокрытие доходов, сокрытие объектов налогообложения, отсутствие учета доходов, расходов и объектов налогообложения. При этом основным квалифицирующим признаком правонарушения является занижение налогооблагаемой базы, повлекшее неуплату или неполную уплату налога.
 
    Следовательно, обязательным признаком состава налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, является наступление последствий от совершения действий, указанных в диспозиции статьи, в виде возникновения у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога.
 
    Согласно выписке из лицевого счета за период с 01.01.2006 по 31.12.2006 № 16258 у налогоплательщика на 01.01.2006 имелась переплата по НДС в сумме 108 909,13 руб. С учетом представленной налогоплательщиком декларации по НДС для н/а, согласно которой к уплате в бюджет рассчитан налог в сумме 52 240 руб. переплата составила 56 669,13 руб. Недоимка по НДС, исчисленному за 4 квартал 2005 г. согласно уточненной налоговой декларации  на дату подачи декларации и имеющейся переплаты на 01.01.2006 составила 93 155,87 руб., и соответственно штраф должен был быть исчислен в размере 20% от суммы фактической недоимки и составит 18 631 руб.
 
    При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о правомерности заявленного требования и незаконности решения налогового органа в обсуждаемой части.
 
    В своем заявлении в суд истец просит применить смягчающие обстоятельства в отношении штрафных санкций по статье 122 и статье 119 НК РФ, взыскиваемых оспариваемым решением по доначисленным налогам за 4 квартал 2005 г. и за несвоевременное представление налоговых деклараций за этот период.
 
    Ответчик в указанной части возразил, указав на то что, при рассмотрении материалов выездной проверки Предпринимателем в указанной части о наличии смягчающих обстоятельств не заявлено.
 
    Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки заявителя инспекцией составлен акт и вынесено оспариваемое решение, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности и с учетом рассмотренных выше требований сумма штрафа по решению налогового органа, в отношении которой Предприниматель просит применить смягчающие обстоятельства составляет:
 
    по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа, за неполную уплату НДС за 4 квартал 2005 г. в сумме 18 631, 17 руб., ЕСН в сумме 11 626 руб., ЕСН в качестве ИП в сумме 6 697 руб., НДФЛ в сумме 796 959 руб.;
 
    по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении, установленного законом срока представления налоговой декларации по НДФЛ в сумме 100 руб., по ЕСН в сумме 84 500 руб., по ЕСН в сумме 137 560 руб.
 
    Судом на основании представленных документов установлено, что Предпринимателем за проверяемый период было оказано безвозмездной благотворительной помощи различным учреждениям и организациям на сумму  1 165 131,88 руб., в том числе: детским садам, воинским частям, детскому дому, епархии Русской Православной церкви, средним общеобразовательным школам г. Анадырь и т.п.  Заявитель имеет на своем содержании несовершеннолетнего ребенка. Кроме этого, при  обнаружении в период проверки того, что в 4 квартале 2005 г., она неправомерно применяла УСН, предприниматель до вынесения решения по делу, самостоятельно представила все расчеты по налогам проверяющим, и незамедлительно произвела их уплату в соответствующие бюджеты бюджетной системы Российской Федерации. До этого к ответственности за совершение налоговых правонарушений не привлекалась.
 
    Подпунктом 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ установлено, что при вынесении решения по результатам налоговой проверки в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель налогового органа: выявляет обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.
 
    В оспариваемом решении  указано, что обстоятельств, смягчающих ответственность, не установлено.
 
    Налоговым органом в дополнительных пояснениях сделан вывод, что в данном случае обжалуется решение о взыскании (статья 101 НК РФ), при вынесении которого Инспекция руководствуется уже вынесенным решением по результатам проверки, т.е. при вынесении решения на основании статьи 101 НК РФ смягчающие обстоятельства учтены не могут быть.
 
    Суд с данным выводом не соглашается по следующим основаниям. Пунктом 4 статьи 112 НК РФ установлено, что обстоятельства, смягчающие ответственность устанавливаются налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.
 
    Следовательно, налоговый орган был вправе, при вынесении решения, т.е. при фактическом применении налоговых санкций, учесть наличие смягчающих обстоятельств; налоговый орган обязан был принять меры к выявлению смягчающих обстоятельств (подпункт 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ). Выявление смягчающих обстоятельств в любом случае предполагает обязанность налогового органа заявить о наличии смягчающих обстоятельств и предложить представить доказательства их наличия.
 
    К данному выводу суд приходит в связи с тем, что смягчающие обстоятельства могут быть известны только самому налогоплательщику – индивидуальному предпринимателю: состояние здоровья, семейные обстоятельства и иное, что является личной жизнью гражданина и может быть доведено до сведения иными лицами, либо им самим с его согласия.
 
    То, что ИП Минеева Т.Н. не заявила о наличии смягчающих обстоятельств объясняется тем, что налоговая инспекция, ограничившись формальным выводом в оспариваемом решении о том, что смягчающих обстоятельств не установлено, не предложила налогоплательщику представить доказательства их наличия при принятии вышеуказанных акта и решения по результатам выездной налоговой проверки, то есть налоговым органом не исполнены требования статьи 101 НК РФ.
 
    При таких обстоятельствах, с учетом пункта 4 статьи 112 НК РФ суд приходит к выводу, что Предприниматель с учетом представленных доказательств, доказал наличие смягчающих обстоятельств и то, что в части взыскиваемые решением штрафы несоразмерны.
 
    Согласно пункту 1 статьи 112 НК РФ обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются и иные обстоятельства, которые судом могут быть признаны смягчающими.
 
    Пункт 3 статьи 114 НК РФ определяет, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем  в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.
 
    При этом Пленум Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 11.06.1999 № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие первой части Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснил, что пункт 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.
 
    В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ при назначении наказания за налоговые правонарушения судом устанавливаются и учитываются обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность, в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.
 
    Исчерпывающий перечень обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, НК РФ не содержит, и суд в соответствии со статьей 71 АПК РФ определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению.
 
    Из содержания приведенных норм следует, что арбитражный суд при рассмотрении конкретного дела вправе признать те или иные обстоятельства в качестве смягчающих ответственность.
 
    В данном случае суд исследовал представленные в дело доказательства и установил, что у налогоплательщика отсутствовало намерение отказаться от представления налоговых деклараций; правонарушение произошло по причине того, что налогоплательщик пропустил момент перехода на общий режим налогообложения, но в период выездной налоговой проверки самостоятельно это установил и незамедлительно исполнил все налоговые обязательства по уплате налогов. В проверяемый период Предприниматель, занимаясь благотворительностью, многократно оказывал безвозмездную  помощь в виде перечисления денежных средств, передачи промышленных и продовольственных товаров бюджетным учреждениям, в том числе детям. Заявитель исчислял и уплачивал налоги в бюджет; правонарушения совершены заявителем не умышленно, а вследствие не проявления им должной осмотрительности и осторожности.
 
    Более того, государственная политика направлена на улучшение условий для развития среднего и малого бизнеса.
 
    Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 15.07.1999 № 11-П, от 11.03.1998 № 8-П, и от 12.05.1998 № 14-П отметил, что санкции должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба компенсационного характера применяемых санкций, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств.
 
    В связи с этим, суд, руководствуясь статьей 114 (пункт 3) НК РФ, считает необходимым уменьшить размер штрафа, исчисленного по пункту 2 статьи 119 НК РФ, в том числе, по ЕСН за 4 квартал 2005 г. на сумму 83 500 руб., по ЕСН за 4 квартал 2005 г. на сумму 129 511 руб.
 
    В части применения смягчающих обстоятельств в отношении исчисленных штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ  и штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ в размере 100 руб. суд считает необходимым отказать, в связи с тем, что штрафы не являются несоразмерными, и несвоевременная уплата налогов, повлекла за собой потери бюджета от неполной уплаты сумм налогов.
 
    В соответствии со статьей 110 АПК РФ, уплаченная при подаче заявления государственная пошлина, подлежит взысканию с налогового органа в пользу заявителя пропорционально удовлетворенным требованиям.
 
    Руководствуясь статьями 137, 138 НК РФ и статьями 110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд
 
 
Р Е Ш И Л :
 
 
    1. Признать недействительным решение Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Чукотскому автономному округу № 29 от 17.09.2008 «О привлечении к ответственности  за совершение налогового правонарушения» в части предложения уплатить:
 
    НДС за 2005 год в сумме 3 004 707 руб., в том числе: 1 квартал – 23 714 руб.,  2 квартал – 114 938 руб.,  3 квартал – 1 486 418 руб., 4 квартал – 1 379 637 руб.;
 
    ЕСН за 2005 год в сумме 26 753  руб., в том числе зачисляемый: в Федеральный бюджет – 17 638 руб., в Фонд социального страхования – 884 руб., в Федеральный Фонд обязательного медицинского страхования – 2 352 руб., в  Территориальный Фонд обязательного медицинского страхования –  5 879 руб.;
 
    ЕСН в качестве индивидуального предпринимателя за 2005 год в сумме 27 564 руб., в том числе зачисляемый: в Федеральный бюджет – 26 134 руб., в Федеральный Фонд обязательного медицинского страхования – 794 руб., в Территориальный Фонд обязательного медицинского страхования – 636 руб.;
 
    НДФЛ в качестве индивидуального предпринимателя за 2005 год в сумме 30 927 руб.
 
    (пункт 3.1 резолютивной части решения),
 
    соответствующих сумм пеней по НДС, ЕСН, ЕСН в качестве индивидуального предпринимателя, НДФЛ в качестве индивидуального предпринимателя (пункт 2 резолютивной части решения),
 
    привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности
 
    -  по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа: за неуплату НДС за 2005 год в сумме 576 238 руб., за неуплату ЕСН за 2005 год в сумме 5 350 руб., за неуплату ЕСН в качестве индивидуального предпринимателя за 2005 год в сумме 5 513 руб.,  неперечисление НДФЛ в качестве индивидуального предпринимателя за 2005 год в сумме 6 185 руб.;
 
    - по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за непредставление в налоговый орган расчета по авансовым платежам за 9 месяцев 2005 года в сумме 50 руб.
 
    - по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за несвоевременное представление налоговой декларации: по НДФЛ за 2005 год в сумме 74 125 руб., по ЕСН за 2005 год  в сумме 68 910 руб. по  ЕСН за 2005 год в сумме 64 207 руб.,
 
    (подпункты 1, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 22,  23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 пункта 1 резолютивной части решения);
 
    привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за непредставление в установленные сроки налоговых деклараций с учетом наличия смягчающих обстоятельств:
 
    по ЕСН за 4 квартал 2005 года в сумме 83 500 руб.  (подпункты 24, 25, 26 пункта 1 резолютивной части решения), по ЕСН за 4 квартал 2005 года 129 511 руб. (подпункты 27, 28, 29,30  пункта 1 резолютивной части решения).
 
    В части применения смягчающих обстоятельств в отношении исчисленных штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ  и штрафа по пункту 2 статьи 119 в размере 100 руб. отказать.
 
    2. Взыскать с  Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Чукотскому автономному округу в пользу Индивидуального предпринимателя Минеевой Татьяны Николаевнысудебные расходы по уплаченной госпошлине в сумме 1 500 руб.
 
    3. Решение в части признания недействительным решения от 17.09.2008 № 29 подлежит немедленному исполнению, в остальной части подлежит исполнению после вступления в законную силу.
 
    4. Исполнительный лист по взысканию госпошлины выдать по вступлении в указанной части решения в законную силу.
 
    5. На решение может быть подана апелляционная жалоба в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления в полном объеме) или кассационная жалоба в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в силу.
 
 
 
    Судья                                                                                         М.Ю. Овчинникова