Решение от 26 марта 2013 года №А80-25/2013

 
Арбитражный  суд  Чукотского  автономного  округа
 
Именем  Российской  Федерации
 
 
РЕШЕНИЕ
 
 
    г. Анадырь.                                                                          Дело  №  А80-25/2013
 
    26 марта 2013 г.
 
Резолютивная часть оглашена 25.03.2013
 
В полном объеме изготовлено 26.03.2013
 
 
    Арбитражный суд Чукотского автономного округа в составе: судьи  М.Ю. Овчинниковой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания М.Ю. Сагатаевой,
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Анадырь-телеком», место нахождения: 689000 г. Анадырь, ул. Дежнева, 1, ОГРН 1128709000749, ИНН 8709014150
 
    к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Чукотскому автономному округу, место нахождения: 689000, г. Анадырь, ул. Энергетиков, 14, ОГРН 1048700606811
 
    об отмене постановления по делу об административном правонарушении от 21.01.2013 № 1113 о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
 
    при участии в заседании:
 
    от заявителя - представитель Коваленко А.А. по доверенности от 31.01.2013;
 
    от административного органа – представитель Калачев И.Н. по доверенности от 18.06.2012 № 02-36/07538,
 
    установил:
 
    общество с ограниченной ответственностью «Анадырь-телеком» (далее – общество, ООО «Анадырь-телеком») обратилось в Арбитражный суд Чукотского автономного округа с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Чукотскому автономному округу (далее – налоговый орган, инспекция, Межрайонная ИФНС России № 1 по Чукотскому АО, административный орган) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 21.01.2013 № 1113 о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), обосновывая требования следующим:
 
    - при проведении проверки должностное лицо, ее проводившее самостоятельно приобрела услугу через терминал в виде оплаты и получила чек, что является проверочной закупкой, а значит, действия его попадают под Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности». При этом должностное лицо налогового органа не уполномочено на осуществление оперативно-розыскных мероприятий и полученный чек не может расцениваться как доказательство, подтверждающее событие административного правонарушения;
 
    - в нарушение пункта 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр помещения, в котором находится платежный терминал, был произведен в отсутствии законного представителя общества;
 
    - в протоколе осмотра помещения № 80-АВ от 29.11.2012 в нарушение пункта 6 статьи 27.8 КоАП РФ отсутствуют подписи указанных в акте понятых, следовательно, названный протокол не может являться доказательством совершенного обществом административного правонарушения.
 
    Налоговым органом представлен письменный отзыв, в котором он настаивает на законности проведенной проверки, наличии доказательств, подтверждающих факт совершения административного правонарушения и правомерности привлечения общества к административной ответственности и соблюдении процедуры привлечения.
 
    Представителем административного органа в судебном заседании заявлено ходатайство об отложении судебного заседания на более позднюю дату, в связи с тем, что решения Арбитражного суда Чукотского автономного округа по аналогичным делам № А80-396/2012 и № А80-398/2012 обжалуются инспекцией в апелляционную инстанцию, рассмотрение апелляционных жалоб назначено соответственно на 18.04.2013 и 23.04.2013.
 
    Протокольным определением в соответствии с частью 5 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в удовлетворении заявленного ходатайства отказано. 
 
    В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в заявлении, дополнении к заявлению и отзыве.
 
    Как следует из материалов дела, ООО «Анадырь-телеком» является юридическим лицом, зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 26.03.2012 Межрайонной ИФНС России № 1 по Чукотскому автономному округу за основным государственным регистрационным номером 1128709000749.
 
    На основании поручения от 29.11.2012 № 47 должностным лицом налогового органа 29.11.2012 проведена проверка платежного терминала, расположенного в магазине «Аквариум» по адресу: г. Анадырь ул. Ленина, д. 8, с целью соблюдения обществом законодательства Российской Федерации в области финансового контроля - применения контрольно-кассовой техники.
 
    При проведении проверки установлено, что ООО «Анадырь-телеком» использует принадлежащий ему платежный терминал, установленный в магазине «Аквариум» по адресу: 689000 г. Анадырь, ул. Ленина, 8, с нарушениями требований Федерального закона от 22.05.2006 № 54-ФЗ «О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», а именно: в составе платежного терминала отсутствует контрольно-кассовая техника.
 
    В ходе проверки должностным лицом инспекции составлены: акт от 29.11.2012 № 80-А проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее по тексту - акт от 29.11.2012 № 80-А), протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 29.11.2012 № 80-А и протокол от 06.12.2012 № 80-А об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.
 
    11.12.2012 налоговой инспекцией вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении на 20.12.2012 в 15.00, которое 11.12.2012 получено по доверенности от 03.12.2012 представителем общества.
 
    Определением об истребовании сведений (материалов), необходимых для разрешения дела об административном правонарушении от 20.12.2012 обществу предписано представить в налоговый орган документы по платежному терминалу. Рассмотрение материалов административного производства отложено до 17.01.2013 до 15.00, о чем вынесено инспекцией определение от 20.12.2012.
 
    Постановлением о назначении административного наказания от 21.01.2013 № 1113 (дата изготовления постановления в полном объеме) общество привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.
 
    Общество, не согласившись с вышеуказанным постановлением, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
 
    Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующим выводам.
 
    В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
 
    В силу части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.
 
    В соответствии со статьей 1.6. КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.
 
    Статьей 2.1 КоАП РФ определено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ установлена административная ответственность.
 
    Частью 2 статьи 14.5. КоАП РФ установлено, что неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.
 
    Субъектом названного административного правонарушения являются граждане, должностные лица, индивидуальные предприниматели и юридические лица.
 
    С субъективной стороны данное правонарушение может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности.
 
    Объектом данного правонарушения является установленный порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы.
 
    Объективная сторона данного правонарушения выражается в действии или бездействии, состоящем в продаже товаров, выполнении работ либо оказании услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.
 
    В силу требований пункта 1 статьи 7 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ) налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований настоящего Федерального закона; осуществляют контроль за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей; проверяют документы, связанные с применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники, получают необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок; проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков; налагают штрафы в случаях и порядке, которые установлены Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на организации и индивидуальных предпринимателей, которые нарушают требования настоящего Федерального закона.
 
    Согласно части 1 статьи 28.3  КоАП РФ установлено, что протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.
 
    Частью 4 статьи 28.3 КоАП РФ перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 настоящей статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.
 
    В соответствии с Перечнем должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным Приказом Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 № САЭ-3-06/354@, в инспекциях Федеральной налоговой службы по районам, районам в городах, городам без районного деления, межрайонного уровня соответствующие протоколы уполномочены составлять руководитель инспекции, заместитель руководителя инспекции, начальник отдела, заместитель начальника отдела, главный государственный налоговый инспектор, старший государственный налоговый инспектор, государственный налоговый инспектор, а также должностные лица, уполномоченные проводить мероприятия по контролю.
 
    Протокол об административном правонарушении от 29.11.2012 № 80-А составлен специалистом 1 разряда отдела выездных проверок Межрайонной ИФНС России № 1 по Чукотскому АО – должностным лицом, уполномоченным проводить мероприятия по контролю.
 
    Согласно части 1 статьи 23.5. КоАП РФ налоговые органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе частью 2 статьи 14.5 настоящего Кодекса.
 
    Пунктом 3 части 2 статьи 23.5. КоАП РФ предусмотрено, что рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе руководители территориальных органов федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области налогов и сборов, в городах, районах.
 
    Постановление по делу об административном правонарушении от 21.01.2013 № 1113 вынесено начальником Межрайонной ИФНС России № 1 по Чукотскому АО.
 
    Из изложенного следует, что протокол составлен, дело рассмотрено и оспариваемое постановление вынесено компетентными должностными лицами административного органа, в рамках предоставленных им полномочий.
 
    Статьей 1 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ определено, что:
 
    - под контрольно-кассовой техникой понимаются контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы;
 
    - наличные денежные расчеты - произведенные с использованием средств наличного платежа расчеты за приобретенные товары, выполненные работы, оказанные услуги;
 
    - фискальная память - комплекс программно-аппаратных средств в составе контрольно-кассовой техники, обеспечивающих некорректируемую ежесуточную (ежесменную) регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение итоговой информации, необходимой для полного учета наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, осуществляемых с применением контрольно-кассовой техники, в целях правильного исчисления налогов;
 
    - фискальный режим - режим функционирования контрольно-кассовой техники, обеспечивающий регистрацию фискальных данных в фискальной памяти;
 
    - фискальные данные - фиксируемая на контрольной ленте и в фискальной памяти информация о наличных денежных расчетах и (или) расчетах с использованием платежных карт;
 
    - платежный терминал - устройство для осуществления наличных денежных расчетов в автоматическом режиме (без участия уполномоченного лица организации или индивидуального предпринимателя, осуществляющих наличные денежные расчеты).
 
    В соответствии с пунктом 1.1. статьи 4 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала, применяемого платежным агентом должна:
 
    - быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала или банкомата;
 
    - быть исправна, опломбирована в установленном порядке;
 
    - иметь фискальную память с накопителями фискальной памяти, контрольную ленту и часы реального времени;
 
    - обеспечивать некорректируемую регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о платежах на контрольной ленте и в накопителях фискальной памяти, а также предоставлять информацию для печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом в некорректируемом виде;
 
    - эксплуатироваться в фискальном режиме, а в иных режимах исключать возможность печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом;
 
    - передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат зарегистрированную информацию о платежах в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учетных документах организации или индивидуального предпринимателя, применяющих платежный терминал или банкомат;
 
    - иметь паспорт установленного образца.
 
    Согласно пункту 2 статьи 5 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций), применяющие платежный терминал обязаны, в том числе использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала; осуществлять регистрацию применяемой контрольно-кассовой техники в налоговых органах по месту учета организации в качестве налогоплательщика; применять исправную контрольно-кассовую технику, обеспечивающую фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти; эксплуатировать контрольно-кассовую технику в фискальном режиме; выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом.
 
    Федеральный закон от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (далее - Закон от 03.06.2009 № 103-ФЗ) регулирует отношения, возникающие при осуществлении деятельности по приему платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств физического лица перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг).
 
    В соответствии со статьей 2 Закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ под поставщиком понимается юридическое лицо, за исключением кредитной организации, или индивидуальный предприниматель, получающие денежные средства плательщика за реализуемые товары (выполняемые работы, оказываемые услуги) в соответствии с настоящим Федеральным законом; под плательщиком - физическое лицо, осуществляющее внесение платежному агенту денежных средств в целях исполнения денежных обязательств физического лица перед поставщиком; платежным агентом - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент; платежным терминалом - устройство для приема платежным агентом от плательщика денежных средств, функционирующее в автоматическом режиме без участия уполномоченного лица платежного агента.
 
    Согласно пункту 12 статьи 4 Закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.
 
    Пунктами 1 и 2 статьи 5 Закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ предусмотрено, что прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.
 
    Кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать следующие обязательные реквизиты:
 
    1) наименование документа - кассовый чек;
 
    2) наименование оплаченного товара (работ, услуг);
 
    3) общую сумму принятых денежных средств;
 
    4) размер вознаграждения, уплачиваемого плательщиком, в случае его взимания;
 
    5) дату, время приема денежных средств, номера кассового чека и контрольно-кассовой техники;
 
    6) адрес места приема денежных средств;
 
    7) наименование и место нахождения платежного агента, принявшего денежные средства, и его идентификационный номер налогоплательщика;
 
    8) номера контактных телефонов поставщика и оператора по приему платежей, а также платежного субагента в случае приема платежа платежным субагентом.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме:
 
    1) предоставление плательщикам информации, предусмотренной статьей 4 настоящего Федерального закона;
 
    2) прием от плательщиков информации о наименовании поставщика, о наименовании товара (работы, услуги), за который (которые) исполняются денежные обязательства физического лица перед поставщиком, о размере вносимых платежному агенту денежных средств, а также иной информации, если это предусмотрено договором об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц;
 
    3) прием денежных средств, вносимых плательщиками;
 
    4) печать кассовых чеков и их выдачу плательщикам после приема внесенных денежных средств.
 
    Из статьи 8 Закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ следует, что после 1 апреля 2010 года прием платежей без применения контрольно-кассовой техники, не допускается.
 
    ООО «Анадырь-телеком» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ за отсутствие в платежном терминале контрольно-кассовой техники.
 
    Статьей 26 КоАП РФ определено, что в целях установления состава правонарушения необходимо установить наличие четырех элементов: объект правонарушения, объективную сторону правонарушения, субъект правонарушения, субъективную сторону правонарушения.
 
    В соответствии с частями 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, в том числе протокол об административном правонарушении, иные протоколы, предусмотренные настоящим Кодексом.
 
    Согласно части 1 статьи 64, статьям 67 и 68 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела на основании доказательств, полученных в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведений о фактах, соответствующих установленным критериям относимости и допустимости.
 
    В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации, части 3 статьи 64 АПК РФ, части 3 статьи 26.2 КоАП РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
 
    В качестве доказательств по делу, на основании которых было вынесено оспариваемое постановление налоговым органом представлены: поручение от 29.11.2012 № 47 акт от 29.11.2012 № 80-А, объяснения к акту проверки от 29.11.2012 № 80-А, протокол осмотра от 29.11.2012 № 80-А, копия чека от 29.11.2012 - нечитаемая, протокол об административном правонарушении от 06.12.2012 № 80-А, определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении от 11.11.2012,  доверенность от 03.12.2012 б/н представителя общества, в присутствии которого составлен протокол об административном правонарушении, определение об истребовании сведений, материалов, необходимых для разрешения дела об административном правонарушении от 20.12.2012, определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении от 20.12.2012, документы на платежный терминал.
 
    Исследовав вышеперечисленные документы, суд считает, что при производстве дела об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления налоговым органом приняты недопустимые доказательства, добытые в ходе проверки в нарушение норм КоАП РФ, и нарушения эти существенны, следовательно, они и не могут быть приняты судом как доказательства, подтверждающие наличие состава административного правонарушения, отвественность за которое предусмотрена ч. 2 статьи 14.5 КоАП РФ. 
 
    Поручение от 29.11.2012 № 47 не является доказательством вмененного предпринимателю правонарушения, поскольку поручение подтверждает лишь полномочия должностного лица на проведение проверки.
 
    Протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 29.11.2012 № 80-А не может быть являться доказательством в административном производстве, так как не соответствует требованиям, предъявляемым КоАП РФ к составлению данных актов.
 
    В соответствии с частью 1 статьи 27.1 КоАП РФ в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применить меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе, произвести осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, изъятие вещей и документов.
 
    В соответствии с положениями статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ, в присутствии их представителей и двух понятых (п.п. 1, 2 статьи 27.8 КоАП РФ).
 
    Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, который подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми.
 
    Как следует из протокола осмотра, осмотр произведен в отсутствие законного представителя, либо иного представителя общества. В акте осмотра отсутствуют сведения о юридическом лице, которому принадлежат осмотренные помещения и находящиеся там вещи и документы, подвергнутые осмотру, адрес юридического лица, ИНН, сведения о руководителе (законном представителе) юридического лица или ином лице, присутствовавшем при осмотре, вид, количество, иные идентификационные признаки осмотренных вещей. В протоколе отсутствует информация о разъяснении понятым их прав и обязанностей согласно статье 25.7 КоАП РФ.
 
    Допущенные нарушения при составлении протокола осмотра делают его недопустимым доказательством, которое не может использоваться для установления объективной стороны вменяемого правонарушения.
 
    В ходе проверки административным органом был составлен акт от 29.11.2012 № 80-А, который не содержит сведений о покупателе услуг (ФИО), в нем отсутствует номер и дата выданного чека, информация об изъятии полученного чека и приобщении ее к материалам административного дела.
 
    Статьей 27.10 КоАП РФ установлен порядок изъятия вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров и документов, согласно которому изъятие осуществляется лицами, указанными в статьях 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.
 
    В силу частей 5, 6 и 8 статьи 27.10 Кодекса об изъятии вещей и документов составляется протокол, в котором указываются сведения о виде и реквизитах изъятых документов, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей, в том числе о типе, марке, модели, калибре, серии, номере, об иных идентификационных признаках оружия, о виде и количестве боевых припасов. Протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.
 
    Протокол об изъятии вещей и документов, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения (чека № 343 от 29.11.2012, указанного в акте как приложение к нему), в порядке статей 27.1, 27.10 КоАП РФ должностным лицом административного органа не составлялся. Указанное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривается.
 
    В акте проверки от 29.11.2012 № 80-А отсутствует информация о проверяемом юридическом лице (ОГРН, юридический адрес), не зафиксирован номер платежного терминала, не отражено, кто является поставщиком и покупателем услуги.
 
    Согласно объяснениям представителя налогового органа, данным в судебном заседании, во время проверки в качестве покупателя выступил сам специалист 1 разряда ОВП Межрайонной ИФНС России № 1 по Чукотскому автономному округу. При этом внесенные для приобретения услуги денежные средства подотчет не выдавались, а являлись личными денежными средствами проверяющего.
 
    В силу Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» контрольная закупка допускается только в качестве оперативно-розыскного мероприятия, проводимого полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.
 
    Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 № 3125/08.
 
    Основываясь на представленных доказательствах, суд пришел к выводу о том, что налоговым органом в отношении ООО «Анадырь-телеком» фактически была организована и проведена проверочная закупка, что не входит в его компетенцию при осуществлении проверок соблюдения закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ.
 
    Доводы инспекции, что при проведении проверки они руководствовались положениями Административного регламента исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утвержденного Приказом Минфина РФ от 17.10.2011 № 132н (далее - Регламент) отклоняются судом.
 
    В силу пункта 4 Регламента, исполнение государственной функции регулируется в том числе: Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях; Законом Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации»; Федеральным законом от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт»; Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».
 
    Приведенные нормативные правовые акты, имеющие большую юридическую силу, чем ведомственный нормативный акт (Приказ Минфина об утверждении Регламента), не свидетельствуют о наличии у налоговых органов полномочий на проведение проверочной закупки. Более того, и положения Регламента таких полномочий налоговым органам не представляют.
 
    Так, согласно пункту 23 Регламента проверка выдачи кассовых чеков специалистами Инспекций включает в себя приобретение товара (работ, услуг), оплату этих товаров (работ, услуг) наличными денежными средствами и (или) с использованием платежных карт, установления факта оформления (неоформления) документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу). Указанные действия (процедуры проверки) проводятся специалистами Инспекций в следующих формах: форма контроля, основанная на визуальном наблюдении, с применением (без применения) способов видео-, аудиофиксации фактов приобретения и оплаты товаров покупателями (клиентами); аналитические процедуры, направленные на выявления фактов выдачи или невыдачи кассовых чеков, подтверждающих прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
 
    При таких условиях, документы, составленные по результатам проверочной закупки, осуществленной должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона и подтверждающие событие правонарушения.
 
    Доказательств своевременного и надлежащего извещения руководителя общества о проведении проверки и составлении акта проверки административным органом не представлено. Как следует из отметки на поручении от 29.11.2012 № 47 представитель общества уведомлен о проводимой  проверке на следующий день после ее проведения – 30.11.2012.
 
    Представитель общества в проведении проверки участия не принимал, на что указано в акте (отсутствуют сведения о его присутствии).
 
    Представленная в материалы дела доверенность от 01.10.2012 № б/н на лицо, расписавшееся в акте проверки, не подтверждает его полномочия на участие в проверке, дачу пояснений от имени общества.
 
    Поскольку представитель не извещен о проверке, акт составлен в отсутствие его представителя, что лишило законного представителя общества давать пояснения, делать замечания в ходе проведения проверки, то акт проверки, составленный инспекцией в одностороннем порядке, не может являться допустимым доказательством по делу.
 
    Совокупность установленных выше нарушений, допущенных при проведении проверки и оформлении акта проверки,  является основанием для непринятия судом акта от 29.11.2012 № 80-А в качестве доказательства, подтверждающего совершение обществом административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении от 06.12.2012 № 80-ОК.
 
    Квитанция (чек) № 343 от 29.11.2012, в связи с отсутствием в акте и протоколе об административном правонарушении информации о передачи либо о изъятии  ее в качестве предмета административного правонарушения и приобщении к материалам административного производства, также не принимается в качестве допустимого доказательства.
 
    Имеющиеся в материалах дела объяснения кассира ООО «Анадырь-телеком» от 29.11.2012 не отвечают принципам допустимости и относимости, поскольку в них отсутствуют пояснения по существу вменяемого правонарушения.
 
    При этом, Федеральная налоговая служба письмом от 08.06.2007 № ШТ-6-06/458@ направила в территориальные налоговые органы формы процессуальных документов, применяемых при проведении данного вида проверок, указав на то, что налоговые органы могут изменять форму процессуальных документов, но соблюдать процедуры, предусмотренные КоАП РФ.
 
    В соответствии с частями 3 и 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
 
    Протокол об административном правонарушении от 06.12.2012 № 80-А, как основанный на недопустимых доказательствах, также не является надлежащим доказательством факта совершения обществом административного правонарушения.
 
    Кроме этого, налоговым органом допущены существенные нарушения процедуры возбуждения дела об административном правонарушении. В материалах дела отсутствуют доказательства заблаговременного уведомления законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Из текста акта проверки следует, что законный представитель общества приглашается в налоговый орган 30.11.2012 к определенному времени для составления протокола. Данный акт в адрес общества не направлялся. Протокол 30.11.2012 не составлялся. Дата протокола - 06.12.2012. Доказательств того, что налоговый орган изменил дату составления протокола и уведомил об этом общество, в материалы дела не представлено.
 
    При указанных обстоятельствах арбитражный суд полагает, что административным органом не доказано наличие в действиях ООО «Анадырь-телеком» объективной стороны правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.
 
    Принимая во внимание изложенное, суд полагает, что основания для привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствовали, постановление о назначении административного наказания от 21.01.2013 № 1113 является незаконным.
 
    Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.
 
    При установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельствах, требования заявителя подлежат удовлетворению.
 
    Руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Чукотского автономного округа
 
РЕШИЛ:
 
    заявление общества с ограниченной ответственностью «Анадырь-телеком» удовлетворить.
 
    Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Чукотскому автономному округу от 21.01.2013  № 1113 в отношении общества с ограниченной ответственностью «Анадырь-телеком» об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.
 
    Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд в порядке части 5.1 статьи 211 АПК РФ, а также в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в порядке, предусмотренном частью 2 статьи 181, статьей 276, частью 4 статьи 288 АПК РФ.
 
 
 
    Судья                                                                               М.Ю. Овчинникова