Решение от 15 апреля 2011 года №А80-24/2011

 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧУКОТСКОГО АВТОНОМНОГО ОКРУГА
 
Именем Российской Федерации
 
РЕШЕНИЕ
 
    г. Анадырь                                                                                 Дело № А80-24/2011
 
    «15» апреля 2011 г.
 
    Резолютивная часть оглашена 14.04.2011
 
    В полном объеме изготовлено 15.04.2011
 
    Арбитражный суд Чукотского автономного округа в составе судьи Овчинниковой Марии Юрьевны,
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Исаевой В.Э.
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании  в помещении арбитражного суда 689000, Россия, Чукотский автономный округ, г. Анадырь, ул. Ленина, 9
 
 
    дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЧукотЖилСервис-Анадырь»
 
    к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Чукотскому автономному округу,
 
    к Управлению Федеральной налоговой службы № 1 по Чукотскому автономному округу
 
 
    о признании частично недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Чукотскому автономному округу № 17 от 31.08.2010,
 
    о признании недействительным решения от 16.12.2010 по жалобе налогоплательщика – Общества с ограниченной ответственностью «ЧукотЖилСервис - Анадырь» на решение № 17 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 31.08.2010 Межрайонной ИФНС России № 1 по Чукотскому автономному округу полностью.
 
 
    при участии представителей:
 
    от заявителя:  представитель Пророкова Е.А. по доверенности от 25.01.2011 без номера, представитель Пудров Ю.А. по доверенности от 25.01.2011 без номера;
 
    от Инспекции  - представитель Яворовская Н.С. по доверенности от 07.02.2011 № 02-36/01344, представитель Каффарова Н.Ю.;
 
    от Управления - представитель Антонова О.В. по доверенности от 25.02.2011 № 04-12/1446, представитель Жуков Ю.А. по доверенности от 30.03.2010 № 04-12/01946.
 
 
    у с т а н о в и л:
 
    Общество с ограниченной ответственностью «ЧукотЖилСервис-Анадырь» (далее – ООО «ЧукотЖилСервис-Анадырь», Общество) обратилось в Арбитражный суд Чукотского автономного округа с заявлением о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Чукотскому автономному округу (далее – налоговый орган, инспекция) № 17 от 31.08.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – решение налогового органа, решение от 31.08.2010 № 17) и решения Управления ФНС России по Чукотскому автономному округу (далее – Управление) от 16.12.2010 № 08-69/08096 по жалобе налогоплательщика – Общества с ограниченной ответственностью «ЧукотЖилСервис-Анадырь» на решение № 17 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 31.08.2010 Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Чукотскому автономному округу (далее – решение Управления).
 
    Определением суда от 22.03.2011 судом восстановлен процессуальный срок на обжалование ненормативного правового акта и назначено судебное заседание суда первой инстанции на 07.04.2011.
 
 
    05.07.2011 заявителем в арбитражный суд представлены дополнительные документы в материалы дела, без обоснования, в связи с чем эти документы представлены суду после окончания подготовки дела к судебному разбирательству.
 
    До начала судебного заседания 07.04.2011 в 10.00 часов судье, рассматривающему дело, от заявителя поступили дополнительные объяснения в объеме 31 страницы машинописного текста.
 
    После открытия судебного заседания, представителями ответчиков заявлены ходатайства об объявлении перерыва в судебном заседании в связи с необходимостью ознакомления с дополнительными объяснениями № 1 заявителя, которые были получены Инспекцией и Управлением за 1 час до начала судебного заседания и  необходимостью подготовки по ним письменных пояснений.
 
    Определением суда от 07.04.2011 в судебном заседании объявлен перерыв и оно продолжено в 11.00 час. 13.04.2011.
 
    Протокольным определением суда в связи с окончанием рабочего дня, в судебном заседании объявлен перерыв и оно продолжено 14.04.2011 в 9 час.20 мин.
 
    В перерыве заявитель письменно обратился в суд с ходатайством об уточнении исковых требований, отказавшись от требований к Управлению ФНС России по Чукотскому автономному округу о признании недействительным решения Управления ФНС России по Чукотскому автономному округу от 16.12.2010 № 08-69/08096 по жалобе налогоплательщика – Общества с ограниченной ответственностью «ЧукотЖилСервис-Анадырь» на решение № 17 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 31.08.2010 Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Чукотскому автономному округу и свои требования сформулировал следующим образом:
 
    Признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Чукотскому автономному округу от 31.08.2010 № 17 в части:
 
    1. привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, по налогу на прибыль за 2008 год в общей сумме 154818 руб. (строки 19-20 п.1 стр. 104; в соответствующей части – пункт 3.2, стр. 106);
 
    2. привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, по налогу на прибыль за 2009 год в общей сумме 306616 руб. (строки 21-22 п.1 стр. 105; в соответствующей части – пункт 3.2, стр. 106);
 
    3. привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) за налоговые периоды 1-4 кварталы 2009 года в общей сумме  1362253 руб. (строки 1-12 п.1 стр. 103-104; в соответствующей части – пункт 3.2, стр. 106);
 
    4. начисления пеней по НДС в части, соответствующей обжалуемой части решения по недоимке по НДС (строка 1 п. 2 стр. 105; пункт 3.3., стр. 106);
 
    5. начисления недоимки по НДС за 1 квартал 2009 года в сумме 987735 руб. (строки 1-3 пункта 3.1., стр.105);
 
    6. начисления недоимки по НДС за 2 квартал 2009 года в сумме 1350855 руб. (строки 4-6 пункта 3.1., стр.105);
 
    7. начисления недоимки по НДС за 3 квартал 2009 года в сумме 1948093 руб. (строки 7-9 пункта 3.1., стр.106);
 
    8. начисления недоимки по НДС за 4 квартал 2009 года в сумме 158745 руб. (строки 10-12 пункта 3.1., стр.106).
 
    Так как действия заявителя не противоречат закону и не нарушают права других лиц, заявлены в соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для отказа в принятии данного уточнения у суда не имеется. Уточнение предмета требования и частичный отказ от требований принимается судом и рассматривается с учетом уточненных требований.
 
    В судебном заседании 14.04.2011 представителем заявителя после оглашения материалов дела, заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных пояснений № 3 по делу и ходатайство о привлечении к участию в деле третьи лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя – Администрацию городского округа Анадырь.
 
    Определением суда от 14.04.2011 в удовлетворении ходатайства отказано.
 
    Протокольным определением дополнительные пояснения № 3 после их оглашения, приобщены к материалам дела, поскольку они отражают позицию заявителя, высказанную им в судебном заседании 13.04.2011.
 
 
    Обществом оспаривается решение налогового органа в части:
 
    - привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) по налогу на прибыль за 2008 год в общей сумме  154818 руб.;
 
    - привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль за 2009 год в общей сумме  692468 руб.;
 
    -  уменьшения убытка за налоговый период 2008 в сумме 2417894 руб.;
 
    - привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ по НДС за налоговые периоды 1-4 кварталы 2009 года в общей сумме 1831680 руб.;
 
    - начисления пеней по НДС  в сумме 779878 руб. 46 коп.;
 
    - начисления недоимки по НДС за 1 квартал 2009 года в сумме 987735 руб.;
 
    - начисления недоимки по НДС за 2 квартал 2009 года в сумме 1350855 руб.;
 
    - начисления недоимки по НДС за 3 квартал 2009 года в сумме 1948093 руб.;
 
    - начисления недоимки по НДС за 4 квартал 2009 года в сумме 158745 руб.
 
 
    Обществом оспаривается решение налогового органа по налогу на прибыль по следующим эпизодам:
 
    - по налогу на прибыль:
 
    по занижению налоговой базы по налогу на прибыль путем исключения из нее расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, в виде разницы в объемах между приобретенными у ресурсоснабжающих организаций и отпущенными населению коммунальными услугами по горячему и холодному водоснабжению за 2008 год на 5643261 руб. 12 коп. и за 2009 год на 406580 руб. 68 коп. по тому основанию, что разница между приобретенными и реализованными коммунальными услугами не подлежит учету в расходах, так как общество в этом случае выступает посредником между продавцом и покупателем коммунальных услуг;
 
    по полученным в 2009 году из местного бюджета г. Анадырь субсидиям на компенсацию выпадающих доходов и на текущий ремонт в сумме 2000000 руб. – на ремонт жилья и 393156 руб. – на покрытие убытка в связи с реализацией электроэнергии собственникам жилья в сельской местности по государственной регулируемой цене ниже, чем установленная для города;
 
    в части отказа в принятии в составе расходов по налогу на прибыль за 2009 год  всего 4865658 руб.84 коп., в том числе: 762711 руб. 84 коп. - затрат на обслуживание телевизионного оборудования, 4102947 руб. – затрат  на ремонт телевизионных антенн коллективного пользования, по тому основанию, что оказание данного вида услуг не предусмотрено договором управления в многоквартирном доме, и данные затраты не направлены на извлечение прибыли;
 
    - по НДС:
 
    доначисления налоговым органом НДС в связи с тем, что при проверке налоговый орган исчислял налоговую базу по налогу не на основе первичной документации налогоплательщика, а на основании представленных к проверке отчетов расчетного центра о реализации услуг населению, и это привело к тому, что при определении суммы доначисленного налога за соответствующие налоговые периоды 1 и 2 кварталов 2009 года в выручке для целей налогообложения были учтены повторно суммы субсидий на поддержку граждан льготной категории;
 
    исключения из налоговой базы по НДС в 4 квартале 2009 года, бюджетных субсидий на капитальный ремонт, указывая при этом на то, что отсутствует факт реализации услуг по капитальному ремонту;
 
    исключения НДС, заявленного к вычету за 3 и 4 кварталы 2009 года в суммах 3565883 руб. и 6158412 руб. как документально неподтвержденного;
 
    при расчете НДС за 4 квартал 2009 года инспекцией допущена арифметическая ошибка, которая привела к излишнему доначислению налога, при этом при правильном расчете НДС за 4 квартал 2009 года должен был быть уменьшен на 617337 руб. 57 коп., а не доначислен в сумме 1609213 руб.
 
    Ответчик, заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзывах и оспариваемых решениях, и считает вынесенное решение законным и обоснованным.
 
    В письменном отзыве указывает, что в части оспаривания в судебном порядке доначисленных сумм НДС в связи с включением в выручку для целей налогообложения сумм субсидий на поддержку граждан льготной категории, документально неподтвержденных вычетов по НДС, корректировке объемов ЖКУ за 4 квартал 2009 года, заявителем не соблюден досудебный порядок, так как решение налогового органа по доначислению НДС по этим основаниям в вышестоящий налоговый орган не обжаловалось.
 
 
    Выслушав объяснения представителей сторон, изучив представленные сторонами доказательства, дав им оценку в совокупности с доводами сторон, суд пришел к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.
 
    Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 17.07.2008 по 31.12.2009, в ходе которой выявила ряд нарушений налогового законодательства, повлекших занижение подлежащих уплате налогов, в том числе: налога на добавленную стоимость, налога на добавленную стоимость  как  агента.
 
    По результатам проверки составлен акт от 02.08.2010 № 16, который в этот же день получен руководителем общества.
 
    Возражения на акт Обществом налоговому органу не заявлены.
 
    Материалы выездной налоговой проверки рассмотрены заместителем начальника Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Чукотскому автономному округу и по результатам рассмотрения 31.08.2011 вынесено решение № 17 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».
 
    Девятнадцатого ноября 2010 года Общество обратилось в Управление ФНС России по Чукотскому автономному округу с жалобой на решение № 17 от 31.08.2010  в части. 
 
    Решением управления от16.12.2010 № 08-69/08096 (л.д. 46-61 т.11) жалоба заявителя в обжалуемой части удовлетворена не была и решение налогового органа признано законным.
 
    В силу положений статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Цель налоговой проверки не только выявление недоимки, но и установление фактических налоговых обязательств налогоплательщика перед бюджетом. Результаты проведенной проверки, не отражающие истинного размера налоговых обязательств Общества перед бюджетом, не соответствуют принципу объективности и обоснованности.
 
    В силу подпункта 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть отражены документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.
 
    Согласно пункту 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса,  предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащей уплате штраф.
 
 
    В соответствии со статьей  68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.
 
    В силу пункта 1 статьи 54 НК РФ налоговая база по итогам каждого налогового периода исчисляется на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению, либо связанных с налогообложением. То есть для проверки обстоятельств определения Обществом налоговой базы по налогу на прибыль, налога на добавленную стоимость, налоговые органы в первую очередь должны были проанализировать данные, указанные в статье 54 НК РФ.
 
    ООО «ЧукотЖилСервис-Анадырь» (Управляющая организация) и Администрация городского округа Анадырь (Собственник) заключили «Договор управления многоквартирными домами, расположенными на территории городского округа Анадырь» № б/н от 01.08.2008 (далее – договор управления от 01.08.2008).
 
    Цель заключения договора – обеспечение благоприятных условий проживания граждан, надлежащего содержания общего имущества в многоквартирном доме, а также предоставление коммунальных услуг населению.
 
    Принимая решение от 31.08.2010 № 17 о привлечении Общества к налоговой ответственности в обжалуемой части, инспекция исходила  из следующего:
 
    - по налогу на прибыль организаций:
 
    1) При приобретении в проверяемый период налогоплательщиком теплоэнергии, электроэнергии, холодной воды у энергоснабжающих предприятий и оплачивая их по тарифам, установленным Комитетом государственного регулирования цен и тарифов Чукотского автономного округа, Общество получало из средств бюджета городского округа Анадырь  возмещение в виде разницы между купленными и отпущенными энергоносителями. При этом недополученные денежные средства, в связи с оплатой их населением города по утвержденным тарифам, которые не были возмещены за счет средств местного бюджета, общество включило в расходы при исчислении налога на прибыль: 2008 год – 5618458 руб. 98 коп. и 2009 406580 руб. 79 коп. По мнению налогового органа, отраженного в мотивировочной части решения, технологические потери могут нести только производители коммунальных услуг, количество приобретенных услуг у поставщиков коммунальных услуг должно совпадать с количеством реализованных коммунальных услуг населению, проживающих в многоквартирных домах, управлением которыми занимается ООО «ЧукотЖилСервис-Анадырь» и в связи с этим разница между приобретенными и реализованными коммунальными услугами неправомерно включена Обществом в расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, поскольку данные затраты понесены не для извлечения дохода.
 
    На основании этого инспекция исключила вышеуказанные суммы из  состава косвенных расходов, и установила что налогоплательщиком:
 
    - в 2008 году неправомерно заявлены убытки в сумме 3301797 руб., занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций на сумму 3225367 руб. (с учетом неоспариваемой суммы в размере 441951 руб.), исчислила налог на прибыль в сумме 774088 руб., в том числе в федеральный бюджет – 209649 руб. и в бюджет субъекта РФ – 564439 руб.; 
 
    - в 2009 году занижена налоговая база по налогу на прибыль, и увеличила на сумму непринятых расходов - 14918549 руб. (9646310 руб., прямые расходы, которые не оспариваются + 4865658 руб. (косвенные расходы на содержание и ремонт жилого фонда 4865658 руб. (оспариваются в настоящем деле, основания указаны ниже) + 406581 руб.), доначислила налог на прибыль, дополнительно отнеся к внереализационным доходам полученную от Администрации городского округа Анадырь субсидию на компенсацию выпадающих доходов в размере 393156 руб. и субсидию на текущий ремонт жилых помещений муниципального жилого фонда в размере 2000000 руб. Сумма исчисленного налоговым органом налога на прибыль организаций составила  3565760 руб., в том числе к доплате 3462341 руб., из них: в федеральный бюджет – 346234 руб., в бюджет субъекта РФ – 3116107 руб.;
 
    2) налогоплательщик, получивший в 2009 году, на основании заключенных с Администрацией городского округа Анадырь и Департаментом промышленной политики соглашений субсидии на компенсацию выпадающих доходов, в связи с предоставлением электрической энергии населению, проживающему в селе Тавайваам в сумме 393156 руб. и на текущий ремонт жилых помещений муниципального жилого фонда в сумме 2000000 руб., которые перечислялись на расчетный счет общества как суммы целевого финансирования, не включил их в доходы для исчисления налога на прибыль организаций. Получив доходы от осуществления своей уставной деятельности в виде денежных средств, полученных от Администрации городского округа Анадырь целевым финансированием на возмещение затрат, Общество должно было их включить во внереализационные доходы для исчисления налога на прибыль;
 
    3) Обществом неправомерно включена в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией в целях налогообложения налога на прибыль организаций сумма 4865658 руб., выплаченная по договорам на оказание услуг по обслуживанию телевизионного оборудования и за услуги ремонта телевизионных антенн коллективного пользования подъездов жилых домов муниципального жилого фонда  г Анадырь и с. Тавайваам в 2009 году, в связи с тем, что понесенные расходы не соответствуют условиям, при которых они включаются в состав расходов: быть экономически обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Понесенные расходы указанным критериям не отвечают, так как услуги по установке и телевизионному обслуживанию не перечислены в Договоре управления многоквартирными домами от 01.08.2008, плата с населения по обслуживаемым адресам не взималась, т.е. Общество с вышеуказанных услуг доход не имела.
 
 
    По оспариваемой части решения налогового органа по налогу на прибыль судом установлено следующее:
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 246 НК РФ Общество является плательщиком налога на прибыль.
 
    Согласно статье 247 главы 25 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.
 
    Пунктом 1 статьи 248 Кодекса установлено, что к доходам в целях главы 25 Кодекса относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, а также внереализационные доходы.
 
    Согласно пунктам 1 и 2 статьи 249 Кодекса в целях главы 25 Кодекса доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.
 
    Доходом в силу статьи 41 Кодекса признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с названными в этой статье главами Кодекса.
 
    Согласно пунктам 1 и 2 статьи 251 Кодекса  в целях главы 25 Кодекса доходом от реализации признаются выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.
 
    Подпункт 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ содержит закрытый перечень случаев, в отношении доходов, полученных в рамках целевого финансирования, и при отсутствии раздельного учета таких средств, указанные средства рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты их получения.
 
    В пункте 1 статьи 252 НК РФ установлено, что в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, под которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
 
    Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
 
    Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (статья 265 НК РФ).
 
    Пунктом 49 статьи 270 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ.
 
 
    Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
 
    В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
 
 
    По эпизоду исключения из состава расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, в виде разницы в объемах между приобретенными у ресурсоснабжающих организаций и отпущенными населению коммунальными услугами по горячему и холодному водоснабжению за 2008 год на 5643261 руб. 12 коп. и за 2009 год на 406580 руб. 68 коп.
 
    Для оказания услуг по обеспечению благоприятных условий проживания граждан, надлежащего содержания общего имущества в многоквартирном доме, а также представления коммунальных услуг населению ООО «ЧукотЖилСервис-Анадырь» были заключены договоры:
 
    - Договор теплоснабжения № 324-Т/09 от 30.12.2008 с муниципальным предприятием городского округа Анадырь «Городское коммунальное хозяйство».
 
    Предмет договора: «Энергоснабжающая организация» обязуется продавать «Потребителю» тепловую энергию и горячую воду, качество которой соответствует требованиям технических регламентов, на условиях, предусмотренных вышеуказанным договором, а «Потребитель» обязуется принять и оплатить фактически полученную за расчетный период тепловую энергию по тарифам, установленным Комитетом государственного регулирования цен и тарифов Чукотского автономного округа в объемах, определенных в договоре;
 
    - Договор водоснабжения и водоотведения № 312-В/08 от 01.12.2008 с муниципальным предприятием городского округа Анадырь «Городское коммунальное хозяйство».
 
    Предмет договора: «Поставщик» обязуется отпускать «Абоненту» через присоединенную сеть воду и принимать сточные воды в объемах в соответствии с показаниями приборов учета в течение срока договора. «Абонент» обязуется полностью и своевременно оплачивать услуги по ценам и в порядке, установленными договором. Объекты водоснабжения и водоотведения переданы «Абоненту» в управление по договору управления многоквартирными домами, расположенными на территории городского округа Анадырь от 01.09.2008;
 
    - Договор энергоснабжения № 333/307 от 01.09.2008 с открытым акционерным обществом энергетики и электрификации «Чукотэнерго».
 
    Предмет договора: «Энергоснабжающая  организация»  обязуется подавать «Потребителю» через присоединенные сети электрическую энергию. Тепловую энергию в горячей воде и теплоноситель, а также оказывать услуги по их передаче для целей энергоснабжения жилищного фонда города Анадырь. «Потребитель» обязуется принимать и оплачивать электрическую энергию, тепловую энергию, теплоноситель и услуги по их передаче за расчетный период по тарифам, установленным Комитетом государственного регулирования цен и тарифов Чукотского автономного округа.
 
    В силу пункта 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения заключается с абонентом, имеющим отвечающее установленным техническим требованиям энергопринимающее устройство, присоединенное к сетям энергоснабжающей организации. Согласно этой норме закона признание лица абонентом (потребителем) по договору энергоснабжения связано с наличием у последнего энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям теплоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования.
 
    В соответствии с терминами, указанными в Правилах технической эксплуатации электроустановок потребителей (утверждены Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6), к энергопринимающему устройству относится электроустановка как совокупность машин, аппаратов, линий и вспомогательного оборудования, предназначенных для преобразования, передачи и распределения электрической энергии.
 
    Энергопринимающего устройства, непосредственно присоединенного к сетям поставщиков энергии у владельцев жилых квартир нет. Жилые помещения находятся в многоквартирных домах, поэтому технологически получение электрической и тепловой энергии возможно лишь по внутридомовым сетям через специальные установки, которые принимают, преобразуют, распределяют и передают электрическую энергию по внутридомовым сетям.
 
    Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2009 № 307 «О порядке предоставления коммунальных услуг» к коммунальным услугам отнесено холодное водоснабжение, горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, и отопление, обеспечивающие комфортные условия проживания граждан в жилых помещениях. Правилами предусмотрено, что отношения по получению коммунальных услуг возникают у потребителя непосредственно с исполнителем.
 
    Исполнителями коммунальных услуг для населения являются предприятия или учреждения, в собственности, полном хозяйственном ведении или оперативном управлении которых находится жилищный фонд и объекты инженерной инфраструктуры, в обязанности которых входит предоставление потребителю коммунальных услуг, или предприятия и учреждения, уполномоченные выполнять функции исполнителя – для потребителей, проживающих в государственном (ведомственном), муниципальном или общественном  жилищном фонде; кондоминиумы, товарищества и другие объединения собственников, которым передано право управления многоквартирным домом, - для потребителей, проживающих в жилищном фонде коллективной собственности.
 
    Правилами законодатель закрепил два условия для определения организации, оказывающей жилищно-коммунальные услуги – наличие у нее жилищного фонда и инженерной инфраструктуры и наличие обязанности по предоставлению коммунальных услуг.
 
    Деятельность ООО «ЧукотЖилСервис-Анадырь» отвечает указанным условиям, в связи с этим довод налогового органа о том, что Общество не является энерго- или теплоснабжающей организацией, поскольку оно оказывает лишь посреднические услуги, несостоятелен, так как не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Общество в данном случае является абонентом, с которым должны быть заключены договоры.
 
    Общество в спорный период приобретало энергоносители.
 
    В оспариваемом решении налогового органа отражены объемы приобретенных и отпущенных населению энергоносителей, которые сторонами не оспариваются. Данный факт подтверждается соответствующими актами приема-передачи, счет-фактурами (л.д. 1-150 т.19, 1-120 т.20). Общество оприходовало полученные энергоресурсы  и отразило их в книге покупок в полном объеме (л.д. 2-4, 25-29, 52-56, 82-87, 116-122 т.16), что не оспаривается налоговым органом.
 
    Реализованные населению энергоносители отражались в книге покупок и в регистрах бухгалтерского учета.
 
    Убытки, образовавшиеся у Общества, в результате применения регулируемых цен и тарифов, покрывались за счет субсидий (дотаций из местного бюджета).
 
    В информационном письме от 22.12.2005 № 98 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что целевой характер выплат проявляется в возложении на получателя бюджетных средств обязанности осуществлять их расходование в соответствии с определенными целями либо, если соответствующие расходы к моменту получения средств из бюджета уже осуществлены получателем, в полном или частичном возмещении понесенных расходов. При этом критерии, позволяющие рассматривать выплаты в качестве средств целевого финансирования, следующие: эти средства подлежат отдельному учету, предназначены для расходования на строго определенные цели. Не могут использоваться получателем по своему усмотрению, о расходовании указанных средств предприятие обязано отчитываться.
 
    В данном случае полученные Обществом денежные средства не могут рассматриваться в качестве целевого финансирования в смысле статьи 251 НК РФ.
 
    Указанные средства поступали в распоряжение Общества, которое расходовало их самостоятельно на обеспечение задач по жилищно-коммунальному содержанию жилищного фонда, в том числе и на оплату товаров (работ, услуг), используемых для оказания нанимателям и собственникам жилых помещений по техническому обслуживанию, ремонту и содержанию жилого фонда. Данные средства, также как и средства, получаемые от потребителей оказываемых им услуг, вправе расходовать по своему усмотрению на уставные цели.
 
    Бюджетные денежные средства по своему экономическому содержанию являются частью дохода (экономической выгоды), полученного обществом от реализации услуг, а поэтому подлежат учету в составе доходов при определении налоговой базы на прибыль.
 
    Для исчисления налога на прибыль не имеет правового значения факт реализации обществом жилищно-коммунальных услуг в качестве перепродавца, а не производителя, поскольку услуги по государственным регулируемым тарифам оказывались населению непосредственно Обществом и именно ему местный бюджет компенсировал неполученные доходы.
 
    При проведении выездной налоговой проверки, и это отражено в акте выездной налоговой проверки от 02.08.2010 и оспариваемом решении, налоговым органом определены доходы от реализации: за 2008 год 86378464 руб. и за 2009 год – 309552158 руб.
 
    По правильности определения доходов Общества для исчисления налоговой базы за 2008 год между сторонами спора нет,  за 2009 – имеется  спор только в части невключения в доходы суммы  денежных  средств 2393156 руб., полученных из бюджетов от органов исполнительной власти субъекта РФ и муниципального образования по текущему ремонту муниципального жилья и выпадающих доходов по обеспечению электроэнергией жилого фонда с. Тавайваам.
 
    Материалами дела подтверждается, налогоплательщик получал денежные средства от населения  по договорам за оказанные жилищно-коммунальные услуги, в том числе по регулируемым ценам в пределах установленных органами местного самоуправления нормативов.
 
    Разделом 4 в договора управления от 01.08.2008 определена цена договора, размер платы за помещение и коммунальные услуги, порядок ее внесения.
 
    Цена договора определена (п. 4.1 договора):
 
    - из суммы доходов от населения за оказанные жилищно-коммунальные услуги по тарифам для населения, установленных уполномоченным органом в соответствии с действующим законодательством;
 
    - из суммы выпадающих доходов, компенсируемых Управляющей компании в связи с предоставлением населению жилищно-коммунальных услуг по тарифам на обеспечение возмещения издержек;
 
    - из суммы выпадающих доходов, по жилым помещениям, находящимся в собственности муниципального образования, в которых никто не зарегистрирован.
 
    Пунктом 4.2 договора управления от 01.08.2008 предусмотрено, что размер платы за коммунальные услуги, потребляемые в жилых помещениях, рассчитываются по тарифам для населения, установленным уполномоченными органами в соответствии с действующим законодательством.
 
    Нормативы потребления коммунальных услуг установлены: Постановлением Комитета государственного регулирования цен и тарифов Чукотского автономного округа от 16.10.2008 № 11-э/3 «Об установлении тарифа на тепловую энергию, поставляемую населению Чукотского автономного округа на 2009 год», Постановлением Комитета государственного регулирования цен и тарифов Чукотского автономного округа от 09.10.2008 № 10-э/5 «Об установлении тарифа на тепловую энергию, поставляемую МП «Городское коммунальное хозяйство» потребителям города Анадыря на 2009 год», Постановлением Администрации городского округа Анадырь от 24.11.2008 № 124 «Об установлении платы за жилое помещение и тарифов за коммунальные услуги для граждан нанимателей и собственников жилых помещений в городе Анадырь и селе Тавайваам на 2009 год». Аналогичные постановления приняты и на 2008 год.
 
    Начисление и сбор коммунальных платежей осуществлялся налогоплательщиком.
 
    Факт регулируемых цен на реализуемые жилищно-коммунальные услуги налоговый органом не отрицается и признается в оспариваемом решении.
 
    Согласно пункту 3.1.7 договора управления от 01.08.2008 в обязанность Управляющей организации входит заключение соглашений с Администрацией городского округа Анадырь на компенсацию выпадающих доходов Управляющей организации по предоставлению населению:
 
    - услуг теплоснабжения, горячего и холодного водоснабжения, водоотведения – в размере разницы между стоимостью услуг по экономически обоснованным тарифам и стоимостью по утвержденным тарифам для населения;
 
    - жилищных услуг – в размере разницы между ценой по договору и размером платы за содержание и ремонт жилого помещения.
 
    Во исполнение указанного пункта договора Обществом в 2008 и 2009 годах были заключены соглашения на предоставление субсидий и Администрацией городского округа Анадырь были возмещены из средств бюджета городского округа Анадырь частично затраты, понесенные Обществом по обеспечению многоквартирных домов тепло- и электроэнергией, холодным и горячим водоснабжением, водоотведением.
 
    Сумма компенсаций перечисленная Обществу составила всего: за 2008 год 66865408 руб. 72 коп., за 2009 год 393155 руб. 94 копейки.
 
    Разница между отпущенными и потребленными энергоносителями в ценовом выражении без НДС составила:
 
    2008 год.
 
    - отопление - 47560121 руб. 18 коп.;
 
    - энергоснабжение - 59358 руб. 11 коп.;
 
    - от доходов населения по оплате к расходам по электроэнергии -12041814 руб. 38 коп.;
 
    - по ремонту жилого фонда  (горячая вода) – 1745854 руб. 89 коп.;
 
    - горячая вода – 10234271 руб. 84 коп.;
 
    - холодная вода – 270597 руб. 80 коп.;
 
    - канализация – 596651 руб. 64 коп.
 
    Итого за 2008 год 72508669 руб. 84 коп.
 
 
    2009 год.
 
    - отопление- переплата 0 руб. 2 коп.
 
    - энергоснабжение 799736 руб. 72 коп.;
 
    - горячая вода – переплата 0 руб. 74 коп.
 
    - холодная вода –  0 руб. 63 коп.;
 
    - канализация –   0 руб. 03 коп.
 
    Итого за 2009 год 799736 руб. 62 коп.
 
 
    Судом отклоняется вывод налогового органа о том, что разница, образовавшаяся между данными книги покупок и книгой продаж по оказанным населению жилищно-коммунальным услугам, является безвозмездно оказанными услугами по следующим основаниям.
 
    Поставщики, реализуя заявителю энергоносители по безубыточному тарифу не получают потери. Потери возникают у Общества, когда оно реализует населению весь объем полученных энергоносителей по регулируемым ценам и нормативам, но в силу действующего законодательства выставляет населению счета за оказанные жилищно-коммунальные услуги не за фактический объем потребленных коммунальных услуг, а за рассчитанные по установленным нормативам. Возникающая разница компенсируется за счет средств местного бюджета г. Анадырь.
 
    Анализ так называемых «потерь» налогоплательщика за проверяемый период сделан налоговым органом, что следует из оспариваемого решения, только на основании данных ОАО «Чукотэнерго», данных ООО «ЧукотЖилСервис-Анадырь», данных МП «ГКХ» по расчетам, составленным обществом. Обратного налоговым органом не доказано.
 
    Позиция налогового органа сводится к тому, что если весь полученный объем энергоресурсов отражен в книге продаж, а реализация населению показана в меньшем объеме, то разница не может быть включена в расходы по налогу на прибыль, следовательно, следует доначислить налог к уплате.
 
    Данные расходы произведены с целью получения дохода и они отвечают критериям статьи 252 НК РФ.
 
    Таким образом, как это следует из пункта 49 статьи 270 НК РФ одним из условий для включения затрат в расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены и сумма произведенных затрат подтверждает факт совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг).
 
    Налоговым органом не представлено суду доказательств того, что реальные хозяйственные операции не производились, и соответственно не было фактических расходов, а также того, что Общество предоставляло некачественные жилищно-коммунальные услуги населению.
 
    При этом налоговым органом, в нарушение статьи 89 НК РФ, не были проведены все необходимые мероприятия в рамках выездной налоговой проверки для установления причин расхождений в регистрах бухгалтерского учета в объемах и стоимости  энергоносителей.
 
    При этом к причине «небаланса» может быть отнесено отсутствие общедомовых приборов учета принимаемых к оплате коммунальных ресурсов и как результат – их завышение, занижение норматива потребления коммунальных услуг и сверхнормативные потери коммунальных ресурсов в домовых сетях, но никак не оказание безвозмездных услуг населению.
 
    В качестве безвозмездной реализации налоговый орган рассматривает убытки, складывающиеся у налогоплательщика в результате применения нормативов потребления.
 
    Как следует из материалов дела, Общество является получателем бюджетных средств. Налоговый орган подтверждает и это отражено в решении, что в проверяемый период заявитель получал из местного бюджета субсидии на покрытие убытков от оказания коммунальных услуг по государственным регулируемым ценам, что отражено в оспариваемом решении. При этом, и это следует из акта выездной налоговой проверки и оспариваемого решения, регистры бухгалтерского учета  по дебету счета 86 «Целевое финансирование» в корреспонденции с кредитом счета учета доходов будущих периодов (счет 98) не проверялись. Налоговым органом при проведении проверки не было установлено фактов, свидетельствующих о нарушении заявителем требований, установленных Инструкцией по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций.
 
    Неполное возмещение за счет бюджетных средств понесенных Обществом расходов не дает право налоговому органу увеличивать налогооблагаемую базу у налогоплательщика.
 
    При таких обстоятельствах требования заявителя подлежит удовлетворению в этой обжалуемой части.
 
 
    По эпизоду о не включении субсидии на компенсацию выпадающих доходов, в связи с предоставлением электрической энергии населению, проживающему в селе Тавайваам в сумме 393156 руб. и на текущий ремонт жилых помещений муниципального жилого фонда в сумме 2000000 руб. судом установлено следующее.
 
 
    01.01.2009 ООО «ЧукотЖилСервис-Анадырь» было заключено с Администрацией городского округа Анадырь Соглашение на предоставление субсидий из бюджета округа Анадырь на компенсацию выпадающих доходов в связи с предоставлением электрической энергии населению, проживающему в селе Тавайваам. (л.д. 143 т. 6) и 05.11.2009 - Соглашение с Департаментом промышленной политики, строительства и жилищно-коммунального хозяйства Чукотского автономного округа на выделение субсидий в общей сумме 876995 руб.
 
    31.12.2008 Общество и Администрация городского округа Анадырь заключили Договор № 1 (л.д. 148-150 т.6) предметом которого явилось проведение Обществом текущего ремонта жилых помещений и финансирование этих работ их собственником. Сумма договора составила 2000000 руб. Сроки определены с 01.01.2009 по 31.01.2009.
 
    Во исполнение вышеперечисленных соглашений и договора, и это установлено налоговой проверкой, и следует из текста оспариваемого решения, на счет Общества было перечислено 20000000 руб. на ремонт жилых помещений и  393155 руб. 94 коп. в виде компенсации выпадающих доходов в связи с предоставлением электрической энергии населению.
 
    Средства из местного и окружного бюджетов поступили на расчетный счет Общества только после проверки справок-расчетов, предоставляемых Обществом до 10 числа после отчетного месяца. Из этого следует, что до получения средств бюджета, Общество в виде справок-расчетов отчитывалось перед Администрацией городского округа Анадырь, и она данные расчеты утверждала.
 
    Налоговый орган в оспариваемом решении указывает (л.д. 14-15 т.2), что средства полученные налогоплательщиком в размере 2393156 руб. 94 коп. являются целевыми, доказательств из использования не по целевому назначению в решении не отражает, при этом делает вывод о необходимости учета субсидий в доходах.
 
    По настоящему оспариваемому эпизоду полученные бюджетные средства не могут рассматриваться в качестве целевого финансирования в смысле статьи 251 Кодекса. Правовой режим их определяется аналогично выше приведенным доводам.
 
    Из этого следует, что указанные денежные средства должны были быть учтены в доходах при исчислении налога на прибыль.
 
    Судом при установлении фактических обстоятельств по данному эпизоду установлено, что в нарушение статей 89, 93, 93.1, 100,101 НК РФ налоговый орган устанавливая событие налогового правонарушения не запросил и не исследовал все первичные документы и регистры бухгалтерского учета, вывод в акте проверки и решении налогового органа не подтвержден документально.
 
    При этом в тексте оспариваемого решения, его мотивировочной части, касающегося оспариваемого эпизода, налоговый орган в нарушение статей 100 и 101 НК РФ не отразил, на основании каких регистров бухгалтерского и налогового учета, первичных документов было установлено, что спорные субсидии не включены в налоговую базу для исчисления налога на прибыль.
 
    Утверждение налогового органа о том, что спорные бюджетные ассигнования являются частью выручки Общества, какими-либо доказательствами по делу не подтверждено. Факт перефинансирования налоговым органом не доказан.
 
    Доказательств нецелевого использования указанных средств налогоплательщиком налоговым органом суду не представлено.
 
    При этом в оспариваемом решении налоговым органом признан и указан размер перечисленных бюджетных денежных средств, полученных обществом от Администрации городского округа Анадырь.
 
    Анализ данных первичных документов применительно к данному эпизоду отсутствует, и существо якобы допущенного заявителем нарушения – не раскрыто, то есть противоречит статье 101 НК РФ.
 
    Проверяющие имели возможность установить факты, подтверждающие то, что налогоплательщик включил в доходы по налогу на прибыль перечисленные в качестве компенсации за электроэнергию и за ремонт денежные средства в доходную базу по налогу на прибыль. Так, исполняя  требование налогового органа от 08.06.2010 № 3, налогоплательщик в период проведения проверки представил проверяющим журнал-ордер № 8 «Расчеты с покупателями» с приложениями (акты, счета-фактуры), которые отражались в бухгалтерском учете по счету 62.1. Именно по данному счету, в корреспонденции  со счетом 90.1 «Выручка» отражена реализация услуг Администрации городского округа Анадырь по текущему ремонту и электроэнергии, а именно: счета-фактуры: от 27.03.2009 № 958, от 30.06.2009 №№ 966, 962, 968, 971, от 31.12.2009 № 959, 973, 960. Данный факт отражен в решении налогового органа в перечне представленных и исследованных налоговым органом счетов-фактур.
 
    Всего налогоплательщиком в составе доходов в целях исчисления налога на прибыль было включено: текущий ремонт помещений (договор № 1 от 01.12.2008) – 3338449 руб. 10 коп., электроэнергия населению по льготному тарифу (соглашение от 01.01.2009, соглашение от 05.11.2009 № 12) – 351356 руб. 50 коп. (41799 руб. 50 коп. – НДС)
 
    Заявителем в материалы дела представлены первичные документы, свидетельствующие о поручениях Администрации городского округа Анадырь на основании постановлений от 16.02.2009 № 49, от 20.03.2006 № 164-рг, от 13.05.2009 № 308, от 16.03.2009 № 138, 17.09.2009 № 631 о необходимости проведения управляющей организацией ремонта квартир.
 
    О том, что ремонт, квартир в соответствии с их перечнем, указанным в постановлениях Собственника имущества реально произведен, свидетельствуют отчеты общества об использовании средств бюджета городского округа Анадырь по ремонту муниципального жилого фонда за период январь-март 2009 года, май 2009 года, представленные заявителем в ходе проведения судебного заседания.
 
    Заявителем представлены в материалы дела  платежные поручения, свидетельствующие о перечислении подрядным организациям, производившим ремонт: от 17.04.2009 № 462, от 05.06.2009 № 361.
 
    Спорная сумма была квалифицирована налогоплательщиком в бухгалтерском учете в качестве выручки от реализации и включена в состав доходов от реализации методом начисления, но в том же налоговом периоде 2009 года по отгрузке, как для целей бухгалтерского учета, так и для целей налогового учета.
 
    При проведении проверки налоговым органом данные бухгалтерские проводки не были учтены, в результате чего спорная сумма включена в состав доходов дважды: методом начисления в 2009 году по налоговой декларации самого налогоплательщика и методом по оплате в том же налоговом периоде 2009 года по результатам выездной налоговой проверки.
 
    Таким образом, налоговый орган  при определении дохода для исчисления налога на прибыль повторно включил сумму 2393156 руб.  Исходя из установленного, суд приходит к выводу о незаконности данного доначисления и удовлетворению требований заявителя в этой части.
 
 
    По эпизоду исключения изсостава внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией в целях налогообложения налога на прибыль организаций денежных средств в сумме 4865658 руб., выплаченной по договорам на оказание услуг по обслуживанию телевизионного оборудования и за услуг по ремонту телевизионных антенн коллективного пользования подъездов жилых домов муниципального жилого фонда  г Анадырь и с. Тавайваам в 2009 году, судом установлено.
 
    Согласно заключенному с Администрацией городского округа Анадырь договору управления многоквартирными домами, расположенными на территории городского округа Анадырь (лоты №№ 1,2,3) от 01.08.2008  и дополнительному соглашению к договору от 29.08.2009, стороны определили перечень оказываемых услуг и выполнение работ по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирных домах, отраженных в приложении 3 к Договору. (л.д. 139-148 т. 14). Перечнем установлено, что для Управляющей компании: 
 
    - обязательными работами и услугами по содержанию и ремонту общего имущества являются: содержание помещений общего пользования, уборка земельного участка, входящего в состав общего имущества многоквартирного дома, подготовка многоквартирных домов к сезонной эксплуатации, работы по ремонту, техническому и аварийному обслуживанию внутридомового инженерного оборудования, работы по дератизации, затраты по управлению многоквартирным домом;
 
    - дополнительными работами является ремонт: 4 подъездов (по 1 лоту), 8 подъездов (по 2 лоту),  ремонт 4 подъездов (по 3 лоту).
 
    Пунктом 3.1.3 Договора предусмотрено, что услуги и работы, указанные в перечне к договору предоставляются либо самостоятельно Управляющей организацией, либо с привлечением других лиц. Изменения в перечень услуг вносятся путем заключения дополнительного соглашения между Собственником и Управляющей организацией после принятия соответствующего решения общим собранием собственников жилых помещений в многоквартирном доме.
 
    ООО «ЧукотЖилСервис-Анадырь» и Общество с ограниченной ответственностью «Чукотская строительно-буровая компания» заключили Договор на оказание услуг по установке и обслуживанию телевизионного оборудования № 1/А от 01.03.2009 со сроком действия – до 31.12.2009 (л.д. 1-17 т.7).
 
    Предметом договора являлось – оказание услуг по обслуживанию телевизионного оборудования.
 
    Пунктами 3.1 и 3.2 Договора определена стоимость договора и порядок перечисления денежных средств по нему. Стоимость договора – 1500000 руб., в том числе НДС (18%) – 228813 руб. 60 коп. Оплата производится ежемесячно в виде абонентской платы в размере 150000 руб., в том числе НДС (18%) – 22881 руб. 36 коп.  ООО «ЧукотЖилСервис-Анадырь»  по указанному договору была перечислена ООО «ЧСБК» сумма 762711 руб. 84 коп., которая включена в состав внереализационных расходов для исчисления налога на прибыль за 2009 год (счет 20.01).
 
 
    ООО «ЧукотЖилСервис-Анадырь» и индивидуальный предприниматель Кучмар М.Л в 2009 году заключили договор подряда от 07.12.2009 «На капитальный ремонт телевизионных антенн коллективного пользования (ТАКП) подъездов жилых домов муниципального жилого фонда г. Анадырь и с.Тавайваам» со сроком действия – с 08.12.2009 по 31.01.2010.(л.д.17 – 22 т.7).
 
    Предметом договора являлось – выполнение работ по ремонту телевизионных антенн коллективного пользования, разрушенных в результате воздействия ураганных ветров в декабре 2009 года.
 
    Стоимость работ по договору, которая является одним из существенных условий договора подряда в силу статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, не определена.
 
    Оплата фактически выполненных работ, производится обществом в месячный срок, на основании счета подрядчика и акта приемки выполненных работ, подписанного заказчиком, с приложением первичных документов (Актов приемки выполненных работ, подписанных не менее чем тремя жильцами по каждому подъезду). Сметная стоимость на капитальный ремонт телевизионной антенны коллективного пользования, составленная на основании ведомости объемов работ, составляет сумму  59463 руб.
 
    Тридцать первого декабря 2009 года подрядчик выставил обществу счет-фактуру № 1 на сумму 4102947 руб. без НДС (л.д. 21 т.7, л.д. 121 т. 16) Акт о приемки выполненных работ к данной счет-фактуре подписан заказчиком 11.01.2010 (л.д. 22 т. 7). Сумма 4102947 включена в состав внереализационных расходов  по налогу на прибыль за 2009 год.
 
 
    В силу статьи 210 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.
 
    Пунктом 1 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) предусмотрено, что управление многоквартирным домом должно обеспечивать благоприятные и безопасные условия проживания граждан, надлежащее содержание общего имущества в многоквартирном доме, решение вопросов пользования указанным имуществом, а также предоставление коммунальных услуг гражданам, проживающим в таком доме.
 
    Одним из способов управления многоквартирным домом является управление управляющей организацией (пункт 2 статьи 161 ЖК РФ).
 
    Многоквартирный дом может управляться только одной управляющей организацией (пункт 9 статьи 161 ЖК РФ).
 
    Согласно пункту 2 статьи 162 ЖК РФ по договору управления многоквартирным домом одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны (собственников помещений в многоквартирном доме, органов управления товарищества собственников жилья либо органов управления жилищного кооператива или органов управления иного специализированного потребительского кооператива) в течение согласованного срока за плату обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 36 ЖК РФ собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы), а также крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции данного дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в данном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения, земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома объекты, расположенные на указанном земельном участке.
 
    Следовательно, к общему имуществу собственников жилья многоквартирного дома относятся и коллективные телевизионные антенны.
 
    В соответствии с пунктом 10 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13 августа 2006 г. № 491, общее имущество должно содержаться в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации в состоянии, обеспечивающем соблюдение характеристик надежности и безопасности многоквартирного дома, безопасность для жизни и здоровья граждан.
 
    В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 сентября 2010 г. № 6464/10 указано, что все текущие, неотложные, обязательные сезонные работы и услуги считаются предусмотренными в договоре в силу норм содержания дома как объекта и должны осуществляться управляющими компаниями независимо от того, упоминаются ли в договоре соответствующие конкретные действия и имеется ли по вопросу необходимости их выполнения особое решение общего собрания собственников помещений в доме.
 
    Общество согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, предусмотрены положениями статьи 252 НК РФ, при этом для признания расходов (затрат) с целью налогообложения они должны соответствовать следующим условиям: быть экономически обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение прибыли.
 
    При проведении выездной налоговой проверки, налоговым органом были опрошены в качестве свидетелей руководитель Общества, бывший руководитель Общества на предмет заключения вышеперечисленных договоров, которые пояснили, что содержание антенного хозяйства жилого фонда не заложено в бюджет местного совета, оплата за содержание и ремонт антенн с лиц, проживающих в многоквартирных домах, не взималась, а договоры были заключены в связи с обращениями граждан, проживающих в жилом фонде, которым управляет Общество.
 
    Принимая протоколы допроса свидетелей, налоговый орган не учел, что антенны являются частью общедомового имущества, расходы по их ремонту, вне зависимости от того, указан ли их ремонт в перечне работ (услуг) в договоре управления многоквартирным домом, являются обязанностью управляющей организации. Данные расходы связаны с доходами – платой за содержание и ремонт общедомового имущества (статья 154 ЖК РФ). Положительная рентабельность является коммерческим риском, лежащем на налогоплательщике. От фактического финансового результата по итогам года (прибыль или убыток) право налогоплательщика учитывать расходы по своей основной деятельности не зависит. Данные выводы соответствуют выводам, изложенным в постановлении Президиума ВАС РФ от 29.09.2010 № 6464/10.
 
    На основании изложенного, отказом во включении в состав расходов, затрат по обслуживанию и ремонту коллективных телевизионных антенн, вывод налогового органа о том, что эти расходы не направлены на получение дохода, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. По второй составляющей расходов: экономической обоснованности произведенных расходов в сумме 4865658 руб. налоговый орган ни в ходе проведения проверки, ни в судебном разбирательстве возражений не представил, нарушений не установил.
 
    При таких обстоятельствах у суда нет оснований для отказа в удовлетворении требований заявителя по данному эпизоду.
 
 
    - по налогу на добавленную стоимость:
 
    Налоговым органом по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки были исключены из налоговой базы по НДС в 4 квартале 2009 года, бюджетные субсидии на капитальный ремонт, по основанию отсутствия факта реализации услуг по капитальному ремонту.
 
    Как следует из материалов выездной налоговой проверки, налоговый орган, мотивируя исключение из налоговой базы суммы оплаты за произведенный Управляющей организацией капитальный ремонт в многоквартирных домах, указал следующее.
 
    В декларацию по НДС за  4 квартал 2009 года ООО «ЧукотЖилСервис-Анадырь» ошибочно включило суммы оплаты за капитальный ремонт многоквартирных домов в сумме 42625806 руб., поступивших от Администрации городского округа Анадырь как субсидии на капитальный ремонт многоквартирных домов. В данных правоотношениях Общество  выступало посредником, не выставляло счета-фактуры на выполненные работы по капитальному ремонту многоквартирных домов (отсутствует реализация), расчет налога на добавленную стоимость в налоговой декларации производило арифметическим путем исходя из фактически полученных денежных средств, поступивших на расчетный счет и не учло, что денежные средства, получаемые управляющими организациями на проведение капитального ремонта многоквартирных домов, в полном объеме перечисляются подрядным организациям, а значит эти денежные средства не связаны с оплатой товаров (работ, услуг), реализуемых управляющей организацией и поэтому у управляющей организации в налоговую базу не включаются.
 
    По данному эпизоду судом установлено следующее:
 
    Общество является управляющей компанией, юридическим лицом, созданным с целью получения прибыли.
 
    Согласно Уставу Общества, утвержденного  Протоколом  общего собрания участников от 16.11.2009, основной целью создания общества является извлечение прибыли путем осуществления коммерческой деятельности в установленном порядке (пункт 1.15).
 
    Пунктом 1.16 Устава определено, что для реализации указанной цели Общество вправе осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные действующим законодательством РФ, в том числе, деятельность по надзору за состоянием и эксплуатацией жилого фонда.
 
    По договору управления многоквартирными домами, расположенными на территории городского округа Анадырь (лоты №№ 1, 2, 3) от 01.08.2008, заключенному с Администрацией городского округа Анадырь со сроком действия  с 01.09.2008 по 31.12.2009, Общество приняло на себя обязанность обеспечивать управление переданными жилыми зданиями, выполнять работы и оказывать услуги по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирных домах, согласно приложению 2 к договору, предоставлять коммунальные услуги согласно приложению 3 к настоящему договору (л.д. 123 – 148 т. 14).
 
    Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что цена настоящего договора определяется:
 
    - из суммы доходов от населения за оказанные жилищно-коммунальные услуги по тарифам для населения, установленным уполномоченным органом в соответствии с действующим законодательством;
 
    - из суммы выпадающих доходов, компенсируемых Управляющей компании в связи с предоставлением населению жилищно-коммунальных услуг по тарифам на обеспечение возмещения издержек;
 
    - из суммы выпадающих доходов по жилым помещениям, находящимся в собственности муниципального образования, в которых никто не зарегистрирован.
 
    Пунктом 4.16 договора определено, что капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме проводится за счет Собственников по отдельному договору на основании решения общего собрания собственников помещения в многоквартирном доме о проведении и оплате расходов на капитальный ремонт, принимаемого с учетом предложений Управляющей организации, о необходимости и сроке начала капитального ремонта, необходимом объеме работ, стоимости материалов, порядке финансирования ремонта, сроках возмещения расходов и других предложений, связанных с условиями проведения капитального ремонта, если иное не предусмотрено действующим законодательством.
 
    Согласно пункту 3.17 договора управления от 01.08.2008 управляющая компания заключает с Администрацией городского округа Анадырь соглашения на предоставление субсидий из бюджета городского округа Анадырь на компенсацию выпадающих доходов Управляющей организации по предоставлению населению, в том числе, жилищных услуг – в размере разницы между ценой по договору и размером платы за содержание ремонт жилого помещения.
 
    Пятнадцатого января 2009 года между Администрацией городского округа Анадырь и ООО «ЧукотЖилСервис-Анадырь» заключено Соглашение о предоставлении субсидии для проведения капительного ремонта многоквартирных домов в городском округе Анадырь (далее – Соглашение)  со сроком действия с 15.01.2009 по 01.12.2009 (л.д. 69-75 т. 12).
 
    Предметом данного Соглашения (п.1.1 Соглашения) является предоставление субсидии Управляющей организации из бюджета городского округа Анадырь, в том числе денежных средств, полученных от государственной корпорации – Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства, на проведение капитального  ремонта общего имущества многоквартирных домов (далее - Субсидия) в рамках реализации муниципальной адресной программы по проведению капитального ремонта многоквартирных домов на территории городского округа Анадырь на 2008 год, утвержденной постановлением Администрации городского округа Анадырь от 07.11.2008 № 115.
 
    Согласно пункту 1.2 Соглашение Управляющая организация имеет право ее использовать только на определенные виды работ, в том числе: ремонт внутридомовых инженерных систем холодного и горячего водоснабжения и установкой счетчиков, ремонт крыш, разработку проектной документации для капитального ремонта, проведение государственной экспертизы проектной документации.
 
    Пунктом 1.3 Соглашения предусмотрено, что субсидия перечисляется на отдельный банковский счет Общества в стопроцентном размере.
 
    Пункты 2.1.2, 2.1.3 Соглашения с учетом заключенного к нему дополнительного соглашения от 24.09.2009 предписывает Администрации городского округа Анадырь перечислить Обществу субсидию в сумме 47089400 руб., в том числе: за счет средств, поступивших от Фонда, в сумме 23544700 рублей, за счет окружного бюджета в сумме 23544700 рублей и денежные средства в сумме 1072056 руб. за долю муниципальных помещений, находящуюся в капитально-ремонтируемых домах, включенных в Программу.
 
    Получатель субсидии обязуется заключить договоры подряда на выполнение работ по капитальному строительству (пункт 2.3.4. Соглашения).
 
    Согласно пункту 3.2 Соглашения субсидия перечисляется Администрацией в течение 5 дней со дня получения от Получателя следующих документов:
 
    а) уведомления об открытии банковского счета с указанием его реквизитов;
 
    б) решения общего собрания собственников жилья, либо собственников помещений в многоквартирном доме о долевом финансировании капитального ремонта за счет средств собственников помещений в многоквартирном доме в размере не менее чем пять процентов общего объема средств, предоставляемых на проведение капитального ремонта;
 
    в) утвержденную собственниками помещений в многоквартирном доме смету расходов на капитальный ремонт такого многоквартирного дома.
 
    Предварительная оплата работ, в соответствии с пунктом 3.3 Соглашения осуществляется  в размерах, предусмотренных договорами, но не более 30 % от общей стоимости работ по капитальному ремонту.
 
    Окончательный расчет (пункт 3.4 Соглашения) осуществляется с обязательным согласованием Администрации (визы на счетах-фактурах) при наличии: актов приемки работ, актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат № 3-КС.
 
    06.08.2009 между Администрацией городского округа Анадырь и Управляющей организацией заключено аналогичное соглашение с теми же условиями со сроком действия с 06.08.2009 до 01.12.2009 (л.д. 77-83 т.12), согласно которому Администрация городского округа Анадырь обязуется перечислить обществу денежные средства в сумме 30945392 руб., в том числе: 25476681 руб. за счет средств, поступивших от Фонда, 4816439 руб. за счет средств окружного бюджета и 652272 руб. за долю  муниципальных помещений, находящуюся в капитально ремонтируемых многоквартирных домах.
 
 
    Общество согласно пункту 1 и 2 статьи 162 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее – ЖК РФ), как управляющая компания, является исполнителем коммунальных услуг для населения.
 
    Статьей 162 ЖК РФ предусмотрено, что по договору управления многоквартирным домом одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны (собственников помещений в многоквартирном доме) обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, предоставлять собственникам коммунальные услуги. Названные нормы регулируют отношения между гражданами, проживающими в многоквартирных домах, и управляющими организациями, выступающими (при данном способе управления) исполнителями коммунальных услуг и не содержит положений о том, что договоры с организациями-исполнителями должны заключаться от имени потребителей.
 
    Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации является (признается) объектом обложения НДС.
 
    В соответствии со статьей 39 НК РФ реализацией товаров, работ, услуг организаций признается передача на возмездной основе результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.
 
    Подпунктом 10 пункта 2 статьи 149 НК РФ установлено, что не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость (освобождается от налогообложения) реализация на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений всех форм собственности.
 
    Понятие «услуга по предоставлению в пользование  жилых помещение» НК РФ не содержит, соответственно, исходя из положений статьи 11 НК РФ согласно которой институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено названным Кодексом.
 
    Жилищный кодекс Российской Федерации и Гражданский кодекс Российской Федерации (глава 35 «Наем жилого помещения») различают правоотношения по предоставлению (передаче) жилого помещения во владение и (или) пользование и по эксплуатации содержанию, ремонту жилого помещения.
 
    Статья 154 ЖК РФ разграничивает плату за пользование жилым помещением (плату за наем), которая взимается с нанимателя жилого помещения, и плату за содержание и ремонт жилого помещения, включающую в себя плату за услуги и работы по управлению многоквартирным домом, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, взимаемую как с нанимателя, так и с собственника (арендатора) жилого помещения.
 
    Следовательно, в налоговую базу, облагаемую НДС, не подлежит включению лишь плата за пользованием жилым помещением (плата за наем). Денежные средства, полученные от потребителей за услуги по текущему и капитальному ремонту и содержанию общего имущества подлежат обложению данным налогом в соответствии с пунктом 2 статьи 154 НК РФ, как выручка, за оказанные обществом услуги.
 
    Федеральным законом от 21.07.2007 № 185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства» (далее – № 185-ФЗ) предусмотрены цели, условия и порядок предоставления сумм финансовой поддержки на проведение капитального ремонта.
 
    В соответствии с пунктом 4 статьи 2 Закона № 185-ФЗ предоставление финансовой поддержки за счет средств Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства (далее – Фонд) – это предоставление Фондом целевых средств бюджетам субъектов Российской Федерации или в установленном законодательством случае – местным бюджетам на безвозвратной и безвозмездной основе, в том числе, на проведение капитального ремонта многоквартирных домов.
 
    Согласно пункту 5 статьи 15 Закона № 185-ФЗ средства Фонда могут использоваться только на проведение работ по капитальному ремонту многоквартирных домов, а также на разработку государственной экспертизы такой документации в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности.
 
    Пункт 12 статьи 20 Закона № 185-ФЗ запрещает управляющей организации пользоваться и распоряжаться средствами, перечисленными на отдельные банковские счета для проведения ремонта, никаким иным образом, кроме как на выплату аванса подрядчику и оплату выполненных им работ.
 
    На управляющую организацию возлагается обязанность использовать бюджетные средства и средства собственников помещений по целевому назначению – для оплаты расходов на капитальный ремонт общего имущества.
 
    Согласно пункту 1.1 статьи 20 Закона № 185-ФЗ контроль за расходованием средств Фонда, направленных на предоставление финансовой поддержки за счет средств Фонда и предусмотренных в бюджете субъекта РФ и (или) местном бюджете осуществляется в порядке, установленном законодательством РФ для контроля за использованием межбюджетных трансфертов, предоставляемых из федерального бюджета.
 
    В соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ к доходам, не учитываемым при определении налоговой базы по налога на прибыль относятся средства бюджетов, выделяемых осуществляющим управление многоквартирными домами товариществам собственников жилья, жилищным, жилищно-строительным кооперативам или иным специализированным потребительским кооперативам, управляющим организациям, выбранным собственниками помещений в многоквартирных домах, на долевое финансирование проведения капитального ремонта многоквартирных домов в соответствии с Федеральным законом «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства».
 
    Следовательно, целевые средства, полученные Управляющей организацией на осуществление капитального ремонта, не включаются в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость в случае, если их получение не связано с реализацией товаров, выполнением работ или оказанием услуг.
 
    В силу подпункта 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть отражены документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.
 
    Согласно пункту 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты этих доводов.
 
    Между тем, из материалов выездной налоговой проверки суду не представляется возможным установить правовую природу исключенных из налогооблагаемой базы денежных средств в оспариваемой сумме, в связи с тем, что выводы налогового органа о том, что эти денежные средства являются средствами целевого финансирования на капитальный ремонт основаны только на показаниях свидетеля – главного бухгалтера общества Давыдовой Г.Д.
 
    В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.
 
    В силу пункта 1 статьи 54 НК РФ налоговая база по итогам каждого налогового периода исчисляется на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе  иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению, либо связанных с налогообложением. То есть для проверки обстоятельств определения Обществом налоговой базы по НДС в 4 квартале 2009 года, налоговый орган в первую очередь должны были проанализировать данные, указанные в статье 54 НК РФ.
 
    В ходе выездной налоговой проверки не устанавливалось, соответственно не исследовались документы, что подтверждается актом выездной налоговой проверки, решением выездной налоговой проверки и материалами выездной налоговой проверки, был ли Обществом открыт специальный счет для зачисления целевых бюджетных средств, произвела ли Администрация городского округа Анадырь перечисление этих средств на счет Общества, какие подрядные работы с использованием субсидий произведены, за счет каких средств оплачивались работы подрядным организациям, производившим  ремонт жилищного фонда в 2009 году, была ли действительная реализация работ (услуг).
 
    В ходе судебного разбирательства в нарушение части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, подтверждающие выводы налогового органа, изложенные в мотивировочной части решения, в суд для исследования не представлены, в материалах выездной налоговой проверки они также отсутствуют.
 
    В силу пункта 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.
 
    Исходя из установленного, суд констатирует факт того, что налоговый орган, ограничившись только проверкой и сопоставлением данных отраженных в книге продаж за 4 квартал 2009 года с данными налоговой декларации за 4 квартал 2009 года,  исходя из показаний свидетеля, не доказал, что Общество включило ошибочно в налогооблагаемую базу по НДС в оспариваемой сумме денежные средства на капитальный ремонт многоквартирных домов и следовательно, выводы налогового органа по данному эпизоду незаконны.
 
 
    В своих возражениях по заявленным требованиям о признании частично незаконным привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, налоговый орган указывает, что в связи с тем, что налогоплательщик самостоятельно представляя в налоговый орган в период проведения проверки уточненные налоговые декларации, данные по которым соответствуют выводам налогового органа при проведении выездной налоговой проверки, признал факт налогового правонарушения и штраф исчислен правомерно, отклоняется судом исходя из следующего.
 
 
    Согласно правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлениях от 06.06.1995 № 7-П по делу о проверке конституционности абзаца 2 части 7 статьи 19 Закона РСФСР «О милиции» и от 13.06.1996 №  14-П по делу о проверке конституционности части пятой статьи 97 УПК РСФСР, в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу его фактические обстоятельства, а ограничиваются только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.
 
    Из данной правовой позиции следует, что гарантируемая статьями 35 и 46 Конституции Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщика не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности привлечения к ответственности за совершение правонарушения исходят из одного факта нарушения установленной законодательством о налогах и сборах обязанности налогоплательщика, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к ответственности.
 
    В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законной установленные налоги.
 
    На основании пункта 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).
 
    В пункте 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» даны следующие разъяснения «При применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь ввиду, что «неуплата или неполная уплата сумм налога» означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия)».
 
    В пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 № 71 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации» даны следующие рекомендации: в процессе правоприменительной практики недопустимо расширять сферу действия норм о налоговой ответственности.
 
    В силу статей 1,17 (частей 1 и 3), 18,45,46,49,55 и 57 Конституции Российской Федерации и общепризнанных в правовом государстве принципов юридической ответственности, а также Конвенции о защите прав человека и основных свобод (статья 7 и статья 1 Протокола 1 к ней) юридическая ответственность возникает лишь за совершенное правонарушение, что требует установления законом процедур, посредством которых выявляется факт правонарушения, доказывается наличие элементов состава соответствующего деликта, в том числе виновность лица, его совершившего, а также выносится итоговое правоприменительное решение, в котором указываются конкретный вид и мера наказания.
 
    Пунктом 6 статьи 108 НК РФ предписано, что лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.
 
    Из этого следует, что при производстве по делу о налоговом правонарушении, налоговые органы осуществляют доказывание как самого факта совершения правонарушения, так и вины налогоплательщика; отсутствие вины при нарушении обязательств в публично-правовой сфере является одним из обстоятельств, исключающих применение санкций, поскольку свидетельствует об отсутствии самого состава правонарушения.
 
    При этом суд не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения (неисполнения) обязанностей, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующего субъекта, в какой бы форме она не проявлялась.
 
    В статье 109 НК РФ определены обстоятельства, исключающие привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе: отсутствие события налогового правонарушения; отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения. Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 111 НК РФ обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признаются иные обстоятельства, которые могут быть признаны судом или налоговым органом, рассматривающим дело. Таким образом,  перечень обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, является открытым.
 
    Согласно справке о проведении выездной налоговой проверки  от 23.07.2010 проверка в отношении общества начата 24.05.2010 и окончена 23.07.2010.
 
    Конституционный Суд РФ  в Постановлении от 16.07.2004 № 14-П указывает, что основное содержание выездной налоговой проверки – проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов по месту нахождения налогоплательщика на основе изучения, как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения, для чего осуществляющие ее уполномоченные должностные лица налоговых органов могут проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика, а также производить осмотр (обследование) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения (часть 4 статьи 89 НК РФ). По смыслу частей 1 и 7 статьи 89 НК РФ во взаимосвязи с пунктом 1 статьи 91 Кодекса, датой начала выездной налоговой проверки является дата предъявления налогоплательщику (его представителю) решения руководителя (его заместителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки. Проверка завершается составлением справки о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения.
 
    Исходя из вышеизложенного, не соответствует действительности, изложенное в мотивировочной части в отношении эпизодов по налогу на прибыль, утверждение о том, что уточненные налоговые декларации представлены в налоговый орган  в период проведения выездной налоговой проверки, так как фактически они представлены обществом 30.07.2010. Какие-либо проверочные мероприятия в отношении них не проводились, в силу чего, установленные судом при рассмотрении настоящего спора, действительные налоговые обязательства, в оспариваемой части, являются основанием для признания решения налогового органа от 31.08.2010 № 17 в части привлечения к налоговой ответственности по  пункту 1 статьи 122 НК РФ, недействительным.
 
 
    В оставшейся части заявленных требований заявление ООО «ЧукотЖилСервис-Анадырь» подлежит оставлению его судом без рассмотрения по следующим основаниям.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 100 НК РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 НК РФ.
 
    В пункте 7 статьи 101 Кодекса установлено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе  в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
 
    Обжалование этих решений осуществляется в порядке, установленном в статье 101.2 Кодекса, которая предусматривает подачу жалобы вышестоящему налоговому органу.
 
    Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении  к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу (пункт 5 статьи 101.2 Кодекса).
 
    Данная норма регулирует порядок реализации права на обращение в арбитражный суд, закрепленного в статье 4 АПК РФ, и предусматривает в качестве условия обращения в арбитражный суд с заявлением  об оспаривании решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения обязательность первоначального обжалования данного решения в вышестоящий налоговый орган.
 
    Установленный досудебный порядок предполагает возможность урегулирования спорных вопросов непосредственно между налогоплательщиком и налоговым органом без обращения в суд, в связи с чем налогоплательщик, указавший при обжаловании в административном порядке (в том числе при обжаловании в вышестоящий налоговый орган вступившего в законную силу решения) основания иные, чем при обращении в суд, не может считаться исполнившим установленную НК РФ процедуру предварительного обжалования в вышестоящий налоговый орган.
 
    Соблюдение указанной процедуры обеспечивается тем, что в абзаце 4 пункта 2 статьи 139 НК РФ предусмотрено право заинтересованного лица на подачу в вышестоящий орган жалобы на вступившее в силу решение Инспекции в пределах годичного срока со дня его принятия. При этом сама по себе возможность подачи повторной жалобы по иным основаниям не запрещается и допускается согласно абзацу 3 пункта 4 статьи 139 НК РФ.
 
    Несоблюдением заявителем претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, если это предусмотрено федеральным законом, в силу пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для оставления арбитражным судом искового заявления без рассмотрения.
 
    Как следует из материалов дела, Общество 19.11.2010 обратилось в УФНС России по Чукотскому автономному округу с апелляционной жалобой на решение инспекции от  31.08.2010 № 17, в котором просило пересмотреть  указанное решение в части выводов налогового органа относительно начисления налога на прибыль по эпизоду исключения из состава расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации разницы между приобретенными и реализованными коммунальными услугами: в 2008 году на общую сумму 5643261 руб., в том числе: по горячему водоснабжению – 4125378 руб., по холодному водоснабжению – 1517883 руб.;  в 2009 году – 406851 руб. по холодному водоснабжению;  включение в доходы для целей налогообложения субсидий на текущий ремонт жилых помещений муниципального жилого фонда в сумме 2000000 руб.; исключения из расходов по налогу на прибыль  расходов по обслуживанию и ремонту коллективных  телевизионных антенн  - 4865658 руб. и  относительно доначисления НДС по эпизоду исключения из налоговой базы по НДС бюджетных субсидий на капитальный ремонт.
 
    Возражений в части неправомерности доначисления налоговым органом  НДС к уплате в бюджет  по 1 кварталу 2009 года  - 1614840 руб., по 2 кварталу 2009 года в сумме 1406269 руб. в связи с увеличением налоговой базы по НДС на суммы субсидий на поддержку граждан льготных категорий, установленных федеральным законодательством, в том числе на поддержку малоимущих граждан, перечисленных непосредственно на счет управляющей компании (налогоплательщика); в связи с доначислением НДС по 3 кварталу 2009 года в размере 3565883, 4 кварталу 2009 года – 6158412 руб. в связи с непринятием вычетов как документально неподтвержденных, по эпизоду допущения арифметической ошибки, приведшей к излишнему доначислению налога в сумме 1609213 руб.  при расчете НДС за 4 квартал 2009 года по выставленным корректировочным счетам-фактурам, Обществом заявлено не было. Никаких дополнительных заявлений об уточнении заявленных требований вышестоящему налоговому органу не направлялось.
 
    Решение Управления от 16.12.2010  № 08-69/08096 также не содержит выводов относительно правомерности доначисления НДС по указанным эпизодам.
 
    Ссылка заявителя на то, что при рассмотрении жалобы им в вышестоящий налоговый орган предоставлялись дополнительно счета-фактуры для подтверждения вычетов, не является допустимым доказательством об оспаривании решения налогового органа в оставшейся части.
 
    Косвенно выводы суда подтверждаются и действиями самого налогоплательщика. После вынесения оспариваемого решения налогового органа и в период рассмотрения апелляционной жалобы, Общество представляет в налоговый орган уточненные декларации по НДС за 1-4 кварталы 2009 года, начиная с 20.10.2010 и последние уточненные декларации по НДС направлены им в инспекцию после принятия заявления судом, а именно: 02.02.2011,  05.04.2011 (л.д. 1-93 т.10). Все уточнения в декларациях касаются сумм с оспариванием которых заявитель обратился в суд.
 
    При таких обстоятельствах, ввиду несоблюдения ООО «ЧукотЖилСервис-Анадырь» досудебного порядка урегулирования спора, заявление Общества в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, доначисления НДС, пеней по нему в части: доначисления налоговым органом НДС в связи с тем, что при проверке налоговый орган исчислял налоговую базу по налогу не на основе первичной документации налогоплательщика, а на основании представленных к проверке отчетов расчетного центра о реализации услуг населению, и это привело к тому, что при определении суммы доначисленного налога за соответствующие налоговые периоды 1 и 2 кварталов 2009 года в выручке для целей налогообложения были учтены повторно суммы субсидий на поддержку граждан льготной категории; исключения НДС, заявленного к вычету за 3 и 4 кварталы 2009 года в суммах 3565883 руб. и 6158412 руб. как документально неподтвержденного; неправильного расчета НДС за 4 квартал 2009 года в связи с допущенной арифметической ошибкой, которая привела к излишнему доначислению налогу в сумме 1609213 руб., следует оставить без рассмотрения.
 
    В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд распределяет судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле. Заявителем при обращении в суд уплачена государственная пошлина в общей сумме 4000 руб. При уточнении заявленных требований заявитель отказался от требования в части признания недействительным решения УФНС по Чукотскому автономному округу, вынесенного по жалобе налогоплательщика  о признании недействительным в части решения налогового органа от 31.08.2010 № 17, отказ принят судом, в связи с чем на основании пп.3 п.1 статьи 333.40 НК РФ уплаченная пошлина в сумме 2000 руб. подлежит возврату. В оставшейся части, в связи с частичным удовлетворением требований заявителя государственная пошлина в сумме 2000 руб. подлежит взысканию с налогового органа в виде судебных расходов.
 
    Руководствуясь статьей 110, п. 4 ч.5 статьи 150, п.2 ч.1 статьи 148, статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
РЕШИЛ:
 
    Принять частичный отказ общества с ограниченной ответственностью «ЧукотЖилСервис-Анадырь» от заявленных требований.
 
    Производство по делу № А80-24/2011 в части оспаривания решения Управления Федеральной налоговой службы по Чукотскому автономному округу по жалобе ООО «ЧукотЖилСервис-Анадырь» на решение № 17 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 31.08.2010  - прекратить.
 
    Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Чукотскому автономному округу от 31.08.2010 № 17 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового  правонарушения» в части:
 
    привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ  за 2008 год в общей сумме 154818 рублей;
 
    привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ  за 2009 год в общей сумме 306616 рублей.
 
    Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 1 по Чукотскому автономному округу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества.
 
    В остальной части заявленные требования оставить без рассмотрения в связи с несоблюдением заявителем досудебного порядка урегулирования настоящего спора.
 
    Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 1 по Чукотскому АО в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЧукотЖилСервис-Анадырь» судебные расходы в виде  уплаченной государственной пошлины в сумме 2000 руб., для чего выдать исполнительный лист.
 
    Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.
 
    Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ЧукотЖилСервис-Анадырь»  из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением № 358714 от 13.12.2010  государственную пошлину в сумме 2000 руб., для чего выдать справку.
 
    Решение может быть обжаловано в течение месяца в Шестой арбитражный апелляционный суд в порядке главы 34 АПК РФ, а также в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в порядке, предусмотренном статьей 276, частью 2 статьи 181, частью 4 статьи 288 АПК РФ.
 
    Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Шестого арбитражного апелляционного суда www.6aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа www.fasdvo.arbitr.ru.
 
 
 
    Судья                                                                             М.Ю. Овчинникова