Решение от 17 мая 2010 года №А79-8283/2009

 
 
 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧУВАШСКОЙ РЕСПУБЛИКИ
 
 
 
 
 
 
Именем Российской Федерации
 
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
 
 
 
    г. Чебоксары
 
    Дело № А79-8283/2009
 
    17 мая 2010 года
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 07.05.2010
 
    Полный текст решения изготовлен 17.05.2010
 
 
    Арбитражный суд в составе: судьи Кузьминой О.С.
 
    при ведении протокола судебного заседания судьей Кузьминой О.С.,
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению
 
    общества с ограниченной ответственностью "Заря", 429500, Чувашская Республика, Чебоксарский район, д.Сидуккасы, ул. Сидукковская, 38
 
    к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Чувашской Республике, 429060, Чувашская Республика, г. Ядрин, ул. 30 лет Победы, 2 а
 
    о признании частично недействительным решения от 29.04.2009 года № 09-18/10
 
    при участии:
 
    от заявителя: Васильев В.Н. по доверенности от 12.03.2009, директор Терентьева И.П.
 
    от Межрайонной инспекции ФНС № 6 по ЧР: главный специалист–эксперт юридического отдела Волков Ю.В. по доверенности от 11.01.2010 № 2
 
    установил:
 
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Заря» обратилось в суд с уточненным 09.04.2010 заявлением о признании недействительным решения № 09-18/10 от 29.04.2009 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Чувашской Республике в части начисления к уплате единого налога на вменённый доход за 4 квартал 2006 года в размере 23675 руб., за 1 квартал 2007 года в размере 22670 руб., за 2 квартал 2007 года в размере 23075 руб., за 3 квартал 2007 года в размере 21337 руб., за 4 квартал 2007 года в размере 23075 руб., за 1 квартал 2008 года в размере 25459 руб., за 2 квартал 2008 года в размере 25632 руб., за 3 квартал 2008 года в размере 28010 руб., за 4 квартал 2008 года в размере 23433 руб., пени по единому налогу на вменённый доход в сумме 37963 руб., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ в виде взыскания штрафа в сумме 52200 руб. – по эпизоду, связанному с оказанием услуг общественного питания по второму этажу кафе «Автомиг» и в части неоспариваемых эпизодов начисление штрафа без учета смягчающих ответственность обстоятельств.
 
    В ходе судебного разбирательства представители заявителя требования поддержали по доводам, изложенным в заявлении, письменных пояснениях.
 
    По существу заявления пояснили, что заместителем начальника Инспекции принято оспариваемое решение № 09-18/10 от 29.04.2009 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом внесенных в него изменений решением № 09-18/10/01 от 14.05.2009, которое после апелляционного обжалования оставлено без изменения решением Управление Федеральной налоговой службы по Чувашской Республике № 05-13/154 от 13.07.2009.
 
    Заявитель не согласен с доначислением единого налога на вменённый доход с площади 2 этажа здания кафе «Автомиг». В 2006, 2007, 2008 годах данный этаж не использовался в предпринимательских целях, он не проектировался под залы обслуживания, обеды в периодах проверки в нем не производились, общество доходы от предпринимательской деятельности от использования 2 этажа в этих периодах не получало, отсутствуют документальные доказательства получения прибыли по 2 этажу, который фактически в предпринимательской деятельности не использовался.
 
    Налоговому органу представлялись договора ссуды № 1 от 05.04.2006, № 2 от 05.04.2006, № 1 от 05.01.2007, № 2 от 05.01.2007, № 1 от 12.01.2008, № 2 от 12.01.2008, свидетельствующие об использовании площадей на 2 этаже стороннему лицу  и документы о произведённом ремонте на 2 этаже здания кафе «Автомиг». Однако данные обстоятельства при представлении возражений не приняты Инспекцией и с площади кабинетов, переданных по указанным договорам ссуды незаконно доначислен ЕНВД.
 
    Кроме того, налоговой проверке был представлен технический паспорт БТИ, в котором указаны кабинеты, а не банкетные залы. Второй этаж здания кафе «Автомиг» введен в эксплуатацию лишь в 2009 году.
 
    Свои доводы Инспекция основывает только на показаниях свидетелей на основании их опроса, работники Пенсионного фонда показали, что на 2 этаже кафе «Автомиг» производилось празднование Нового года, в этот день на 1 этаже кафе посетители не обслуживались, работники энергосбытовой компании показали, что праздновали на 2 этаже день энергетиков.
 
    Однако свидетельскими показаниями не подтверждается обстоятельства использования 2 этажа в предпринимательских целях с целью извлечения прибыли в течение 2006, 2007, 2008 годов.
 
    Налоговым органом не учтены положения статей 346.27, пункта 6 статьи 346.29 Налогового Кодекса РФ в части корректирующего коэффициента К2 в размере 0,65, который применен неверно.
 
    Решением Моргаушского районного Собрания депутатов № С-2/5 от 03.11.2005 «О введении системы налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности» установлен коэффициент К2 на участке автомагистрали Москва - Казань, проходящей по территории Моргаушского района, однако данной дороги, проходящей по территории Моргаушского района Чувашской Республики не имеется, соответственно следовало принять коэффициент К2 в размерах 0,3 для населенных пунктов с численностью проживающих от 200 человек и более.
 
    Представленные налоговым органом приложения к Решению Моргаушского районного Собрания депутатов № С-2/5 от 03.11.2005 года «О введении системы налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности», по которому произведено закрепление коэффициентов К2 за отдельными налогоплательщиками Моргаушского района ЧР не имеет юридической силы, поскольку данные приложения не опубликованы в районной газете, антиконституционны, противоречат статье 5 Налогового Кодекса РФ.
 
    Кроме того, налоговым органом при доначислении ЕНВД необоснованно не принята его уплата по декларациям за 2006, 2007, 2008 годы на общую сумму 207710 руб. 73 коп., в том числе за 2006 год - 74267 руб., за 2007 год - 55113 руб., за 2008 год – 78330 руб. 73 руб. Одновременно данная уплата ЕНВД не учтена при расчёте штрафов.
 
    Налоговым органом при доначислении ЕНВД, делении   налогооблагаемой   базы   по   налогу неправомерно не приняты в уменьшение налоговой базы суммы страховых взносов и пособий по временной нетрудоспособности, отраженных по строке 040 налоговой декларации по ЕНВД в общей сумме 83091 руб., в том числе за 2 квартал 2006 года - 11480 руб., за 3 квартал 2006 года - 220 руб., за 4 квартал 2006 года - 25102 руб., за 2 квартал 2007 – 26289 руб.
 
    Расчёт доначисления ЕНВД произведён бездоказательно, в обжалуемом решении отсутствуют документальные доказательства доначисления налога. Методика расчёта ЕНВД, произведённая в таблице 1 лист 4 решения от 14.05.2009, лист 17 решения от 29.04.2009 противоречит нормам статей 346.29, 346.32 Налогового Кодекса РФ, которыми не установлено принятие в уменьшение ЕНВД суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, начисленных по данным расшифровки по пенсионным отчислениям ООО «Заря». Данной статьёй установлено принятие в уменьшение ЕНВД суммы уплаченных по платёжным поручениям страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а не начисленных отчислений на обязательное пенсионное страхование по расшифровкам начисления.
 
    Кроме того, Налоговым кодексом РФ не установлено уменьшение ЕНВД на начисления отчислений на обязательное пенсионное страхование по отдельным физическим лицам, а именно по продавцам, разделение отчислений на обязательное пенсионное страхование по категориям работников организации не предусматривается Налоговым кодексом РФ, поэтому Инспекцией неправомерно не приняты в уменьшение ЕНВД отчисления на обязательное пенсионное страхование, уплаченные ООО «Заря» по другим работникам: поварам, буфетчицами, кухонным работниками, официантам.
 
    При начислении суммы налоговых санкций по ЕНВД по статье 122 Налогового Кодекса РФ налоговым органом не проверены обстоятельства смягчающие ответственность. ООО «Заря» неоднократно оказывало благотворительную помощь малообеспеченным семьям, детям-сиротам, общественным организациям, церкви благоверного князя Александра Невского, МОУДО ДЮСШ Моргаушского района. По результатам оказания благотворительной помощи ООО «Заря» вручены благотворительные письма Администрации Моргаушского района, партии Единая Россия, Правительства Чувашской Республики, издательского дома Хыпар, МОУ «Москакасинская СОШ», почетная грамота Российского союза ветеранов Афганистана.
 
    На основании изложенного, просили заявление удовлетворить, признать решение Инспекции незаконным в уточненных суммах.
 
    Представители Межрайонной Инспекции федеральной налоговой службы № 6 по Чувашской Республике заявление не признали по доводам, изложенным в отзывах.
 
    Пояснили, что доводы заявителя о неправомерном начислении Инспекцией единого налога на вмененный доход за 2006, 2007 и 2008 годы, поскольку, по мнению заявителя, 2 этаж здания кафе «Автомиг» не использовался в предпринимательских целях, являются ошибочными.
 
    Инспекцией 31.03.2009 в Администрацию Моргаушского района Чувашской Республики направлен запрос № 09-18/637, на что 08.04.2009 представлены копии счета-фактуры № 328 от 09.10.2007, платежного поручения № 876 от 01.11.2007, копия меню по ООО «Заря».
 
    Согласно представленным документам общество оказало платные услуги по организации питания Администрации Моргаушского района Чувашской Республики на сумму 7040 руб. 70 коп., в счете-фактуре имеются подписи руководителя ООО «Заря» Терентьева П.Т. и главного бухгалтера Терентьевой И.П., в платежном поручении в строке «получатель» указано ООО «Заря», в строке «назначение платежа» указано, что данная сумма оплачена за организацию питания за октябрь 2007 года, согласно меню без даты сумма заказа составила 7040 руб. 70 коп., в графе «количество» указано 25 порций, имеется подпись директора общества Терентьева П.Т.
 
    С целью подтверждения использования площадей залов обслуживания на 2 этаже кафе «Автомиг» в ходе проверки проведены допросы свидетелей- работников ООО «Заря». Так, Дегтярова Эльвира Анфировна (протокол допроса № 1 от 26.02.2009) показала, что она работает в ООО «Заря» со дня открытия, с апреля 2006 года, кафе работает без выходных и без обеда, на 2 этаже в залах обслуживание посетителей проводила сама Терентьева И.П., раньше обслуживала Кудряшова Марина Александровна.
 
    Ефремова Алина Ильинична (протокол допроса № 2 от 26.02.2009) показала, что она официанткой в кафе работает с февраля 2007 года, в обязанности входит обслуживание посетителей в обеденном зале кафе на 1 этаже, на 2 этаже кафе она не обслуживает, в основном там всегда обслуживала Терентьева И.П.
 
    Виноградова Юлия Веньяминовна (протокол допроса № 3 от 26.02.2009) показала, что в ООО «Заря» работает бухгалтером с июня 2006 года, в обеденных залах на 2 этаже раньше обслуживала Марина Кудряшова, которая находится в декретном отпуске, в данное время всем занимается Терентьева И.П.
 
    Ванюшкина Роза Лукинична (протокол допроса № 1 от 07.04.2009) показала, что работает в филиале «Моргаушмежрайгаз» ОАО «Чувашсетьгаз» бухгалтером и в феврале 2008 года отмечала день своего рождения в кафе «Заря» на 2 этаже во время обеденного перерыва, оплата была произведена наличными, после оплаты был выдан кассовый чек.
 
    Вахрушева Елена Александровна (протокол допроса № 2 от 07.04.2009) показала, что работает главным бухгалтером филиала «Моргаушрайгаз» ОАО «Чувашсетьгаз», в июне 2007 года обедали втроем на 2 этаже кафе «Автомиг», обслуживали в зале, предназначенном для одновременного обслуживания примерно 10 человек, обслуживала официантка кафе, оплата произведена наличными деньгами, после чего был выдан кассовый чек.
 
    Кудряшова Марина Александровна (протокол допроса № 3 от 07.04.2009) показала, что работает в ООО «Заря» в кафе «Автомиг» заведующей производством с ноября 2006 года. О порядке заказа банкетных залов на 2 этаже кафе пояснила, что во время обеда приходили по 2-3 человека, поднимались на 2 этаж, обедали, обслуживали их официантки кафе, оплата производилась с выписыванием счета и прилагался кассовый чек. Банкеты, вечера на 2 этаже проводились по большим праздникам, в декабре 2006 года в большом банкетном зале встречали Новый 2007 год работники Пенсионного фонда Моргаушского района.
 
    Соловьева Альбина Ильинична (протокол допроса № 4 от 07.04.2009) показала, что с июля 2007 года по октябрь 2008 года работала в ООО «Заря» в качестве бухгалтера, отдельного учета по списанию продуктов после проведенных вечеров на 1 этаже или на обслуживание банкетных залов на 2 этаже не было, заказы на обслуживание на 2 этаже кафе через бухгалтерию она не помнит, так как у Терентьевой И.П. в ее кабинете был свой телефон.
 
    Инженер-инспектор Моргаушского филиала ОАО «Чувашская энергосбытовая компания» Прокопьев Валерьян Витальевич (протокол допроса № 1 от 14.04.2009) показал, что вечер в честь Дня Энергетиков в 2006 году праздновали на 2 этаже в кафе «Автомиг» в октябре 2006 года, обслуживание велось в зале, где было примерно 10-12 мест, зал находился при входе на 2 этаж по правую сторону коридора в конце. Про оплату не знает, так как этим занимались бухгалтера. Кроме данного дня в кафе «Автомиг» он был осенью 2008 года, когда на 2 этаже праздновали День работников Госстраха, так как его жена работает агентом-страховщиком, праздник проводился на 2 этаже в дальнем зале, в углу коридора, где примерно 10-16 сидячих мест.
 
    Техник Моргаушского филиала ОАО «Чувашская энергосбытовая компания» Никитина Надежда Геннадьевна (протокол допроса № 2 от 14.04.2009) показала, что была на вечере в честь Дня Энергетиков в 2006 году, который проводился на 2 этаже кафе «Автомиг» в зале примерно на 10-12 мест.
 
    Исполняющий обязанности директора Моргаушского филиала ОАО «Чувашская энергосбытовая компания» Леонтьева Людмила Николаевна (протокол допроса № 3 от 14.04.2009) показала, что вечер в честь Дня Энергетиков праздновали в кафе «Автомиг» на 2 этаже, зал обслуживания был примерно на 12-14 мест, на основании счета, выданного администрацией кафе оплата произведена центральной бухгалтерией ОАО «Чувашская энергосбытовая компания», находящегося по адресу в г. Чебоксары. В апреле 2007 года праздновала с друзьями день своего рождения в маленьком зале на 2 этаже примерно на 4-6 мест.
 
    Специалист Управления Пенсионного фонда РФ в Моргаушском районе Чувашской Республики Антонова Нина Германовна (протокол допроса № 1 от 24.04.2009) показала, что встречала Новый 2007 год в кафе «Автомиг», было примерно 25 человек, точное количество не помнит, праздновали на 2 этаже кафе в большом зале на 20-25 человек, при входе на 2 этаж кафе зал находился на правой стороне, оплату за оказанную услугу произвели наличными деньгами, после оплаты выдали кассовый чек.
 
    Аналогичные показания дали работники Управления Пенсионного фонда РФ в Моргаушском районе Чувашской Республики: начальник отдела персонифицированного учета взаимодействия страхователей и застрахованных лиц и взыскания недоимки Алексеева Ольга Николаевна (протокол допроса № 2 от 24.04.2009), специалист 1 разряда Каликова Татьяна Геннадьевна (протокол допроса № 3 от 24.04.2009).
 
    Допрошенный в качестве свидетеля 22.04.2009 бывший директор ООО «Заря» Терентьев Петр Терентьевич показал, что Иванова Татьяна Анатольевна в ООО «Заря» с 2005 года работает юристом. Договора ссуды на безвозмездное пользование №№ 1, 2 от 05.04.2006, №№ 1, 2 от 05.01.2007, №№ 1, 2 от 12.01.2008 с индивидуальным предпринимателем Ивановой Т.А. заключены по инициативе последней для ведения предпринимательской деятельности, на всех договорах его подпись, родственных связей у него с Ивановой Т.А. нет, расходы по содержанию 2 этажа кафе учитывались по ООО «Заря», в деятельность кафе он не вникал, всем занималась Терентьева И.П.
 
    Из протокола допроса № 2 от 22.04.2009 Терентьевой И.П., являющейся директором ООО «Заря» с августа 2008 года следует, что Иванова Т.А. в ООО «Заря» с 2005 года работаетюристом. О заключении названных договоров ссуды предпринимателем Ивановой Т.А. она знала и договора заключены по инициативе Ивановой Т.А. для ведения ею предпринимательской деятельности. Родственных связей с Ивановой Т.А. не имеет. Расходы по содержанию 2 этажа кафе учитывались по ООО «Заря». На вопрос о непредставлении при проведении выездной налоговой проверки в январе-феврале 2009 года названных договоров налоговому инспектору, ответила, что неправильно поняла требование о предоставлении всех договоров.
 
    Допрошенная в качестве свидетеля 23.04.2009 Иванова Татьяна Анатольевна показала, что в ООО «Заря» работает с 2005 года юристом, в качестве индивидуального предпринимателя зарегистрирована в 2004 году, осуществляет розничную торговлю продуктами питания, для этих целей арендовала у ООО «Заря» магазин «Продукты» с площадью 20 кв.м. Обозначенные договора ссуды заключены по ее инициативе, на всех договорах ее подпись, необходимость их заключения заключалась для ведения предпринимательской деятельности, родственных связей с Терентьевым П.Т. и Терентьевой И.П. не имеет. Расходы по содержанию 2 этажа кафе учитывались по ООО «Заря», размер не знает. После снятия с налогового учета как индивидуальный предприниматель 31.08.2008 не помнит о расторжении договоров ссуды.
 
    Таким образом, в ходе проведенных допросов было установлено, что залы, расположенные на 2 этаже кафе неоднократно использовались обществом для предоставления услуг общественного питания.
 
    После принятия Инспекцией оспариваемого решения директор общества Терентьева И.П. обратилась с заявлением в прокуратуру Моргаушского района Чувашской Республики об искажении и несоответствии действительности свидетельских показаний, данных в ходе проведения выездной налоговой проверки. В ходе проверки прокуратурой в порядке надзора часть опрошенных свидетелей изменили свои показания, при этом по факту использования залов обслуживания посетителей на 2 этаже кафе «Автомиг» дали нечеткие показания, не давая ни утвердительного, ни отрицательного ответа на поставленные вопросы. Из анализа представленных копий объяснений опрошенных свидетелей следует, что такие показания даны лишь действующими работниками общества, то есть заинтересованными лицами. При этом опрошенные сотрудники Управления Пенсионного фонда в Моргаушском районе Чувашской Республики подтвердили свои показания, данные в ходе выездной налоговой проверки в полном объеме.
 
    Поэтому Инспекция считает, что к объяснениям работников общества в ходе надзорной проверки следует отнестись критически и не принимать во внимание изложенные в них факты, а в качестве доказательства выводов в части фактического использования залов обслуживания посетителей на 2 этаже кафе «Автомиг» учитывать ранее данные ими в ходе проведениядополнительных мероприятий налогового контроля свидетельские показания. Кроме того, основанием для проверки прокуратурой достоверности свидетельских показаний послужило заявление только директора общества, а не самих свидетелей, как требует действующее законодательство.
 
    За проверяемый период общество не направляло заявлений в налоговый орган о временном неосуществлении предпринимательской деятельности на 2 этаже кафе «Автомиг».
 
    Доводы заявителя в части не применения коэффициента К2 не состоятельны. Решением Моргаушского районного Собрания депутатов № С-2/5 от 03.11.2005       «О введении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» установлен корректирующий коэффициент базовой доходности (К2) на 2006 год при розничной торговле, осуществляемой через объект стационарной торговой сети, имеющей торговый зал, на участке автомагистрали «Москва-Казань» (автодорога «Волга» (М-7)), проходящей по территории Моргаушского района Чувашской Республики, в размере 0,6 и 0,65.
 
    В перечне торговых точек к приложению № 3 указанного Решения магазины «Продукты» и «Автомиг» общества, расположенные в д. Сидукасы Моргаушского района Чувашской Республики, относятся к трассе «Москва - Казань».
 
    Решением Моргаушского районного Собрания депутатов № С-15/8 от 01.12.2006         «О внесении изменений и дополнений в решение Моргаушского районного Собрания депутатов № С-2/5 от 03.11.2005 «О введении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» установлен корректирующий коэффициент базовой доходности (К2) на 2007 год при розничной торговле, осуществляемой через объект стационарной торговой сети, имеющей торговый зал на участке автомагистрали «Москва - Казань» (автодорога «Волга» (М-7)), проходящей по территории Моргаушского района, в размере 0,62 и 0,68.
 
    При этом для определения категории «на участке автомобильной дороги «Нижний Новгород - Уфа» (автодорога «Волга» (М-7)), проходящей по территории Моргаушского района» решено руководствоваться постановлением Кабинета Министров Чувашской Республики от 15.05.2002 № 90, устанавливающим, что размеры придорожных полос федеральной автомобильной дороги "Нижний Новгород - Уфа" (автодорога "Волга" (М-7)) - Местоположение дороги - Моргаушский район, начало участка - 607-й километр автодороги, конец участка – 630-й километр автодороги, ширина придорожных полос с обеих сторон - 75 метров.
 
    В соответствии с пунктом 16 статьи 3 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» придорожная полоса автомобильной дороги - это территории, которые прилегают с обеих сторон к полосе отвода автомобильной дороги и в границах которых устанавливается особый режим использования земельных участков (частей земельных участков) в целях обеспечения требований безопасности дорожного движения, а также нормальных условий реконструкции, капитального ремонта, ремонта, содержания автомобильной дороги, ее сохранности с учетом перспектив развития автомобильной дороги.
 
    Кафе «Автомиг» расположено в придорожной полосе участка автомагистрали «Нижний Новгород - Уфа» (автодорога «Волга» (М-7)), проходящей по территории Моргаушского района Чувашской Республики, и соответственно Инспекцией коэффициент К2 принят в размере 0,68.
 
    Решением Моргаушского районного Собрания депутатов № С-21/6 от 25.10.2007 «О вопросах налогового регулирования в Моргаушском районе, отнесенных законодательством Российской Федерации и Чувашской Республики о налогах и сборах к ведению органов местного самоуправления» установлен корректирующий коэффициент базовой доходности (К2) на 2008 год при розничной торговле, осуществляемой через объект стационарной торговой сети, имеющей торговый зал на участке автомагистрали «Москва-Казань» (автодорога «Волга» (М-7)), проходящей по территории Моргаушского района, в размере 0,68 и 0,75.
 
    Для определения категории на участке автомобильной дороги «Нижний Новгород - Уфа» (автодорога «Волга» (М-7)), проходящей по территории Моргаушского района Чувашской Республики решено руководствоваться также постановлением Кабинета Министров Чувашской Республики от 15.05.2002 № 90.
 
    Следовательно, Инспекцией при расчете ЕНВД применен обоснованно корректирующий коэффициент базовой доходности К2 за 2006 год – 0,6 и 0,65, за 2007 год – 0,62 и 0,68, за 2008 год – 0,68.
 
    В ходе проверки 13.02.2009 проведено снятие фискальной памяти контрольно-кассовой техники марки ЭКР-2102К № 1522570, по данным отчета следует, что раздельный учет доходов обеденного зала на 1 этаже и обеденных залов на 2 этаже у общества не ведется.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          Согласно протокола осмотра № 2 от 20.02.2009 следует, что на 1 этаже кафе установлен один кассовый аппарат, который использовался для осуществления расчетов с посетителями 1 и 2 этажа кафе «Автомиг», что подтверждается полученными в ходе проверки свидетельскими показаниями Кудряшовой М.А., Ванюшкиной Р.Л., Вахрушевой Е.А., Леонтьевой Л.Н.   Следовательно, в результате отсутствия ведения обществом раздельного учета доходов обеденного зала на 1 этаже и обеденных залов на 2 этаже невозможно определить количество календарных дней ведения предпринимательской деятельности в течение календарного месяца налогового периода.                                                                                                        В графе 11 таблицы № 1 в решении по данным налоговой проверки сумма уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование использована (в пределах исчисленных сумм) за все налоговые периоды.  На основании изложенного, просили в удовлетворении заявления отказать.                                                                                                                      Допрошенный в ходе судебного заседания свидетель Краснов Александр Валерьевич пояснил суду, что работает управляющим делами в Администрации Моргаушского района Чувашской Республики с 04.01.1998, ООО «Заря» ему знакомо, при организации различных мероприятий закупали у общества продукты питания в столовой, затем выставлялись счета-фактуры и Администрация производила оплату. Проведено 3-4 праздничных мероприятия, непосредственно в кафе не обедал, брал  продукты питания под запись.                                                                                                                       Допрошенный в ходе судебного заседания свидетель Алексеева Ольга Николаевна пояснила, что работает в Пенсионном фонде Моргаушского района Чувашской Республики с августа 1991 года, ООО «Заря» ей знакомо, так как зарегистрировано как страхователь. В конце 2006 года (25 или 26 декабря) в кафе было организовано празднование нового года, которое проходило на втором этаже в большом зале, присутствовало 25 человек. Зал был оборудован, стояли столы, приборы, салфетки. В тот день в малом зале кафе также кто-то праздновал. Больше никаких мероприятий в данном кафе Управление не проводило. С налоговым инспектором Чекаловой П.Г. лично не знакома, известно, что она работала в бухгалтерии Пенсионного фонда Моргаушского района, период времени не помнит. На опрос была приглашена по рабочему телефону. Инспектор при опросе не подсказывала какие показания необходимо давать. Также ее опрашивала прокуратура Моргаушского района. Показания, данные в прокуратуре, не противоречат показаниям, данным в налоговом органе.                                                          Допрошенный в ходе судебного заседания свидетель Каликова Татьяна Геннадьевна пояснила суду, что работает в Пенсионном фонде Моргаушского района Чувашской Республики с 2001 года, ООО «Заря» ей знакомо, поскольку в 2006 году пенсионный фонд в кафе праздновал новый год, больше никаких мероприятий в данном кафе Управление не проводило. Мероприятие проходило на втором этаже в большом зале, столы были накрыты, была музыка, ремонта не было. Не помнит был ли кто-либо еще на втором этаже в тот день. Она знакома с налоговым инспектором Чекаловой П.Г., которая работала в бухгалтерии Пенсионного фонда Моргаушского района, период времени не помнит. Показания налоговому органу давала добровольно, без принуждения. Также ее опрашивала прокуратура Моргаушского района. Показания, данные в прокуратуре, не противоречат показаниям, данным в налоговом органе.                                                          Допрошенный в ходе судебного заседания свидетель Антонова Нина  Германовна пояснила суду, что работает в Пенсионном фонде Моргаушского района с 2001 года. ООО «Заря» ей знакомо, поскольку в 2006 году пенсионный фонд в кафе на втором этаже праздновал новый год. Не знает,  был ли кто-либо еще на втором этаже в тот день. Налогового инспектора Чекалову П.Г. знает, она работала в отделе назначения Пенсионного фонда  Моргаушского района. В ходе проверки была опрошена налоговым органом, также ее опрашивала прокуратура Моргаушского района. Показания, данные в прокуратуре, не противоречат показаниям, данным в налоговом органе.                       Допрошенный в ходе судебного заседания свидетель Дегтярова Эльвира Анфировна пояснила суду, что ООО «Заря» ей знакомо, поскольку она там работает поваром с 2006 года по настоящий момент. В ходе проверки она была допрошена налоговым органом в кафе, про второй этаж ее не спрашивали, данные сведения дописаны в протоколе допроса свидетеля.  Инспекции давала правдивые показания. Про дописки узнала, когда ее повторно пригласили в Инспекцию по четвертому вопросу касательно второго этажа кафе, такого вопроса ей не задавали при опросе в кафе. Была вызвана в прокуратуру Моргаушского района, там задавали вопросы по поводу дописывания протокола. Работает в кафе на первом этаже, не  видела проводятся ли праздники, свадьбы на втором этаже, в обязанности входит только приготовление пищи.                                                                Допрошенный в ходе судебного заседания свидетель Ефремова Алина Ильинична пояснила суду, что ООО «Заря» ей знакомо, поскольку она там работает с февраля 2007 года по настоящий момент заведующим  производством. В обязанности входит утверждение меню, контроль за поварами. Рабочее место находится в кабинете на втором этаже кафе. Налоговый орган проводил ее опрос в обеденном зале на первом этаже кафе до восьми часов утра, она давала правдивые показания, повестку не вручали. Также приглашали в прокуратуру Моргаушского района. Показания, данные в прокуратуре, не противоречат показаниям, данным в налоговом органе.  В прокуратуре обнаружила, что в показаниях при опросе в Инспекции  дописано про второй этаж, о том, что его обслуживает Тереньтева И.П.. Однако данных показаний не давала. Раньше на втором этаже кафе находились кабинеты, а в настоящее время производится обслуживание (с апреля 2009 года).                                                                                                       Допрошенный в ходе судебного заседания свидетель Иванова Татьяна Анатольевна пояснила суду, что ООО «Заря» ей знакомо, поскольку она там работала юрисконсультом с лета 2005 года до 2008 года, ее кабинет располагался на втором этаже кафе. Инспекции давала правдивые показания. В период осуществления предпринимательской деятельности заключила договор ссуды для ведения своей деятельности на 2 кабинета (около 20 кв.м.), налоговые декларации не представляла. На втором этаже имелось три - четыре кабинета и коридор, чем заняты другие кабинеты ей не известно, они всегда были закрыты, не видела, проводились ли на втором этаже праздники, в настоящее время  проводятся. По договору ссуды, заключенному весной 2006 года,  не была обязана платить ЕНВД, во время проверки договора ссуды не представляла, поскольку их никто не спрашивал. Требование на предоставление договора ссуды не выставляли.                                 Допрошенный в ходе судебного заседания свидетель Ванюшкина Роза Лукинична пояснила суду, что ООО «Заря» ей знакомо, поскольку она там обедала. Работает бухгалтером в «Моргаушимежрайгаз», когда именно обедала в кафе, не помнит, обедала на первом этаже. Инспекции давала правдивые показания. Также  опрашивалась прокуратурой Моргаушского района, в протоколе допроса, составленном налоговым органом, имелись исправления, а именно ею было указано, что обедали на первом этаже, а в протоколе указан второй этаж. Не знает об обслуживании на втором этаже.                 Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.                                                                                                 Общество с ограниченной ответственностью «Заря» зарегистрировано 07.12.1998 Администрацией Моргаушского района Чувашской Республики.                 В соответствии с действующим законодательством общество является плательщиком налогов и сборов, установленных законодательством и обязано вести учет своих доходов и расходов, представлять в налоговый орган соответствующие отчеты и декларации по налогам и сборам и уплачивать налоги в установленные законом сроки.                                                       Как следует из материалов дела, Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы № 6 по Чувашской Республике с 21.01.2009 по 27.02.2009 провела выездную налоговую проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе в отношении единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, результаты проверки оформлены актом № 09-18/03 от 06.03.2009.                     По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика при участии представителя налогоплательщика, заместителем начальника Инспекции принято решение № 09-18/10 от 29.04.2009 о привлечении к налоговой ответственности, с учетом внесенных Инспекцией изменений решением № 09-18/10/01 от 14.05.2009, оставленное без изменения решением № 05-13/154 от 13.07.2009 Управления федеральной налоговой службы по Чувашской Республике по оспариваемым в вышестоящий налоговый орган эпизодам.                               Не согласившись с решением № 09-18/10 от 29.04.2009 Межрайонной Инспекции ФНС № 6 по Чувашской Республике в части начисления к уплате единого налога на вменённый доход за 4 квартал 2006 года в размере 23675 руб., за 1 квартал 2007 года в размере 22670 руб., за 2 квартал 2007 года в размере 23075 руб., за 3 квартал 2007 года в размере 21337 руб., за 4 квартал 2007 года в размере 23075 руб., за 1 квартал 2008 года в размере 25459 руб., за 2 квартал 2008 года в размере 25632 руб., за 3 квартал 2008 года в размере 28010 руб., за 4 квартал 2007 года в размере 23433 руб., пени по единому налогу на вменённый доход в сумме 37963 руб., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ в виде взыскания штрафа в сумме 52200 руб., ООО «Заря» обратилось в суд с уточненным заявлением о признании его недействительными в обозначенной части.                                                                      
 
    Проанализировав имеющиеся материалы дела, суд приходит к выводу, что заявление подлежит удовлетворению.                                                            В соответствии  со статьей 346.26 Налогового Кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
 
    В силу пункта 8 части 2 указанной нормы система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении вида предпринимательской деятельности: оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.
 
    Согласно статье 346.27 Налогового Кодекса РФ услуги общественного питания – это услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга; объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей – это здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.
 
    Площадью зала обслуживания посетителей в соответствии с данной нормой признается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
 
    В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
 
    Таким образом, к площади зала обслуживания относится  непосредственно предназначенная для потребления пищи, а также для проведения досуга, соответственно все иные помещения, где потребление пищи клиентами и проведение досуга не предусмотрено, в площадь зала обслуживания не включаются.
 
    Статьей 346.29 Налогового кодекса РФ установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.
 
    Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного налога, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога для общественного питания используется физический показатель площади зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах).
 
    Следовательно, для исчисления ЕНВД при определении площади, используемой налогоплательщиком для оказания услуг общественного питания, берется фактически используемая площадь зала и открытых площадок, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
 
    Основанием для доначисления налогоплательщику единого налога на вмененный доход по оспариваемому эпизоду второго этаже кафе «Автомиг»  послужил факт использования заявителе для организации объекта общественного питания помещения кафе с залами обслуживания, как на первом, так и на втором этаже, общей площадью 149,9 кв.м., в том числе первого этаже – 50,7 кв.м, что не оспаривается заявителем, площадь отражена в декларациях за спорные периоды, второго этажа (обеденные залы) – 54,1 кв.м, 19,7 кв.м, 24,4 кв.м. Оказание услуг общественного питания на втором этаже заявитель оспаривает.
 
    Доначисление налоговым органом ЕНВД произведено по второму этажу кафе «Автомиг».
 
    Согласно материалам дела общество для организации услуг общественного питания использовало помещение  кафе «Автомиг», расположенное по адресу: Чувашская Республика, Моргаушский район, Москакасинское сельское поселение, деревня Сидуккасы, улица Сидуковская, 38А.
 
    Однако согласно поэтажному плану технического паспорта, имеющемуся в материалах дела, на здание, расположенное по указанному адресу, используемая для организации общественного питания площадь (обеденный зал на 1 этаже) составляет 50,7 кв.м (том 1 л.д.72-76).
 
    Площади, оцененные налоговым органом в качестве обеденных залов на 2 этаже обозначены в техническом паспорте в качестве кабинетов, то есть какие-либо иные залы для обслуживания посетителей на втором этаже здания отсутствуют.
 
    Обществом указывается, что на втором этаже отсутствуют обеденные залы, в проверяемый период помещения, расцененные налоговым органом в качестве обеденных залов, являются кабинетами, не оборудованы и не используется в целях, указанных в статье 346.27 Налогового Кодекса РФ.
 
    Суд считает данный довод налогового органа в соответствии со статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ не опровергнутым, и  доказательств, однозначно подтверждающих, что обществом данные  помещения использовались в качестве залов обслуживания посетителей объекта общественного питания, налоговым органом в материалы дела не представлено.
 
    Доводы Инспекции об использовании спорных площадей для оказания услуг общественного питания, только на основании показания свидетелей не подтверждены документально, носят предположительный характер, кроме того, из показаний свидетелей невозможно однозначно утверждать о фактах обслуживания посетителей на втором этаже, поскольку в материалах дела имеются показания свидетелей, опрошенных как налоговым органом, так и судом в ходе рассмотрения дела, которые дали противоречивые показания.
 
    Из показаний свидетелей, допрошенных налоговым органом, не следует, что все они подтверждают обслуживание в кафе на втором этаже в период 4 квартала, 1-4 кварталов 2007, 2008 годов, не указывают определенных дат, конкретных обстоятельств и фактов обслуживания.
 
    Так, свидетель Ефремова А.И. (протокол допроса № 2 от 26.02.2009) показала, что обслуживает посетителей на 1 этаже, когда конкретно и кого обслуживала на 2 этаже кафе Терентьева И.П., свидетель не указывает.
 
    Свидетель Виноградова Ю.В. (протокол допроса № 3 от 26.02.2009) указала, что обслуживанием в данное время занимается Терентьева И.П., однако не указывает, что Терентьева И.П. именно на втором этаже и в проверяемый период осуществляла обслуживание посетителей.
 
    Соловьева А.И. (протокол допроса № 4 от 07.04.2009) показала, что заказов на обслуживание на 2 этаже кафе через бухгалтерию она не помнит.
 
    Свидетель Иванова Т.А. показала, что арендовала у ООО «Заря» в спорные периоды площади на 2 этаже в целях ведения предпринимательской деятельности, что подтверждается договорами ссуды.
 
    Допрошенный судом свидетель Краснов А.В.  показал о закупе продуктов питания у заявителя, однако сам непосредственно в кафе не обедал, соответственно не подтвердил суду об использовании для услуг общественного питания второго этажа в кафе.
 
    Допрошенная судом свидетель Дегтярова Э.А. показала, что в ходе проверки она была допрошена налоговым органом в здании кафе, при этом вопросы относительно второго этажа ей налоговым органом не задавались,  факты дописки за нее в протоколе информации относительно обслуживания на втором этаже подтвердила в Прокуратуре Моргаушского района Чувашской Республики. В кафе «Автомиг» работает на первом этаже, поэтому не видела относительно оказания услуг общественного питания на втором этаже.
 
    Допрошенная судом свидетель Ефремова А.И. показала, что ее рабочее место находится в кабинете на втором этаже кафе. В прокуратуре Моргаушского района Чувашской Республики обнаружила, что в показаниях при опросе в Инспекции имеются дописки про обслуживание на втором этаже, однако таких показаний она налоговому органу не давала. Раньше на втором этаже кафе находились кабинеты, обслуживание производится с апреля 2009 года.
 
    Допрошенная судом свидетель Иванова Т.А. подтвердила о расположении ее кабинета на втором этаже кафе и о заключении в период осуществления ею предпринимательской деятельности договоров ссуды для ведения своей деятельности на 2 кабинета (около 20 кв.м.) на втором этаже кафе. Чем заняты другие кабинеты на втором этаже ей не известно, они всегда были закрыты, не видела, проводились ли на втором этаже праздники в течение 2006-2008 годов, в настоящее время  проводятся.
 
    Допрошенный судом свидетель Ванюшкина Р.Л. показала, что не помнит, когда именно обедала в кафе, указала, что обедала на первом этаже, таким образом, суду не обозначила информацию об обслуживании на втором этаже кафе. В протоколе допроса, составленном налоговым органом, имелись исправления, поскольку указывала, что обедала на первом этаже, про второй этаж не указывала, данные факты подтвердила в прокуратуре Моргаушского района Чувашской Республики.
 
    Суд  также учитывает, что часть свидетелей, допрошенная налоговым органом, в прокуратуре Моргаушского района Чувашской Республики показала, что не давала налоговому органу показания относительно обслуживания на втором этаже.    
 
    В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального Кодекса РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются, в том числе показания свидетелей.
 
    Согласно статье 71 Арбитражного процессуального Кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
 
    Суд, оценив показания всех свидетелей, данные налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки, обращение в прокуратуру Моргаушского района Чувашской Республики, указание свидетелями в прокуратуре на недостоверность показаний, а также показания, данные свидетелями суду, которые предупреждены о возможности привлечения к уголовной ответственности, считает, что из указанной совокупности показаний всех свидетелей, невозможно однозначно установить факты нарушения со стороны заявителя, указанные налоговым органом в решении относительно второго этажа здания кафе в проверяемый период.
 
    Помимо показаний свидетелей, оцененных судом в качестве доказательств, какие-либо иные доказательства в подтверждение оказания услуг общественного питания на втором этаже кафе, налоговым органом в материалы дела не представлено.
 
    Ссылка налогового органа в подтверждение своих доводов на протокол осмотра от 20.08.2009 № 2 не принимается судом во внимание, поскольку он не позволяет установить, что площади залов обслуживания на втором этаже также использовались в 2006-2008 годах, за которые доначислены оспоренные суммы налогов, пеней и штрафов.
 
    Таким образом, вывод налогового органа об использовании дополнительных площадей, чем указывалось заявителем в декларациях, не подтвержден документально и носит предположительный характер.
 
    Кроме того, имеющиеся в деле доказательства дополнительно опровергают выводы Инспекции относительно оказания услуг общественного питания на втором этаже кафе в проверяемый период.
 
    Так, по договорам ссуды № 1 от 05.04.2006, № 2 от 05.04.2006, № 1 от 05.01.2007, № 2 от 05.01.2007, № 1 от 12.01.2008, № 2 от 12.01.2008, соответствующим актам приема-передачи имущества к ним ООО «Заря» в проверяемый период передало во временное безвозмездное пользование нежилые помещения на втором этаже кафе предпринимателю Ивановой Т.А.
 
    Налоговым органом не опровергнута достоверность данных доказательств, факты заключения договоров и передачи помещений в спорные периоды в рамках настоящего дела Инспекцией не оспорены, а доводы налогового органа о непринятии данных доказательств, изложенные в решении со ссылкой на их непредставление налогоплательщиком до вынесения акта (в ходе проверки) не являются обстоятельством, позволяющим не расценивать договора ссуды в качестве доказательств, подтверждающих фактическую передачу помещений.
 
    Представленные Инспекцией в материалы дела документы – доверенности на получение продуктов питания, накладные на получение блюд, меню, не подтверждают об оказании услуг общественного питания на каком-либо этаже, в том числе на втором, а свидетельствуют, что заявитель оказывал такие услуги по роду деятельности. Заявитель не оспаривает факта оказания услуг и выдачи данных документов, но относительно обслуживания посетителей на первом этаже. Из содержания перечисленных первичных документов не усматривается, что обслуживание посетителей блюдами, указанными в документах, происходило на втором этаже кафе «Автомиг». (том 2 л.д.141, том 3 л.д.52-55, 57-58).
 
    С учетом исследования обстоятельств по делу, заявитель вправе в проверяемый период исчислять ЕНВД исходя из заявленных им показателей используемой площади кафе.
 
    Соответственно, доначисление ЕНВД по деятельности кафе на втором этаже произведено неправомерно.
 
    Согласно пункту 6 статьи 346.29 Налогового Кодекса РФ при определении величины базовой доходности представительные органы муниципальных районов, городских округов, законодательные (представительные) органы государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга могут корректировать (умножать) базовую доходность, указанную в пункте 3 настоящей статьи, на корректирующий коэффициент К2.
 
    Корректирующий коэффициент К2 определяется как произведение установленных нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга значений, учитывающих влияние на результат предпринимательской деятельности факторов, предусмотренных статьей 346.27 настоящего Кодекса.
 
    Поскольку отсутствует налоговая база для исчисления ЕНВД в отношении второго этаже кафе «Автомиг» и доначисленный Инспекцией ЕНВД, то соответственно ее корректировка на коэффициент К2 не имеет правового значения применительно к оспариваемому заявителем эпизоду – оказания услуг общественного питания на втором этаже кафе.
 
    Суд учитывает также следующие обстоятельства и расценивает их в качестве незаконности решения налогового органа в оспариваемой части.
 
    В соответствии с пунктом 8 статьи 101 Налогового Кодекса РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.
 
    Пунктом 14 статьи 101 Налогового Кодекса РФ определено, что основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (помимо безусловных оснований для отмены решения), если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.
 
    В оспариваемом решении при исчислении ЕНВД, который по мнению Инспекции обязан уплатить налогоплательщик, налоговым органом учитывались отчисления в пенсионный фонд, отраженные в табличном варианте.
 
    Однако в ходе рассмотрения дела данные суммы неоднократно корректировались налоговым органом посредством представления пояснений и таблиц, отражающих каким образом фактически должно было производится начисление налога исходя из показателей пенсионных отчислений. В решении Инспекции в данной части отсутствуют ссылки на документы, которыми руководствовался налоговый орган в ходе проверки, не отражены определенные работники, налоговый орган фактически подтверждает в пояснениях, что сведения не по всем работникам учитывались при доначислении ЕНВД.
 
    Таким образом, исходя из текста оспариваемого решения, невозможно определить допущенное в части пенсионных отчислений по эпизоду второго этажа кафе правонарушение, правильные суммы, которые учитывались налоговым органом, поскольку в решении Инспекции отсутствуют ссылки на необходимые документы и обстоятельства, имеются только суммы, неточное их указание подтверждается расчетами, представленными налоговым органом в ходе судебного разбирательства.
 
    Данные обстоятельства свидетельствуют, что из решения невозможно определить нарушения, что свидетельствует о нарушении налоговым органом положений статьи 101 Налогового Кодекса РФ.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора (пункт 3 статьи 75 Кодекса).
 
    При отсутствии у заявителя обязанности уплачивать ЕНВД по второму этажу кафе, пени по ЕНВД начислены незаконно.
 
    В силу пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления сумм налога или других неправомерных действий (бездействий) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.
 
    В связи с отсутствием обязанности по уплате ЕНВД по втором этажу кафе, штраф в сумме 43273 руб. 20 коп. по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ начислен незаконно по эпизоду второго этажа кафе «Автомиг».
 
    В части неоспариваемых эпизодов по ЕНВД штраф составляет 9226 руб. 80 коп.
 
    В данной части налоговых санкций суд считает возможным признать штраф частично незаконным с учетом смягчающих ответственность обстоятельств и документов, характеризующих налогоплательщика и приложенных в материалы дела.
 
    Суд учитывает, что одним из принципов привлечения лица к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при наложении взыскания учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.
 
    В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации при применении налоговых санкций судом или налоговым органом, рассматривающим дело, устанавливаются и учитываются обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.
 
    Пункт 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что смягчающими обстоятельствами являются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.
 
    Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит исчерпывающего перечня обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, и суд в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению. Уменьшение размера санкций есть право суда.
 
    Из пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.
 
    Таким образом, устанавливать наличие смягчающих ответственность обстоятельств, а также право уменьшать размер штрафа предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.
 
    Законодатель не ставит возможность уменьшения размера штрафа в зависимость от состава совершенного налогового правонарушения и не устанавливает предельный размер ее уменьшения.
 
    В неоспариваемой части суд уменьшает размер налоговых санкций  с учетом обосновывающих документов, характеризующих заявителя и приложенных в материалы дела с 9226 руб. 80 коп. до 300 руб., в остальной части признает штраф в размере 8926 руб. 80 коп. незаконным.
 
    Возмещение уплаченных заявителем расходов по государственной пошлине за заявление и обеспечительные меры суд в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ относит на налоговый орган.
 
    Руководствуясь статьями 49, 110, 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
Р Е Ш И Л:
 
 
    Заявление удовлетворить.
 
    Признать недействительным решение от 29.04.2009 № 09-18/10 Межрайонной Инспекции федеральной налоговой службы № 6 по Чувашской Республике в части начисления к уплате обществу с ограниченной ответственностью "Заря", ИНН 2112000186, зарегистрированному 07.12.1998 Администрацией Моргаушского района Чувашской Республики, Чебоксарский район, д.Сидуккасы, ул. Сидукковская, 38, единого налога на вменённый доход за 4 квартал 2006 года в размере 23675 руб., за 1 квартал 2007 года в размере 22670 руб., за 2 квартал 2007 года в размере 23075 руб., за 3 квартал 2007 года в размере 21337 руб., за 4 квартал 2007 года в размере 23075 руб., за 1 квартал 2008 года в размере 25459 руб., за 2 квартал 2008 года в размере 25632 руб., за 3 квартал 2008 года в размере 28010 руб., за 4 квартал 2008 года в размере 23433 руб., пени по единому налогу на вменённый доход в сумме 37963 руб., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ в виде взыскания штрафа в сумме 52200 руб.
 
    Взыскать с Межрайонной Инспекции федеральной налоговой службы № 6 по Чувашской Республике в пользу общества с ограниченной ответственностью "Заря", ИНН 2112000186, зарегистрированному 07.12.1998 Администрацией Моргаушского района Чувашской Республики, Чебоксарский район, д.Сидуккасы, ул. Сидукковская, 38, расходы по государственной пошлине в сумме 3000 руб.
 
    Меры по обеспечению заявления, принятые судом определением от 27.07.2009 оставить без изменения до вступления решения в законную силу.
 
    Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Чувашской Республики в течение момента с момента его принятия.
 
    В таком же порядке решение может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.
 
 
 
    Судья                                                                                  О.С. Кузьмина