Решение от 09 апреля 2010 года №А79-1288/2010

 
 
 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧУВАШСКОЙ РЕСПУБЛИКИ
 
 
 
 
 
 
Именем Российской Федерации
 
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
 
 
 
    г. Чебоксары
 
    Дело № А79-1288/2010
 
    09 апреля 2010 года
 
 
    Арбитражный суд в составе судьи Бойко О.И.,
 
    при ведении протокола судебного заседания судьёй,
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению
 
    индивидуального предпринимателя Бородая Андрея Викторовича, г.Чебоксары,
 
    о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Чувашской Республике от 02.02.2010 № 8 о привлечении к административной ответственности,
 
    при участии:
 
    от Инспекции – Антиповой К.В. по доверенности от 11.01.2010 № 3, Андреева А.А. по доверенности от 09.04.2010 № 17,
 
    установил:
 
 
    индивидуальный предприниматель Бородай Андрей Викторович (далее–предприниматель Бородай А.В., предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Чувашской Республике (далее – Инспекция, административный орган) от 02.02.2010 № 8. Этим постановлением предприниматель привлечён к административной ответственности, предусмотренной статьёй 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде штрафа в размере 3000 рублей.
 
    Заявитель указал, что в соответствии с пунктом 2.1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Закон о применении ККТ) индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности, могут производить наличные денежные расчёты и (или) расчёты с использованием платёжных карт без применения ККТ при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или иного документа, подтверждающего приём денежных средств за соответствующий товар).
 
    По мнению заявителя, какие-либо игровые услуги он не оказывает. Предприниматель является плательщиком единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности, занимается реализацией календарей и открыток по договору от 01.10.2009 № 42/р, заключенному с ООО «ТИОЛАЙН», а в целях стимулирования продаж товара проводит стимулирующую лотерею, которая не является азартной игрой.
 
    В судебное заседание предприниматель не явился; о времени и месте судебного разбирательства извещён надлежащим образом. На основании части 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает дело без участия заявителя.
 
    Представители Инспекции заявление не признали по основаниям, изложенным в отзыве. Пояснили, что фактически предпринимателем организован игровой клуб, в котором находятся игровые автоматы. Иной деятельности, в том числе розничной торговли, в помещении предпринимателя не ведётся. Событие административного правонарушения имеется – посетителю не был выдан кассовый чек или иной документ строгой отчётности при осуществлении наличных денежных расчётов.
 
    Выслушав представителей Инспекции, изучив материалы дела, суд пришёл к следующему.
 
    На основании поручения от 22.12.2009 № 160 сотрудниками Инспекции проведена проверка соблюдения предпринимателем Бородаем А.В. законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов  (или) расчётов с использованием платёжных карт; полноты учёта выручки и порядка работы с денежной наличностью.
 
    Проверка проведена 22.12.2009.
 
    Результаты проверки отражены в акте от 22.12.2009 № 010923 (л.д. 38-41). В акте указано, что в игровом салоне предпринимателя, расположенном по адресу: Чебоксарский район, п. Кугеси, ул. Советская, д. 57б, при осуществлении наличных денежных расчётов (оплата в размере 100 рублей за игру на игровом автомате) посетителю не был выдан чек контрольно-кассовой машины или документ строгой отчётности.
 
    Контрольно-кассовая техника в помещении отсутствует. В кассе обнаружены излишки денежных средств в сумме 14 970 рублей.
 
    Определением от 22.12.2009 в отношении предпринимателя возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьёй 14.5 КоАП РФ (л.д. 45-46).
 
    Копия определения с извещением о времени и месте составления протокола об административном правонарушения направлена предпринимателю заказным письмом с уведомлением (л.д. 44). Письмо получено предпринимателем 25.12.2009 (л.д. 43).
 
    11.01.2010 в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении № 00000001 (л.д. 34-35). На составление протокола предприниматель не явился.
 
    Протокол вместе с определением от 11.01.2010 о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении (на 10 часов 00 минут 26.01.2010 в помещении Инспекции) направлен предпринимателю заказным письмом с уведомлением и вручен матери предпринимателя 20.01.2010 (л.д. 33).
 
    Определением от 26.01.2010 Инспекция продлила срок рассмотрения дела об административном правонарушении и установила новые дату и время рассмотрения дела – 11 часов 00 минут 02.02.2010 (л.д. 31-32).
 
    Это определение с сопроводительным письмом направлено предпринимателю заказным письмом с уведомлением и вручено матери предпринимателя 29.01.2010 (л.д. 29).
 
    Постановлением от 02.02.2010 предприниматель Бородай А.В. привлечён к административной ответственности, предусмотренной статьёй 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 3000 рублей.
 
    Не согласившись с постановлением, предприниматель оспорил его в судебном порядке.
 
    Статьей 14.5 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 № 162-ФЗ «О внесении изменения в статью 2 Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»; далее - Закон №162-ФЗ) предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин, а также за отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона о применении ККТ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
 
    Согласно пункту 1 статьи 5 Закона о применении ККТ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику (за исключением контрольно-кассовой техники в составе платежных терминалов, применяемых платежными агентами и банковскими платежными агентами, и банкоматов, применяемых банковскими платежными агентами), обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти); выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.
 
    Исключения из общего правила о необходимости применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов перечислены в статье 2 Закона о применении ККТ.
 
    Согласно статье 1 Закона № 162-ФЗ статья 2 Закона о применении ККТ дополнена пунктом 2.1, в соответствии с которым организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения ККТ при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).
 
    Закон № 162-ФЗ вступил в силу 21.07.2009 со дня его официального опубликования.
 
    Таким образом, внесенное Законом № 162-ФЗ дополнение в статью 2 Закона о применении ККТ, позволяет индивидуальным предпринимателям, являющимся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход, не применять ККТ при осуществлении денежных расчетов с покупателями с 21.07.2009.
 
    Предприниматель Бородай А.В. указывает, что он является плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД), поэтому не обязан применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчётов.
 
    В материалы дела представлено уведомление налогового органа от 18.12.2009 № 750624 о постановке предпринимателя Бородая А.В. на учёт в качестве плательщика ЕНВД (л.д. 12).
 
    Согласно представленному налоговым органом заявлению предпринимателя он поставлен на учёт в качестве плательщика ЕНВД по виду деятельности с кодом «09» (л.д. 49-50).
 
    В соответствии с приложением № 4 к приказу Министерства финансов Российской Федерации от 08.12.2008 № 137н «Об утверждении формы налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности и порядка ее заполнения» код «09» означает розничную торговлю, осуществляемую через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров.
 
    Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности может применяться, в том числе, в отношении такого вида деятельности, как розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.
 
    Из текста представленного договора аренды от 16.12.2009, заключенного между предпринимателем Карзаковой Р.Д. и предпринимателем Бородаем А.В. видно, что заявитель арендует помещение площадью 22 кв.м. по адресу: Чебоксарский район, п. Кугеси, ул. Советская, д. 57б (л.д. 63-64).
 
    Между тем, судом установлено, что в данном помещении на момент проведения проверки предпринимателем осуществлялась не розничная торговля, а деятельность по организации и проведению азартных игр в зале игровых автоматов.
 
    Данное обстоятельство подтверждается имеющимися фотографиями помещения с игровыми автоматами, пояснениями посетителя игрового зала, а также вступившим в законную силу постановлением мирового судьи судебного участка № 2 Чебоксарского района Чувашской Республики от 14.01.2010 (л.д. 80).
 
    Поскольку деятельность по организации и проведению азартных игр не подпадает под налогообложение в виде ЕНВД, предприниматель Бородай А.В. обязан применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчётов с населением либо выдавать посетителям документы строгой отчётности.
 
    Посетителю Попову А.Ю. при передаче кассиру 100 рублей за игру на автомате контрольно-кассовый чек или документ строгой отчётности выдан не был.
 
    Таким образом, событие и состав административного правонарушения имеются.
 
    Между тем, суд отмечает следующее.
 
    В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
 
    При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.
 
    Согласно статье 1.6 КоАП РФ одним из условий законности применения мер административного принуждения является соблюдение административным органом установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.
 
    В силу части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о времени и месте рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.
 
    В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.
 
    При рассмотрении дела об административном правонарушении административный орган выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела (пункт 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ).
 
    Установленные законом процессуальные требования являются обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дела об административных правонарушениях и применяющих взыскание. Этот порядок призван гарантировать обеспечение прав лиц, привлекаемых к административной ответственности. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.
 
    Из материалов дела следует, что о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении предприниматель надлежащим образом извещен не был.
 
    Определение Инспекции о назначении времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении от 26.01.2010 направлено предпринимателю 27.01.2010 и вручено его матери 29.01.2010 заказным письмом № 42950043155730 (л.д. 28-29).
 
    Согласно пункту 34 Правил оказания услуг почтовой связи, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 № 221, вручение простых почтовых отправлений, адресованных до востребования, регистрируемых почтовых отправлений, а также выплата почтовых переводов адресатам (законным представителям) осуществляются при предъявлении документов, удостоверяющих личность.
 
    Изложенное свидетельствует о том, что заказное письмо должно быть вручено адресату лично или его законному представителю. Законными представителями являются лица, имеющие доверенность, оформленную в установленном порядке (пункт 1 Правил оказания услуг почтовой связи).
 
    Доказательств того, что мать предпринимателя является его законным представителем по смыслу, установленному пунктом 1  Правил оказания услуг почтовой связи, суду не представлено.
 
    Из ответа Чебоксарского почтамта от 06.04.2010 № 317с на запрос суда следует, что заказное письмо № 42950043155730 вручено 29.01.2010 адресату по предъявлении паспорта серии 9702 № 724917, выданного 17.10.2002 Калининским РОВД г. Чебоксары.
 
    Между тем, предпринимателю Бородаю А.В. 10.07.2002 Калининским РОВД г. Чебоксары выдан паспорт серии 9702 № 667170 (л.д. 53).
 
    Следовательно, определение Инспекции вручено не предпринимателю.
 
    Из письма Чебоксарского почтамта следует, что заказное письмо вручено на основании паспорта, а не на основании предъявленной доверенности.
 
    На самом уведомлении о вручении указано, что заказное письмо вручено матери предпринимателя, то есть на момент рассмотрения дела об административном правонарушении Инспекция не располагала сведениями о надлежащем уведомлении предпринимателя о времени и месте рассмотрения дела.
 
    Таким образом, Инспекцией существенно нарушена процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности, что повлекло невозможность для предпринимателя в полной мере воспользоваться правами, предоставленными законом лицу, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении.
 
    В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.
 
    Поскольку порядок принятия постановления от 02.02.2010 о привлечении предпринимателя к административной ответственности не соответствует закону, заявление предпринимателя подлежит удовлетворению.
 
    Государственная пошлина по данной категории дел не уплачивается.
 
    Руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
Р Е Ш И Л:
 
 
    признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Чувашской Республике от 02.02.2010 № 8 о привлечении индивидуального предпринимателя Бородая Андрея Викторовича к административной ответственности, предусмотренной статьёй 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    На решение суда в течение десяти дней с момента его принятия может быть подана апелляционная жалоба в Первый арбитражный апелляционный суд, г.Владимир, и в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения суда в законную силу, кассационная жалоба в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа, г. Нижний Новгород. Жалобы подаются через Арбитражный суд Чувашской Республики.
 
 
 
    Судья                                                                                 О.И. Бойко