Решение от 03 марта 2010 года №А79-1138/2010

 
 
 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧУВАШСКОЙ РЕСПУБЛИКИ
 
 
 
 
 
 
Именем Российской Федерации
 
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
 
 
 
    г. Чебоксары
 
    Дело № А79-1138/2010
 
    03 марта 2010 года
 
 
    Резолютивная часть решения оглашена 02 марта 2010 года.
 
    Решение в полном объеме изготовлено 03 марта 2010 года.
 
 
    Арбитражный суд в составе председательствующего судьи Степановой В.М.,
 
    при ведении протокола судебного заседания судьей Степановой В.М.,
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Чувашской Республике г. Алатыря
 
    к индивидуальному предпринимателю Калашникову Ивану Дмитриевичу г. Алатыря
 
    о привлечении к административной ответственности
 
    при участии:
 
    от инспекции- Сергеев А.Н. и Романова О.Н. (копии доверенностей в деле)
 
    от предпринимателя- не явился (извещен)
 
 
установил:
 
 
    Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Чувашской Республике г. Алатырь (далее – заявитель, инспекция) обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Калашникова Ивана Дмитриевича г. Алатырь (далее – ответчик, предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна).
 
    Заявление мотивировано тем, что в ходе проведенных инспекцией проверок в нежилом помещении, занимаемом предпринимателем, выявлено нахождение электронного оборудования в количестве 12 штук в рабочем состоянии, на котором осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр без соответствующей лицензии. Кроме того, на момент проверки в помещении салона отсутствовали: контрольно-кассовая техника, бланки строгой отчетности, а также товары, на стимулирование которых направлена лотерея. Также нет тиражной комиссии, протоколов, актов, официальных результатов проведения тиража.
 
    Инспекция указывает, что предприниматель под видом распространения печатной продукции «Тиолайн» осуществлял деятельность по проведению стимулирующей лотереи с использованием электронного оборудования, модифицированного из игровых автоматов. Однако, в нарушение положений Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», Условий проведения лотереи «Купи и играй на призы с «ТИОЛАЙН» участниками лотереи товары не приобретаются, кассовые чеки им не выдаются, идентификационный номер не присваивается, сведения о них не заносятся представителем организатора лотереи в базу данных. Призовой фонд из наименьшего и наибольшего по номиналу призов в количестве не менее 50% от количества зарегистрированных к моменту проведения тиража участников не формируется. Розыгрыш всего призового фонда, выделенного организатором для данного тиража, ежедневно единовременно между всеми участниками, зарегистрированными в базе данных участников с использованием лотерейного оборудования, фактически не производится. Данные о времени и месте получения призов победителями каждого тиража организатором не публикуются. В связи с чем заявитель считает, что в игровом салоне предпринимателя под видом проведения стимулирующей лотереи осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов. При этом выигрыш выдается непосредственно в игровом салоне оператором за счет средств предпринимателя.
 
    Поскольку в соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию, то, по мнению заявителя, предпринимателем совершено административное правонарушение, предусмотренное пунктом 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
 
    В связи с чем заявитель просит привлечь ответчика к указанной административной ответственности на основании материалов проверки и составленного протокола № 000001 об административном правонарушении от 02.02.2010.
 
    В судебном заседании представители инспекции заявленные требования поддержали по основаниям, приведенным в заявлении, и просили его удовлетворить.
 
    Предприниматель, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела (согласно почтовому уведомлению судебное извещение им получено 17.02.2010), в судебное заседание не явился, письменного отзыва на заявленные требования не представил.
 
    Суд на основании части 3 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает возможным рассмотреть дело в отсутствие предпринимателя (его представителя), извещенного о времени и месте судебного заседания.
 
    Заслушав пояснения представителей заявителя, изучив и проанализировав материалы дела, суд приходит к следующему:
 
    Калашников Иван Дмитриевич, 28.08.1986 года рождения, уроженец гор. Асбест Свердловской области, зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 19.01.2010 и включен в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей за ОГРН 310213101900022.
 
    На основании Договора субаренды нежилого помещения от 01.12.2009, заключенного с ООО «Браво-Лада Алатырь», Калашников И.Д. занимает нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Алатырь, ул. Горького, д. 16, согласно условиям данного договора: для оказания услуг, связанных с вычислительной деятельностью и прочее.
 
    29.01.2010 и 01.02.2010 сотрудниками инспекции, с участием сотрудников ИАЗ ОВД г. Алатырь и Алатырского района, помощника Алатырского межрайонного прокурора и понятых, были произведены осмотры используемого предпринимателем помещения.
 
    В ходе проверок установлено, что в помещении находится электронное оборудование в количестве 12 штук в рабочем состоянии, а также посетители. Деятельность игрового салона с декабря 2009 года осуществляется следующим образом: посетители салона передают наличные денежные средства оператору-кассиру игрового салона (минимальная сумма 100 руб.) за предоставление услуги. В дальнейшем оператор-кассир активирует баланс на электронном оборудовании в сумме, переданной оператору-кассиру, после чего посетитель самостоятельно осуществляет игру путем нажатия на соответствующие кнопки, которые расположены на передней панели оборудования. Суть игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов в ряде колонок, в зависимости от комбинации которых посетитель либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть посетитель получает выигрыш. Выигрыш выплачивается в салоне (зале) оператором-кассиром посетителю наличными денежными средствами. При этом иные услуги в игровом зале не оказываются. Для иного использования, кроме как для пользования вышеуказанными игровыми приложениями, расположенными в салоне, электронное оборудование не используется. Без участия игрока программа выполняется в демонстрационном режиме.
 
    Кроме того, на момент проверки в помещении салона отсутствовали: контрольно-кассовая техника, бланки строгой отчетности, а также товары, на стимулирование которых направлена лотерея. Также нет тиражной комиссии, протоколов, актов, официальных результатов проведения тиража.
 
    Данные обстоятельства зафиксированы в протоколах № 00002 от 29.01.2010 и № 000003 от 01.02.2010 осмотра принадлежащих юридическому или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, а также в Акте № 000001 проверки соблюдения Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 01.02.2010, составленных с участием проверяющих, оператора салона Колотова В.В, предпринимателя и понятых. При этом предпринимателю были выданы копии названных документов.
 
    Помимо этого, указанные факты подтверждены объяснениями оператора салона Колотовым В.В., данными 29.01.2010, и опрошенными посетителями, а также зафиксированы на совершенных в ходе проверок фотографиях.
 
    Опрошенный 01.02.2010 предприниматель указал, что «по указанному адресу им осуществляется деятельность, связанная со стимулированием продажи лотереи с 01.12.2009. При этом используется программно-аппаратный комплекс (электронный лототрон) Лото-3 в количестве 12 штук, им арендуемый. Непериодические листовые издания-товары на сегодня отсутствуют, реализуются следующим образом: приходит клиент, отдает оператору деньги (минимальная сумма 100 руб.), оператор зачисляет ее на программно-аппаратный комплекс Лото-3 и если в процессе игры получает выигрыш, то ему предоставляются товары в зависимости от размера выигрыша. В конце месяца проводится лотерея, где игроки, предъявившие товар, могут получить выигрыш. Участником становится любой желающий, достигший 18-летнего возраста. Выигрыш и товары выдает оператор на месте. Лотерея нетиражная. Суть игры на программно-аппаратном комплексе Лото-3 заключается в следующем, оператор ставит сумму, которую ему клиент отдает и начинает игру. Варианты выигрыша - случайные совпадения или бонус-игра. Имеются квитанции, в которых указываются суммы выигрыша, из которых одну получает игрок, вторая - остается у оператора и в конце месяца при проведении лотереи клиент (в случае выигрыша) предъявляет квитанцию и получает указанный в ней выигрыш».
 
    Тогда же 01.02.2010 инспекция определением возбудила в отношении предпринимателя дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, с проведением по нему административного расследования. Данным определением предпринимателю также разъяснены права, установленные статьей 25.1 КоАП РФ. Копия определения была вручена предпринимателю в день вынесения.
 
    Определением от 02.02.2010 инспекция затребовала у ответчика Уведомление о проведении всероссийской стимулирующей лотереи.
 
    Одновременно 02.02.2010 должностное лицо инспекции повторно опросило предпринимателя относительно выявленных фактов, который их не оспорил и сослался на заключенный договор с ООО «Тиолайн» и проведение им стимулирующей лотереи при помощи программно-аппаратных комплексов - электронный лототрон Лото-3 с проведением розыгрышей.
 
    В тот же день 02.02.2010 должностным лицом инспекции в отношении предпринимателя и с его участием составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Тогда же ответчику была вручена копия протокола.
 
    Согласно протоколу об административном правонарушении  предприниматель под видом распространения печатной продукции «Тиолайн» осуществлял деятельность по проведению стимулирующей лотереи с использованием электронного оборудования, модифицированного из игровых автоматов. При этом в нарушение положений Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», Условий проведения лотереи «Купи и играй на призы с «ТИОЛАЙН» участниками лотереи товары не приобретаются, кассовые чеки им не выдаются, идентификационный номер не присваивается, сведения о них не заносятся представителем организатора лотереи в базу данных. Призовой фонд из наименьшего и наибольшего по номиналу призов в количестве не менее 50% от количества зарегистрированных к моменту проведения тиража участников не формируется. Розыгрыш всего призового фонда, выделенного организатором для данного тиража, ежедневно единовременно между всеми участниками, зарегистрированными в базе данных участников с использованием лотерейного оборудования, фактически не производится. Данные о времени и месте получения призов победителями каждого тиража организатором не публикуются. В связи с чем в игровом салоне предпринимателя под видом проведения стимулирующей лотереи осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов. При этом выигрыш выдается непосредственно в игровом салоне оператором за счет средств предпринимателя. Тем самым, совершено административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.1КоАП РФ.
 
    На основании данного протокола, материалов проверки инспекция обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.
 
    Между тем суд не находит оснований для удовлетворения заявления инспекции.
 
    Согласно статье 49 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом положений пункта 3 статья 23 данного Кодекса, для занятия отдельными видами деятельности юридическое лицо или индивидуальный предприниматель помимо государственной регистрации должны получить специальное разрешение (лицензию).
 
    В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», регулирующего отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности в соответствии с перечнем, предусмотренным пунктом 1 статьи 17 настоящего Федерального закона:
 
    лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом;
 
    лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.
 
    В силу части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей.
 
    Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в соответствии с примечанием к статье 2.4 КоАП РФ несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное.
 
    Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковые для данного вида деятельности обязательны.
 
    Следовательно, применительно к данному административному правонарушению в действиях ответчика необходимо установить такую предпринимательскую деятельность, на осуществление которой на территории Российской Федерации требуется получение лицензии, но которую у него отсутствует.
 
    Частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ определено, что в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.
 
    Однако в протоколе об административном правонарушении, составленном инспекцией в отношении предпринимателя, отсутствует ссылка на конкретную норму пункта 1 статьи 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», содержащую перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии, и не указывается лицензия, которая необходима была предпринимателю применительно к его деятельности. В то же время инспекция уже в заявлении в арбитражный суд от 10.02.2010 ссылается на подпункт 77 пункта 1 статьи 17 названного Федерального закона, предусматривающего, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.
 
    В данном случае инспекцией не учтено, что статьей 17 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» признан утратившим силу, а пункт 1 статьи 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» дополнен подпунктом 104 о том, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, подлежит лицензированию. При этом на основании статьи 20 Федерального закона № 244-ФЗ указанные изменения вступили в силу с 30.06.2009.
 
    Таким образом, заявитель не обосновал и не доказал вывод о том, что на осуществление предпринимателем Калашниковым И.Д. деятельности, квалифицированной инспекцией как организация и проведение азартных игр с использованием игровых автоматов, необходима лицензия.
 
    Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
 
    В статье 4 данного Федерального закона даны следующие понятия:
 
    азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1);
 
    организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (пункт 5);
 
    деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6);
 
    лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (пункт 9);
 
    зал игровых автоматов - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования, за исключением игровых столов (пункт 13);
 
    букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14);
 
    тотализатор - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр (пункт 15);
 
    игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16).
 
    В силу статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.
 
    Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451, также определяет порядок лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон.
 
    Из изложенных положений следует, что лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть выдана исключительно юридическому лицу.
 
    В связи с чем, в данном случае предприниматель Калашников И.Д. не может выступать лицензиатом, осуществляющим деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
 
    Кроме того, из материалов дела следует, что между ИП Калашниковым И.Д. (Агент», «Распространитель») и ООО «Тиолайн» («Принципал», «Организатор») заключен Договор № 39 от 25.12.2009, по которому Принципал поручил, а Агент за вознаграждение принял на себя обязательства от своего имени, но за счет Принципала совершать юридические и фактические действия по реализации Товара на территории г. Алатырь. При этом согласно приложению № 1 к Договору к товару отнесены: настенный календарь, карманный календарь и открытки.
 
    Согласно пункту 1.3 указанного Договора в целях стимулирования продажи товара Принципал, являясь организатором, поручил, а Агент, будучи Распространителем, принял на себя обязательства по проведению от своего имени либо от имени Организатора на территории г. Алатырь  лотереи «Купи и Играй на призы с ТИОЛАЙН», проводимой с 10.04.2009 по 09.04.2010 на территории всей Российской Федерации.
 
    Также в пункте 1.5. Договора стороны условились, что Агент будучи Распространителем, проводит Лотерею на собственном либо арендованном Лотерейном оборудовании по своему усмотрению согласно Условиям лотереи.
 
    На основании пункта 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации  по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.
 
    Инспекция как в протоколе об административном правонарушении, так и в заявлении указывает, что предприниматель также осуществлял деятельность по проведению стимулирующей лотереи с использованием электронного оборудования, модифицированного из игровых автоматов, а также допускал нарушения норм Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» и положения Условий проводимой им лотереи.
 
    В соответствии с частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.
 
    Между тем, инспекция не доказала, что предприниматель осуществлял деятельность по приему денег и выплате вознаграждений от своего имени. Наоборот, она фактически подтвердила, что предприниматель фактически осуществлял деятельность по приему денег и выплате вознаграждений, в том числе на основании вышеназванного Договора № 39 от 25.12.2009 в интересах Принципала. Материалами дела данное обстоятельство не опровергается.
 
    В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.
 
    Суд считает, что заявитель фактически не дал надлежащей квалификации деятельности предпринимателя и не указал, под какой вид деятельности из перечня, установленного в статье 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», он подпадает.
 
    Из представленных заявителем и им оформленных документов, невозможно однозначно определить вышеуказанное обстоятельство.
 
    На основании пунктов 1 и 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события административного правонарушения и отсутствии состава административного правонарушения.
 
    При таких обстоятельствах суд не находит оснований для привлечения ответчика к административной ответственности, поэтому в удовлетворении заявления инспекции отказывает.
 
    Государственная пошлина по данной категории дел не уплачивается.
 
    Руководствуясь статьями 167 – 170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
Р Е Ш И Л:
 
 
    Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Чувашской Республике г. Алатыря отказать в удовлетворении заявления о привлечении индивидуального предпринимателя Калашникова Ивана Дмитриевича г. Алатыря  к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Чувашской Республики в течение десяти дней с момента его принятия.
 
    В таком же порядке решение может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.
 
 
 
    Судья                                                                                         В.М. Степанова