Решение от 30 октября 2009 года №А78-6052/2008

 
 
 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ
 
672000 г.Чита, ул. Выставочная, 6
 
http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru
 
 
 
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
 
РЕШЕНИЕ
 
 
 
    г.Чита                                                                                                          Дело №А78-6052/2008
 
    30 октября 2009 года
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 23 октября 2009 года
 
    Решение изготовлено в полном объёме 30 октября 2009 года
 
 
    Арбитражный суд Забайкальского края
 
    в составе судьи Сидоренко В.А.
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Логуновой А.А.
 
    рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению
 
    Открытого акционерного общества “Нефтемаркет” к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о признании недействительным решения Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, вынесенного 01.10.2008, изготовленного в окончательном виде 09.10.2008, в части признания Открытого акционерного общества “Нефтемаркет” нарушившим пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ “О защите конкуренции”, в части выдачи Открытому акционерному обществу “Нефтемаркет” предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и в части возбуждения в отношении Открытого акционерного общества “Нефтемаркет” административного производства по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
 
    третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя: Общество с ограниченной ответственностью “Регион”, Общество с ограниченной ответственностью “Группа компаний Капитал” и индивидуальные предприниматели Сухаревич Сергей Евгеньевич и Сухаревич Наталья Павловна,
 
 
    при участии в судебном заседании:
 
    от заявителя: Корсунова В.А. – представителя Открытого акционерного общества “Нефтемаркет” по доверенности от 10.02.2009 № 25/2009 – юрисконсульта; Ефимова А.Ф. – представителя Открытого акционерного общества “Нефтемаркет” по доверенности от 12.11.2008 № 64/2008;
 
    от Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю: Ткаченко С.И. – представителя по доверенности от 12.01.2009 № 1 – начальника  отдела антимонопольного контроля  и рекламы; Яковлевой Т.И. – представителя по доверенности от 31.03.2009 № 11 – начальника отдела анализа товарных и финансовых рынков;
 
    от Общества с ограниченной ответственностью “Регион”: Печкина А.А. – представителя по доверенности от 12.01.2009;
 
    от Общества с ограниченной ответственностью “Группа компаний Капитал”: Карташева П.Е. – представителя по доверенности от 12.12.2008;
 
    от индивидуального предпринимателя Сухаревича Сергея Евгеньевича: не было;
 
    от индивидуального предпринимателя Сухаревич Натальи Павловны: не было.
 
 
    Открытое акционерное общество “Нефтемаркет” (далее – ОАО “Нефтемаркет” или общество) обратилось в суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее – УФАС по Забайкальскому краю или Управление) о признании недействительным решения от 01.10.2008 Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в части признания Открытого акционерного общества “Нефтемаркет” нарушившим пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ “О защите конкуренции” (далее – Федеральный закон “О защите конкуренции”), в части выдачи Открытому акционерному обществу “Нефтемаркет” предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и в части возбуждения в отношении Открытого акционерного общества “Нефтемаркет” административного производства по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).
 
    Решением от 17.03.2009 Арбитражный суд Читинской области отказал ОАО “Нефтемаркет” в удовлетворении заявленных требований.
 
    Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2009 решение суда первой инстанции отменено, принят новый судебный акт – решение Комиссии УФАС по Забайкальскому краю по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 01.10.2008 в части признания Открытого акционерного общества “Нефтемаркет” нарушившим пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ “О защите конкуренции”, в части выдачи Открытому акционерному обществу “Нефтемаркет” предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и в части возбуждения в отношении Открытого акционерного общества “Нефтемаркет” административного производства по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях признано недействительным.
 
    При рассмотрении кассационной жалобы УФАС по Забайкальскому краю Федеральным арбитражным судом Восточно-Сибирского округа указанные судебные акты отменены постановлением от 03.02.2009 полном объёме, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Забайкальского края.
 
    Как указал суд кассационной инстанции географические и товарные границы товарного ранка определены судом первой инстанции самостоятельно, без опровержения доводов ОАО “Нефтемаркет” по данному вопросу. Установив факт синхронности и одновременности повышения розничных на нефтепродукты, суд не обсуждал вопрос о наличии (отсутствии) на то объективных причин.
 
    При новом рассмотрении дела Арбитражному суду Забайкальского края необходимо с учётом позиций лиц, участвующих в деле, вернуться к обсуждению вопроса об установлении антимонопольным органом обстоятельств, свидетельствующих о наличии (отсутствии) нарушения со стороны ОАО “Нефтемаркет” антимонопольного законодательства.
 
    Определение о времени и месте проведения заседания направлялось заявителю, УФАС по Забайкальскому краю и третьим лицам.
 
    Индивидуальные предприниматели Сухаревич Сергей Евгеньевич и Сухаревич Наталья Павловна своих представителей в судебное заседание не направили. В деле имеются доказательства надлежащего извещения предпринимателей о времени и месте проведения судебного заседания надлежащим образом в соответствии со статьёй 123 АПК РФ и пунктом 87 Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы, утвержденных Приказом Минюста РФ от 14.10.2005 № 189 (сопроводительное письмо от 07.10.2009, расписка от 09.010.2009 и почтовые уведомления от 17.09.2009 №№ 56112 и 56080 и от 01.10.2009 № 10961).
 
    Судебное заседание проведено в отсутствие индивидуальных предпринимателей Сухаревич Натальи Павловны Сухаревича Сергея Евгеньевича.
 
    ОАО “Нефтемаркет” в судебном заседании в соответствии со статьёй 49 АПК РФ уточнило заявленные требования, просило суд признать незаконным решение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю, вынесенное 01.10.2008, изготовленное в окончательном виде 09.10.2008, в части признания Открытого акционерного общества “Нефтемаркет” нарушившим пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ “О защите конкуренции”, в части выдачи Открытому акционерному обществу “Нефтемаркет” предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и в части возбуждения в отношении Открытого акционерного общества “Нефтемаркет” административного производства по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    Представители ОАО “Нефтемаркет” уточнённые требования в заседании поддержали в полном объёме. Пояснили, что общество занимает лидирующее положение на розничном рынке нефтепродуктов, цены реализации нефтепродуктов являются экономически обоснованными, но не следствием согласованных действий, так как устанавливаются с учётом планового уровня рентабельности и находятся в прямой зависимости от уровня закупочных цен нефтепродуктов и издержек обращения, что свидетельствует об объективности их установления и поддержания в проверяемом периоде. В действиях общества не содержится ни одного из признаков согласованных действий, они являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов на товарном рынке нефтепродуктов. У общества отсутствует экономический интерес как результат именно согласованных действий с другими субъектами рынка. Действия общества с ограниченной ответственностью “Регион” (далее – ООО “Регион”), общества с ограниченной ответственностью “Группа компаний Капитал” (далее – ООО “ГК Капитал”) и индивидуальных предпринимателей Сухаревича Сергея Евгеньевича и Сухаревич Натальи Павловны по установлению своих цен являются следствием сложившейся предпринимательской практики “следования за лидером” и являются обоюдовыгодными только для них, но не для ОАО “Нефтемаркет”. ООО “Регион”, ООО “ГК Капитал” и предприниматели признали за собой вину в совершении согласованных действий, выразившихся в установлении цен вслед за ОАО “Нефтемаркет”, как ценовым лидером. Указанными лицами в Управление были поданы соответствующие заявления, в которых подтверждалось устранение собственных нарушений и установление иных цен на нефтепродукты. Комиссия Управления должна была в этом случае прекратить производство по делу в отношении этих лиц. Оспариваемое решение УФАС по Забайкальскому краю не содержит анализа причин изменения цен каждым из хозяйствующих субъектов, Управлением неверно определён товарный рынок. Также Управлением не проводился анализ и оценка конкурентной среды. Управление пришло к выводу о наличии возможности возбудить дело при отсутствии отчёта об анализе и оценке состояния конкурентной среды, который является документом, необходимым для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. На момент рассмотрения Комиссией дела фактически были устранены все формальные основания для возбуждения дела – признаки параллельного поведения, розничные цены всех участников дела были различны. При вынесении оспариваемого Решения были нарушены положения Федерального закона “О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)” от 08.08.2001 № 134-Ф3 (далее – Федеральный закон “О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)”), действовавшего на момент вынесения оспариваемого Решения.
 
    Представители УФАС по Забайкальскому краю заявленные требования не признали, указав на законность оспариваемого решения. Пояснила, что частью 1 статьи 11 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 № 135-ФЗ “О защите конкуренции” (далее – Федеральный закон “О защите конкуренции”) установлен безусловный запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и наценок. В оспариваемом решении товарный рынок определён как “розничный рынок нефтепродуктов Забайкальского края”. Предварительно определённые географические границы товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них рассматриваемого товара (пункт 27 приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (далее – ФАС России) от 25.04.2006 № 108 “Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке” (далее – Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке)). Учитывая, что АЗС размещены близ федеральных и краевых автомобильных дорог в населённых пунктах муниципальных образований Забайкальского края, ОАО “Нефтемаркет”, ООО “Регион”, ООО “ГК Капитал” и предприниматели не имеют АЗС за пределами Забайкальского края, разница в розничных ценах на нефтепродукты более чем на 10 процентов прослеживается, только в сравнении с территориями Иркутской области и Республики Бурятия, потребителям этих регионов невыгодно приобретать нефтепродукты в Забайкальском крае, поскольку цены на них в Забайкальском крае выше, географические границы товарного рынка определены в границах субъекта. Для квалификации нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 11 Федерального закона “О защите конкуренции” не требуется проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нём хозяйствующих субъектов. Достаточно определить продуктовые и географические границы товарного рынка.
 
    Представители третьих лиц поддержали доводы заявителя.
 
    В судебном заседании объявлялся перерыв с 20.10.2009 до 15 часов 30 минут 23.10.2009.
 
    Заслушав при новом рассмотрении дела доводы представителей участвующих в деле лиц, исследовав представленные материалы и материалы дела, суд
 
 
У С Т А Н О В И Л:
 
 
    ОАО “Нефтемаркет” в качестве юридического лица зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц.
 
    В соответствии с приказом ФАС России от 19.03.2007 № 73 УФАС по Забайкальскому краю проводит еженедельный мониторинг оптовых и розничных цен на автомобильный бензин АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо на розничном рынке нефтепродуктов Забайкальского края.
 
    Исходя из результатов анализа данных мониторинга за период с декабря 2007 года по июль 20008 года, Управлением установлено, что ОАО “Нефтемаркет”, ООО “Регион”, ООО “Группа компаний Капитал” и индивидуальные предприниматели Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. одновременно устанавливали единые цены на нефтепродукты, о чём свидетельствует динамика изменения розничных цен на нефтепродукты.
 
    Отделом анализа товарных и финансовых рынков руководителю Управления 23.07.2008 подана служебная записка с предложением возбудить производство по делу по признакам нарушения части 1 статьи 11 Федеральный закон “О защите конкуренции”, выразившегося в согласованных действиях по установлению и поддержанию розничных цен на бензин и дизельное топливо, в отношении ООО “Регион” и ОАО “Нефтемаркет”.
 
    Начальником отдела антимонопольного контроля и рекламы выдано заключение об установлении оснований для возбуждения производства по делу по признакам нарушения части 1 статьи 11 Федеральный закон “О защите конкуренции”, выразившегося в согласованных действиях по установлению и поддержанию розничных цен на бензин и дизельное топливо, в отношении ООО “Регион” и ОАО “Нефтемаркет”.
 
    Приказом руководителя УФАС по Забайкальскому краю от 24.07.2008:
 
    - возбуждено дело № 12 в отношении ОАО “Нефтемаркет” и ООО “Регион” по признакам нарушения части 1 статьи 11 Федерального закона “О защите конкуренции”, выразившегося в согласованных действиях по установлению и поддержанию розничных цен на бензин и дизельное топливо в период с декабря 2007 года по июль 20008 года;
 
    - создана комиссия по рассмотрению дела № 12 о нарушении антимонопольного законодательства под председательством руководителя Управления Минашкина Е.Н., члены комиссии – Ткаченко С.И., Яковлева Т.И., Абдулина С.С., и Сбружинская Н.В.
 
    Определением от 02.02.2008 в качестве ответчиков по делу № 12 привлечены ООО “ГК Капитал” и индивидуальные предприниматели Сухаревич Сергей Евгеньевич и Сухаревич Наталья Павловна.
 
    По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией УФАС по Забайкальскому краю вынесено решение. Комиссия решила:
 
    1. Признать ОАО “Нефтемаркет”, ООО “Регион”, ООО “Группа компаний Капитал” и индивидуальных предпринимателей Сухаревича С.Е. и Сухаревич Н.П. нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ “О защите конкуренции” посредством осуществления согласованных действий по установлению и поддержанию розничных цен на нефтепродукты АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо на розничном рынке нефтепродуктов Забайкальского края.
 
    2. Выдать ОАО “Нефтемаркет”, ООО “Регион”, ООО “Группа компаний Капитал” и индивидуальным предпринимателям Сухаревича С.Е. и Сухаревич Н.П. предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
 
    3. Возбудить в отношении ОАО “Нефтемаркет”, ООО “Регион”, ООО “Группа компаний Капитал” и индивидуальных предпринимателей Сухаревича С.Е. и Сухаревич Н.П. административное производство по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    Резолютивная часть решения объявлена 01.10.2008, в полном объёме решение изготовлено 09.10.2008.
 
    В обоснование факта правонарушения Управление приводит динамику изменения розничных цен в таблице № 2 решения.
 
    Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным в отношении ОАО “Нефтемаркет”.
 
    В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    В соответствии со статьей 39 Федерального закона “О защите конкуренции” антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:
 
    - поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;
 
    - заявление юридического или физического лица;
 
    обнаружение     антимонопольным     органом     признаков     нарушения антимонопольного законодательства;
 
    - сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.
 
    Аналогичные положения закреплены в пункте 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 № 447 (далее – Административный регламент).
 
    Статьей 40 названного Федерального закона установлено, что для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и её председатель утверждаются антимонопольным органом. Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа или его заместитель. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.
 
    На основании части 4 статьи 44 этого Федерального закона “О защите конкуренции” и пункта 3.34 Административного регламента решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создание комиссии оформляются соответствующим приказом.
 
    Из решения УФАС по Забайкальскому краю от 09 октября 2008 года и отзыва антимонопольного органа от 4 июня 2009 года № 2-5-1387 следует, что дело № 12 было возбуждено Управлением по собственной инициативе по результатам еженедельного мониторинга розничных цен на бензин и дизельное топливо, проводимого на основании приказа ФАС России от 19 марта 2007 года № 73, но, кроме того, учитывались и поручения Прокуратуры Забайкальского края.
 
    Согласно пункту 3.29.1 Административного регламента наличие (отсутствие) признаков нарушения антимонопольного законодательства устанавливается ответственным структурным подразделением, у которого на рассмотрении находится заявление, материалы. В случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе с заявлением, материалами и иными документами, указывающими на факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, подлежит внутриведомственной правовой экспертизе. Результатом проведения указанной экспертизы является заключение.
 
    В соответствии с частью 2 статьи 41 и частью 2 статьи 29 Федерального закона “О защите конкуренции” по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии.
 
    Решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятое комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. При этом может оглашаться только его резолютивная часть. Решение должно быть изготовлено в полном объёме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.
 
    Согласно части 4 статьи 41 и части 1 статьи 50 указанного Федерального закона по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.
 
    В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 41 Федерального закона “О защите конкуренции” и пунктом 3.43 Административного регламента в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчиков по делу.
 
    Из содержания решения Комиссии УФАС по Забайкальскому краю от 09 октября 2008 года (том 1, л.д. 25-29) следует, что о согласованных действиях общества, ООО “Регион”, ООО “ГК Капитал” и индивидуальных предпринимателей Сухаревича С.Е. и Сухаревич Н.П. свидетельствует динамика изменения розничных цен, приведенная в таблице 2 этого решения, составленная на основании внутренних локальных актов (приказов, распоряжений) указанных хозяйствующих субъектов, а также следующие обстоятельства:
 
    - в период с декабря 2007 года по июль 2008 года общество и третьи лица одновременно или относительно синхронно повышали на одну и ту же величину розничные цены на бензин АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо при том, что поставщиками нефтепродуктов указанных лиц являлись различные организации;
 
    - поддерживали на одном и том же уровне розничные цены на указанные нефтепродукты;
 
    - результат повышения розничных цен соответствует экономическим интересам каждого из ответчиков, поскольку каждый из них извлекает большую прибыль.
 
    В силу пункта 1 части 1 статьи 11 Закона “О защите конкуренции” запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.
 
    Согласно статье 8 Закона “О защите конкуренции” согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1)  результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; 2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.
 
    Из приведенных норм следует, что для признания хозяйствующих субъектов нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Закона “О защите конкуренции” необходимо установить, что согласованные действия совершены на одном товарном рынке, являлись относительно синхронными и единообразными, а также осуществлены ими при отсутствии объективных причин.
 
    Под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4 Федерального закона “О защите конкуренции”).
 
    В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.08 № 30 “О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства” даны разъяснения по применению арбитражными судами статьи 8 Закона “О защите конкуренции”.
 
    Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного суда РФ при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона “О защите конкуренции”), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.
 
    Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, – может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.
 
    Таким образом, действующим законодательством прямо запрещены соглашения хозяйствующих субъектов или согласованные действия, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок, разделу товарного рынка по территориальному принципу, объёму продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).
 
    При возбуждении и рассмотрении дела по признакам нарушения части 1 статьи 11 Федерального закона “О защите конкуренции” не требуется устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также устанавливать признаки ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке, поскольку частью 1 статьи 11 данного закона установлен безусловный запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами которые приводят или могут привести к поименованным последствиям.
 
    Как установлено судом и следует из материалов дела, в нарушение указанных норм права в период времени с декабря 2007 по июль 2008 года ОАО “Нефтемаркет” на основании распоряжений (л.д. 68 – 109 том I), ООО “Регион” на основании приказов (том I, л.д. 41 – 67), ООО “Группа компаний Капитал” на основании распоряжений (том I, л.д. 129 – 138),  индивидуальный предприниматель Сухаревич С.Е. на основании распоряжений (том I, л.д. 119 – 128) и индивидуальный предприниматель Сухаревич Н.П.на основании распоряжений (том I, л.д. 110 – 118) устанавливали и поддерживали одинаковые цены на нефтепродукты АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо на розничном рынке нефтепродуктов Забайкальского края.
 
    Судом не могут быть приняты доводы заявителя о том, что в действиях общества не содержится ни одного из признаков согласованных действий, установленных статьёй 8 Федерального закона “О защите конкуренции”.
 
    Как следует из доводов представителя заявителя, материалов дела и подтверждается УФАС по Забайкальскому краю ОАО “Нефтемаркет” занимает лидирующее положение на розничном рынке нефтепродуктов Забайкальского края. Цены реализации нефтепродуктов в проверяемом периоде являлись экономически обоснованными, так как устанавливались с учётом планового уровня рентабельности и находились в прямой зависимости от уровня закупочных цен нефтепродуктов и издержек обращения, о чём свидетельствуют акты УФАС по Забайкальскому краю от 21.05.2008 и 11.07.2008 (том I, л.д. 8 – 17). Из доводов представителей ООО “Регион”, ООО “Группа компаний Капитал”, индивидуального предпринимателя Сухаревича С.Е. и индивидуального предпринимателя Сухаревич Н.П., приведённых при рассмотрении дела УФАС по Забайкальскому краю и в ходе настоящего судебного разбирательства, следует, что данные субъекты розничного рынка нефтепродуктов Забайкальского края в силу занимаемого ОАО “Нефтемаркет” на рынке положения, вынуждены придерживаться уровня его цен, как ценового лидера нефтепродуктов в Забайкальском крае.
 
    УФАС по Забайкальскому краю в материалы дела представлены сведения о поставщиках горюче-смазочных материалов на рынок Забайкальского края и объёмах оптовых поставок нефтепродуктов (том II, л.д. 87 – 105), свидетельствующие о различности обстоятельств, влияющих на ОАО “Нефтемаркет”, ООО “Регион”, ООО “Группа компаний Капитал”, индивидуального предпринимателя Сухаревича С.Е. и индивидуального предпринимателя Сухаревич Н.П. для установлении цен на нефтепродукты, и обусловленности таких действий действиями иных хозяйствующих субъектов.
 
    Каких-либо доказательств о наличии обстоятельств, в равной мере повлиявших на ОАО “Нефтемаркет”, ООО “Регион”, ООО “ГК Капитал” и индивидуальных предпринимателей при установлении розничных цен на нефтепродукты, обществом суду не представлено.
 
    При наличии вышеуказанных условий в соответствии с разъяснениями, данными в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.08 № 30 “О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства”, о согласованности действий указанных хозяйствующих субъектов свидетельствует факт, что они совершены данными хозяйствующими субъектами относительно единообразно и синхронно без объективных причин.
 
    Как следует из доводов общества, объективность установления и поддержания цен на нефтепродукты подтверждается их экономической обоснованностью, независимостью общества от других участников рынка в этом вопросе ввиду его лидирующего положения, а, следовательно, самостоятельностью в установлении указанных цен. Общество не может влиять на других участников рынка, следующих за его ценами.
 
    Данные доводы общества подлежат отклонению ввиду следующего.
 
    Статьёй 11 Федерального закона “О защите конкуренции” прямо запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов).
 
    В нарушение указанной нормы права общество, устанавливая свои розничные цены на нефтепродукты ранее других участников рынка, что в совокупности с другими факторами может свидетельствовать об объективности их причин, тем не менее, продолжало поддерживать установленные цены после установления таких же цен другими участниками рынка до следующего повышения цен. Периоды поддержания цен согласно таблице 2 оспариваемого решения составляют от нескольких дней до месяцев.
 
    Каких-либо доказательств, свидетельствующих об объективности поддержания цен на одном уровне с другими участниками рынка, обществом суду не представлено.
 
    Кроме того, как следует из материалов дела, общество установило цены на нефтепродукты 21.01.2008 (том I л.д. 91) вслед за ООО “ГК Капитал” и 08.04.2008 (том I л.д. 95) одновременно с индивидуальными предпринимателями, установившими свои цены 19.01.2008 (том I л.д. 129) и 08.04.2008 (том I л.д. 113, 122) соответственно.
 
    На основании указанного правильным является вывод Управления в оспариваемом решении об отсутствии в действиях общества объективных причин по установлению и поддержанию розничных цен на нефтепродукты в проверяемом периоде.
 
    Из доводов Управления следует, что согласованное установление хозяйствующими субъектами одинаковых цен соответствует интересам каждого из них, так как установление и поддержание цен на одном уровне (вне зависимости от их последствий для товарного рынка) само по себе означает ограничение конкуренции, поскольку содержит такой признак ограничения конкуренции, как “отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке”, а также “определение общих условий обращения товара на товарном рынке: в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке” (перечень признаков ограничения конкуренции, определенный в пунктом 17 статьи 4 Закона “О защите конкуренции”). У хозяйствующих субъектов нет заинтересованности и необходимости в привлечении потребителей, а у потребителей нет заинтересованности в выборе продавца, поскольку цены на нефтепродукты одинаковые и изменяются относительно одновременно. У потребителей отсутствует возможность приобрести товар по более низкой цене, чем цена, установленная лицами, заключившими соглашение, и они вынуждены приобретать товар по цене данных лиц.
 
    Указанные доводы суд считает правомерными.
 
    Согласно пункту 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке в случаях, указанных в подпунктах “а” и “д” пункта 1 настоящего Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.
 
    В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 № 15956/08 указано: “… нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о защите конкуренции”.
 
    Учитывая указанное, суд пришёл к выводу, что анализ товарного рынка может являться одним из возможных, но не обязательных доказательств, доводы Управления об отсутствии необходимости анализа товарного рынка являются обоснованными, а доводы общества в этой части подлежат отклонению.
 
    Оспариваемым решением Управления географические границы товарного рынка определило как “розничный рынок нефтепродуктов Забайкальского края”, а продуктовые границы – как нефтепродукты (автомобильные бензины) АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо.
 
    Как следует из доводов Управления для квалификации нарушения по части 1 статьи 11 Федерального закона “О защите конкуренции” не требуется анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нём хозяйствующих субъектов. Достаточно определить продуктовые и географические границы товарного рынка.
 
    В соответствии с пунктами 23 – 27 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее – определение географических границ товарного рынка) включает:
 
    - предварительное определение географических границ товарного рынка;
 
    - выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);
 
    - определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.
 
    Предварительное определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:
 
    а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;
 
    б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;
 
    в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).
 
    Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).
 
    При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), учитывается следующее:
 
    - требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара и прочие требования);
 
    - организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями;
 
    - возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;
 
    - наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (покупателя рассматриваемого товара);
 
    - расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;
 
    - особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);
 
    - региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения).
 
    Определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона “О конкуренции” основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.
 
    Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара.
 
    Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.
 
    Как установлено судом, подтверждено материалами дела и представителями сторон, ОАО “Нефтемаркет” имеет 76 АЗС (АЗК), расположенных в границах большинства муниципальных образований Забайкальского края, ООО “Регион” – 8 АЗС, расположенных в муниципальных образованиях Агинское, Оноское, Борзинское, Забайкальское и Могойтуйское, индивидуальные предприниматели Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. – 4 АЗС, расположенные в п. Агинское и г. Чите, ООО “Группа компаний Капитал” – 1 АЗС в г. Чите.
 
    Мониторинг Управлением проводился на розничном рынке нефтепродуктов Забайкальского края, никто из хозяйствующих субъектов не имеет АЗС на пределами Забайкальского края, АЗС расположены близ федеральных и краевых автомобильных дорог в населённых пунктах муниципальных образований.
 
    Разница в ценах более чем на 10 процентов прослеживается только в сравнении с территориями Иркутской области и Республики Бурятия, что подтверждается справкой Управления о средних розничных ценах в сравнении с Республикой Бурятия и Иркутской областью.
 
    Учитывая изложенное, суд пришёл к выводу, что Управление правильно определило географические границы товарного рынка нефтепродуктов как территорию Забайкальского края, отнеся к товарному рынку все территории Забайкальского края, удовлетворяющие критериям пункта 27 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке.
 
    В силу указанного подлежат отклонению доводы общества о том, что необходимо определять границы товарного ранка границами муниципальных образований, в которых расположены АЗС участников рынка.
 
    Также судом отклоняются доводы общества о том, что Управление должно было прекратить производство по делу в связи с добровольным устранением обществом и остальными лицами, участвующими в деле, нарушений антимонопольного законодательства.
 
    В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Федерального закона “О защите конкуренции” Комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.
 
    Как следует из материалов дела и доводов лиц, участвующих в деле, общество, ООО “Регион”, ООО “ГК Капитал” и предприниматели устранили выявленные Управлением нарушения после возбуждения 24.07.2008 дела о по признакам нарушения части 1 статьи 11 Федерального закона “О защите конкуренции”, выразившегося в согласованных действиях по установлению и поддержанию розничных цен на бензин и дизельное топливо в период с декабря 2007 года по июль 20008 года.
 
    Данные устранения нарушения антимонопольного законодательства суд не может расценить как добровольные, поскольку они выполнены после возбуждения дела, и по существу являются исполнением требований Управления. В противном же случае вообще исключается возможность ответственности лица, совершившего нарушение антимонопольного законодательства, если это лицо устранит нарушение после возбуждения дала.
 
    Не могут быть приняты доводы общества о нарушении Управлением порядка возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
 
    В материалах дела имеется служебная записка начальника отдела анализа товарных и финансовых рынков, а также заключение начальника отдела антимонопольного контроля и рекламы (том V, л.д. 8 – 10).
 
Также судом не принимается довод общества о нарушении Управлением требований Федерального закона от 08.08.2008 № 134-ФЗ “О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)”, действовавшего на момент вынесения оспариваемого решения.
    В соответствии со статьёй 1 названного закона настоящий Федеральный закон регулирует отношения в области защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, подведомственными им государственными учреждениями (далее - органы государственного контроля (надзора), уполномоченными на проведение государственного контроля (надзора) в соответствии с законодательством Российской Федерации.
 
    Государственный контроль (надзор) – проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами (далее также - обязательные требования).
 
    Управлением не проводилась проверка обязательных требований к товарам (нефтепродуктам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами, а осуществлялся анализ розничных цен на нефтепродукты, по результатам которого рассмотрено дело в рамках отношений, связанных с защитой конкуренции.
 
    Действия Федерального закона от 08.08.2008 № 134-ФЗ “О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)” не распространяется на отношения, связанные с защитой конкуренции, которые регулируются Федеральным законом “О защите конкуренции”.
 
    Судом отклоняются доводы третьих лиц о процессуальных нарушениях, допущенных Управлением при рассмотрении дела в виде составления единого протокола заседаний комиссии и участия в вынесении оспариваемого решения члена комиссии, не участвовавшего в начальных заседаниях.
 
    Как указывалось выше,  в соответствии со статьей 40 названного Федерального закона установлено, что для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и её председатель утверждаются антимонопольным органом. Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа или его заместитель. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа. Комиссия правомочна рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов комиссии, но не менее чем три члена комиссии.
 
    Приказом руководителя УФАС по Забайкальскому краю от 24.07.2008 создана комиссия по рассмотрению дела № 12 о нарушении антимонопольного законодательства под председательством руководителя Управления Минашкина Е.Н., члены комиссии – Ткаченко С.И., Яковлева Т.И., Абдулина С.С., и Сбружинская Н.В.
 
    Комиссия в составе председательствующего Минашкина Е.Н. и членов комиссии – Ткаченко С.И., Яковлевой Т.И. и Сбружинской Н.В. была правомочна рассматривать дело, даже в меньшем составе (в отсутствие Яковлевой Т.И.), допускаемом Федеральным законом “Об ограничении конкуренции”. Участие в заседании члена комиссии Сбружинской Н.В. и отсутствие Абдулиной С.С. не повлекло нарушения прав общества при рассмотрении дела и неправомочности комиссии по рассмотрению дела указанным составом.
 
    В соответствии с частью 2 статьи 45 Федерального закона “О защите конкуренции” В ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии. Указанная норма не содержит обязательного требования о ведении отдельного протокола в каждом заседании комиссии.
 
    В соответствии с пунктами 1 и 2 части 1 статьи 23 Федерального закона “О защите конкуренции” антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.
 
    Часть 1 статьи 39 Федерального закона “О защите конкуренции” установлено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.
 
    Согласно части 4 статьи 41 Федерального закона “О защите конкуренции” на основании решения комиссия выдает предписание.
 
    Следовательно, пункт 2 резолютивной части оспариваемого решения о выдаче Открытому акционерному обществу “Нефтемаркет” предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не противоречит требованиям Федерального закона “О защите конкуренции”.
 
    Частью 2 статьи 39 Федерального закона “О защите конкуренции” установлено, что основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.
 
    В соответствии с частью 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента: составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения; составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 настоящего Кодекса; составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении; вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 настоящего Кодекса; оформления предупреждения или с момента наложения административного штрафа на месте совершения административного правонарушения в случае, если в соответствии с частью 1 статьи 28.6 настоящего Кодекса протокол об административном правонарушении не составляется; вынесения постановления по делу об административном правонарушении в случае, предусмотренном частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.
 
    Решение антимонопольного органа не указано в кодексе как акт, на основании которого может быть возбуждено дело об административном правонарушении.
 
    Пункт 3 оспариваемого решения о возбуждении в отношении Открытого акционерного общества “Нефтемаркет” административного производства по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не соответствует закону, но не может нарушать прав и законных интересов заявителя, поскольку не влечёт возбуждения дела об административном правонарушении, о лишь является основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства.
 
    Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что УФАС по Забайкальскому краюдоказан факт нарушенияОАО “Нефтемаркет”, ООО “Регион”, ООО “Группа компаний Капитал” и индивидуальными предпринимателями Сухаревичем С.Е. и Сухаревич Н.П. пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ “О защите конкуренции” посредством осуществления согласованных действий по установлению и поддержанию розничных цен на нефтепродукты АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо на розничном рынке нефтепродуктов Забайкальского края, а, следовательно, оспариваемое решения является обоснованными и законным.
 
    Руководствуясь статьями 102, 110, 167-170 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
Р Е Ш И Л:
 
    В удовлетворении требований Открытого акционерного общества “Нефтемаркет” о признании незаконным решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю, вынесенного 01.10.2008, изготовленного в окончательном виде 09.10.2008, в части признания Открытого акционерного общества “Нефтемаркет” нарушившим пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ “О защите конкуренции”, в части выдачи Открытому акционерному обществу “Нефтемаркет” предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и в части возбуждения в отношении Открытого акционерного общества “Нефтемаркет” административного производства по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.
 
    На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия.
 
 
 
 
 
    Судья                                                                                               В.А. Сидоренко