Решение от 21 сентября 2009 года №А78-4989/2008

 
 
 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ
 
672000 г.Чита, ул. Выставочная, 6
 
http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru
 
 
 
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
 
РЕШЕНИЕ
 
 
 
    г.Чита                                                                                                          Дело №А78-4989/2008
 
    21 сентября 2009 года
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 15 сентября 2009 года
 
    Решение изготовлено в полном объёме 21 сентября 2009 года
 
 
    Арбитражный суд Забайкальского края в составе судьи Цыцыкова Б.В.,
 
    при ведении протокола судебного заседания секретарем Агибаловой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Индивидуального предпринимателя Быковского Игоря Михайловича к Межрайонной инспекции ФНС России №3 по Забайкальскому краю, о признании недействительным решения №14/14р-23 от 03.09.2008г.,
 
    при участии в судебном заседании:
 
    от заявителя: Баранова А.А., представителя по доверенности от 31.12.2008г.,
 
    от налогового органа:Туровой Е.С., представителя по доверенности от 04.09.2009г., Даниленко Е.Ю., представителя по доверенности от 11.02.2009г.,
 
 
    Заявитель - Индивидуальный предприниматель Быковский Игорь Михайлович (далее – заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд с требованием, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к Межрайонной инспекции ФНС  России № 3 по Забайкальскому краю (далее – налоговый орган), о признании недействительным решения № 14/14р-23 от 03.09.2008г.
 
    В соответствии с п.4 ч.1 Федерального закона от 08.02.2009 №6-ФЗ «О создании арбитражного суда Забайкальского края» дело рассмотрено Арбитражным судом Забайкальского края.
 
    В ходе судебного заседания, представитель заявителя заявленные требования поддержал в полном объеме, по основаниям, указанным в заявлении, дополнениях и письменных пояснениях. Как полагает заявитель, оспариваемый ненормативный акт налогового органа не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности по следующим основаниям.
 
    Во-первых, заявитель считает необоснованным дополнительное начисление налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) и единого социального налога (далее - ЕСН) исходя из рыночных цен, определенных налоговым органом на основании ст.40 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ), ссылаясь на недоказанность рыночных цен.
 
    Во-вторых, считает недоказанным вывод налогового органа о мнимости сделок, совершенных с Обществом с ограниченной ответственностью «Евроком» (далее – ООО «Евроком», общество) и Обществом с ограниченной ответственностью «БНВ-Деловой мир» (далее – ООО «БНВ-Деловой мир», общество) по приобретению лесоматериалов и не согласен с исключением из налоговой базы расходов по данным сделкам. Заявитель полагает, что в ходе выездной налоговой проверки (далее - ВНП) им представлены все необходимые документы для подтверждения обоснованности расходов. Установленные ВНП обстоятельства о том, что директор ООО «Евроком» не был обнаружен налоговым органом, а ООО «БНВ-Деловой мир» реорганизовано путем присоединения к другому юридическому лицу, а затем слияния с другим юридическим лицом, и в последствии правопреемник общества не представлял отчетность в налоговый орган, предприниматель считает недостаточными основаниями для вывода о необоснованности налоговой выгоды.
 
    В части начисления ЕСН и НДФЛ в связи с привлечением наемных работников, предприниматель указывает, что показания свидетелей не являются достаточным основанием для вывода о занижении налоговой базы.
 
    Заявитель также не согласен с выводом налогового органа о необоснованности налоговых вычетов по поставщикам: Общество с ограниченной ответственность «СибТрансСервис» (далее – ООО «СибТрансСервис») и Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – ОАО «РЖД»), так как полагает, что услуги данных поставщиков оказаны до момента помещения товара под таможенный режим экспорта.
 
    Кроме того, заявитель не согласен с выводом налогового органа по эпизодам дополнительного начисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС) поскольку считает, что полученный в ходе проверки ответ о том, что компания «Юнь Синь» не зарегистрирована в базе данных налоговых органов Китайской Народной Республики не соответствующим действительности, а также указывая на отсутствие нарушений по принятию на учет ввезенных на таможенную территорию Российской Федерации товаров.
 
    Представители налогового органа заявленные требования не признали и пояснили, что спорное решение принято в соответствии с налоговым законодательством и все выводы, изложенные в решении, подтверждаются материалами проверки. Дополнительное начисление предпринимателю доходов обусловлено отклонением применяемых предпринимателем цен от рыночных цен, определенных на основании сведений об индикативных ценах Союза лесопромышленников и лесоэкспортеров России,  более, чем на  20 процентов.
 
    Также представители налогового органа считают фиктивными сделки по приобретению лесоматериалов у ООО «Евроком» и ООО «БНВ-Деловой мир» в связи с фактической невозможностью приобретения лесоматериалов в объемах, указанных предпринимателем, у данных поставщиков.
 
    Кроме того, налоговый орган полагает доказанным факт занижения налоговой базы по ЕСН и неудержания НДФЛ налоговым агентом в связи  с привлечением наемных работников и выплатой им заработной платы.
 
    В части вывода о необоснованности вычетов по НДС по контрагентам ООО «СибТрансСервис» и ОАО «РЖД» налоговый орган указывает на непосредственную связь услуг с товарами, вывозимыми в таможенном режиме экспорта, поскольку предприниматель иной деятельности не осуществлял.
 
    Заявителю также правомерно отказано в подтверждении налоговой ставки 0 процентов, поскольку его контрагент – компания «Юнь Синь» не зарегистрирована в базе данных налоговых органов Китая.
 
    Кроме того, налоговый орган полагает, что предпринимателем не представлены документы, подтверждающие принятие товара на учет в ходе выездной налоговой проверки, в связи с чем он не имеет права на налоговые вычеты.
 
    При вынесении оспариваемого решения налоговый орган действовал в полном соответствии с требованиями налогового законодательства.
 
    Дело рассматривается в порядке ст.200 АПК РФ.
 
    Изучив материалы дела, дополнительно представленные доказательства, выслушав доводы представителей сторон, суд приходит к следующему.
 
    Индивидуальный предприниматель Быковский Игорь Михайлович включен в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, о чем ему присвоен основной государственный регистрационный номер 304752400800023, на налоговом учете состоит в Межрайонной инспекции ФНС России №3 по Забайкальскому краю.
 
    В период с 08.10.2007г., по 29.05.2008г., налоговым органом в отношении заявителя была проведена ВНП по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: НДФЛ за период с 01.01.2006г.,  по 31.12.2006г., НДФЛ подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2006г., по 31.12.2006г., НДС с 01.01.2006г., по 31.12.2006г., ЕСН за период с 01.01.2006г., по 31.12.2006г.; правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006г., по 31.12.2006г.
 
    По итогам проверки составлен акт ВНП №14/14а-20 от 25.07.2008г., и 03.09.2008г., налоговым органом было вынесено оспариваемое решение.
 
    Несогласие налогоплательщика с названным решением послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.
 
    Как следует из оспариваемого решения, налоговым органом по НДФЛ установлено занижение дохода на сумму 102 746 324 рублей, в результате отклонения цен, применяемых налогоплательщикам по внешнеторговым сделкам в сторону понижения более чем на 20 процентов  от цен по идентичным (однородным) товарам на основании ценовой информации на лесоматериалы, разработанной Союзом лесопромышленников и лесоэкспортеров России, согласованной с Государственным таможенным комитетом Российской Федерации, Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации, Министерством промышленности, науки и технологий Российской Федерации, Всероссийским научно-исследовательским конъюнктурным институтом (Письмо № 3-123 от 13.11.2007 г.).
 
    Как следует из материалов дела, предпринимателем в 2006 году осуществлялась деятельность по реализации в таможенном режиме экспорта лесоматериалов круглых хвойных пород, бревен из сосны и лиственницы обыкновенной, неокоренных, без черновой или дополнительной обработки необработанные консервантами на основании контрактов MZW-18 от 01.06.2004г., MJF-30LY-2005 от 13.09.2005г., MJF-T-01-2006 от 26.02.2006г., MJF-25W-2004 от 01.10.2004г., MHM-2003-058 от 27.01.2004г., дополнительного соглашения от 25.08.2004г., к контракту МНМ-2003-058 от 27.01.2004г., МZW-05-585 от 15.03.2005г., MSHY-2004-1790 от 22.05.2006г., MSHY-2004-998 от 01.10.2004г., ELJT-2006-RL-018 от 17.08.2006г., ZXH-001/07 от 05.07.2006г., ZXH-001/06 от 06.07.2006г., МНМ-058 от 01.12.2005г., MDWS-JM-099 от 01.12.2003г., MDWS-JM-688 от 22.02.2006г., MKD-2005-528 от 01.11.2005г.
 
    Статьей 40 НК РФ установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения.
 
    В соответствии с пунктом 1 названной статьи НК РФ, если иное не предусмотрено этой статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.
 
    Согласно п.2 ст.40 НК РФ налоговым органам предоставлено право контролировать правильность применения цен по сделкам в отдельных случаях, в том числе при совершении внешнеторговых сделок.
 
    В том случае, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.
 
    Статья 40 НК РФ содержит критерии для признания рыночной цены товаров (работ, услуг), рынка товаров (работ, услуг), их идентичности и однородности, а также правила определения рыночных цен.
 
    Согласно п.11 этой статьи при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.
 
    Исходя из п.3 ст.40 НК РФ рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 данной статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между не взаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.
 
    В частности, при определении рыночной цены товара учитываются информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств и др. При этом принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.
 
    Кроме того, в ст.40 НК РФ приведены и иные методы определения рыночной цены для целей налогообложения, такие, как метод цены последующей реализации и затратный метод. Названные методы могут применяться последовательно при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам (работам или услугам) и при отсутствии других условий, делающих невозможным определение рыночной цены в порядке, предусмотренном пунктами 4 - 11 ст.40 НК РФ.
 
    В Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.01.2005г., № 11583/04 указано, что поскольку в соответствии с п.3 ст.40 НК РФ определение рыночных цен производится по правилам пунктов 4 - 11, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.
 
    Налоговый орган доначисляя заявителю налоговые платежи по итогам проверки, не определив рыночную цену лесоматериалов по правилам ст.40 НК РФ, использовал лишь информацию Союза лесопромышленников и лесоэкспортеров России об индикативных ценах.
 
    Суд считает,  что формальное использование индикативных цен, без исследования и оценки доказательств, свидетельствующих о сопоставимости коммерческих условий, в которых действовал налогоплательщик с теми условиями, в которых находились лица, данные по реализации лесопродукции которых приведены в ценовой информации Союза лесопромышленников и лесоэкспортеров России, не соответствует названным положениям ст.40 НК РФ.
 
    В частности, на основании ст.30 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11.04.1980г., продавец обязан поставить товар, передать относящиеся к нему документы и передать право собственности на товар в соответствии с требованиями договора и данной Конвенции.
 
    Согласно § 23 Общих условий поставок товаров из СССР в Китайскую Народную Республику и из Китайской Народной Республики в СССР от 13.04.1990г., (ОУП СССР-КНР) при железнодорожных перевозках направление перевозки товаров и пограничные пункты страны продавца, а также грузополучатель и станция назначения определяются в контракте.
 
    Упомянутыми выше внешнеторговыми контрактами предусмотрено условие поставки – DAF Забайкальск.
 
    ИНКОТЕРМС-2000 определено, что условие поставки DAF («Delivered at Frontier»/«Поставка на границе») означает, что продавец осуществляет поставку товара с момента предоставления его в распоряжение покупателя неразгруженным на прибывшем транспортном средстве, прошедшего таможенную очистку, необходимую для вывоза товара, но не прошедшего таможенную очистку, необходимую для ввоза товара, в согласованном пункте или месте на границе, однако до поступления на таможенную границу соседней страны. Под термином «граница» понимается любая граница, включая границу страны вывоза. Поэтому в данном условии важно точно определить соответствующую границу путем указания на конкретный пункт или место.
 
    По условиям DAF продавец обязан:
 
    - заключить за свой счет договор перевозки товара на обычных условиях и по обычно принятому направлению до согласованного пункта в месте поставки на границе (пункт А3);
 
    - предоставить товар в распоряжение покупателя в согласованном пункте на границе (пункт А4);
 
    - оплатить все расходы, относящиеся к товару до момента его поставки в соответствии с пунктом А4 (пункт А6);
 
    - оплатить, если потребуется, расходы по оплате таможенных формальностей, а также пошлин, налогов и иных официальных сборов, взимаемых при вывозе товара до момента передачи его согласно пункту А4 (пункт А6);
 
    - представить покупателю за свой счет обычный транспортный документ или иной аналогичный документ в качестве доказательства поставки товара в согласованный пункт на границе в соответствии с пунктом А3 (пункт А8);
 
    - нести все относящиеся к товару расходы с момента предоставления его в распоряжение покупателя в соответствии с пунктом А4, включая расходы по разгрузке, необходимые для принятия товара с транспортного средства в согласованном на границе пункте передачи товара (пункт Б6).
 
    Таким образом, рассматриваемое условие поставки существенно влияет на величину стоимости товара. В частности, имеет значение место отгрузки товара и его отдаленность от пункта пропуска Забайкальск, поскольку чем дальше находится место отгрузки от указанного пункта пропуска, тем больше затраты продавца на транспортировку товара, что, в свою очередь, увеличивает конечную стоимость товара.
 
    Иных доказательств, помимо собственно индикативных цен Союза лесопромышленников и лесоэкспортеров России, свидетельствующих о том, что данные цены имеют отношение к рынку лесоматериалов Читинской области (в настоящее время –Забайкальского края) в 2006 году, таких как внешнеторговые контракты иных лиц, грузовые таможенные декларации иных лиц, данные статистики Читинской или Забайкальской таможен, решений налоговых органов по результатам проверок иных налогоплательщиков, занимающихся экспортом лесоматериалов с территории Читинской области (Забайкальского края) и т.д., которые свидетельствовали бы об отклонении более чем на 20% применяемых предпринимателем цен от рыночных цен, налоговым органом не представлено.
 
    Данное обстоятельство означает, что при доначислении заявителю недоимки, пеней и налоговых санкций налоговым органом не были в полной мере учтены положения п.4 и 5 ст.40 НК РФ, определяющих, что рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. В свою очередь, рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.
 
    По мнению суда, ссылка налогового органа на Определение ВАС РФ №ВАС-9429/09 от 03.08.2009г., не может быть признана обоснованной, поскольку как следует из данного определения, налоговый орган при проведении проверки использовал информацию не только об индикативных ценах, но и сведения общества с ограниченной ответственностью «Бюро проверки и разработки ПСД Забайкалстроя» (отчет № 37.2/07 «Об оценке рыночной стоимости лесоматериалов»), сведения территориального органа Федеральной службы госстатистики по Читинской области. На основе установленных обстоятельств суды сделали вывод о том, что использованная налоговым органом ценовая информация отвечает требованиям ст.40 НК РФ.
 
    Как следует из материалов проверки и установлено в ходе рассмотрения дела, цены, применяемые заявителем на основании внешнеэкономических контрактов, сравнивались исключительно со сведениями об индикативных ценах на основе информации Союза лесопромышленников и лесоэкспортеров России, никакая иная информация в ходе выездной проверки не использовалась.
 
    Такой подход, а именно с использованием сведений об индикативных ценах как единственного доказательства рыночных цен, не согласуется с положениями ст.40 НК РФ и сложившейся судебной практикой, в частности, с Постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.05.2009 г. по делу № А78-4986/2008-Ф02-1601,2432/2009.
 
    При таких обстоятельствах вывод налогового органа о занижении дохода и неполной уплате налога на доходы в сумме 12 310 351 рублей, ЕСН в сумме в сумме 1 893 919 рублей, начисления пени и штрафных санкций по указанным налогам в данной части не основан на нормах налогового законодательства.
 
    При проверке обоснованности профессиональных налоговых вычетов за 2006г., налоговый орган пришел к выводу о необоснованном завышении профессиональных налоговых вычетов на сумму 118 440 224 рублей.
 
    Так, согласно документов, представленных заявителем в налоговый орган для проведения ВНП, затраты на приобретение лесоматериалов у ООО «Евроком» составили 108 901 314, 58 рублей.
 
    При проведении ВНП налоговым органом было установлено, что согласно договору займа №001 от 06.01.2006г., предпринимателем переданы в займ ООО «Евроком» денежные средства в сумме 170 000 000 рублей. Сумма займа передана наличными по акту получения денежных средств №4 от 06.01.2006г., генеральному директору ООО «Евроком» Шурыгину О. В. Согласно квитанции к приходному ордеру №5  от 06.01.2006г., 170 000 000 рублей оприходованы в кассу ООО «Евроком». В связи с невозможностью возврата денежных средств по договору займа, ООО «Евроком» представлено письмо с просьбой  заключения договора поставки круглого леса (договор №ЛС-01 от 16.01.2006г.), исходя  из стоимости 1 куб. м. – 1 000 рублей, в том числе НДС, без учета стоимости погрузки и доставки. Поставка товара осуществляется  силами Поставщика  за счет средств Покупателя. Представлен договор транспортной экспедиции № ТЭ-01 от 16.01.2006г., согласно  которому ООО «Евроком» (экспедитор) обязуется на определенных договором условиях доставить груз заявителю (ИП Быковскому И. М., заказчику).
 
    Всего за 2006г., ООО «Евроком» поставило в адрес заявителя  леса круглого          128 212,7 куб. м. на сумму 128 503 551,02 рублей, в том числе НДС 19 602 236, 62 рублей, с дальнейшей отгрузкой на экспорт со станций отправления Петровский завод, Бада, Гыршелун, Хушенга, Могзон, Лесная, Домна, Кадала, Чита, Карымская.
 
    Для исполнения договора транспортной экспедиции №ТЭ-01 от 16.01.2006г., заявитель передал ООО «Евроком» бензин и дизельное топливо в количестве 154 225 литров на сумму 36 275 600 рублей, приобретенное у Открытого акционерного общества «Нефтемаркет»; проволоку в количестве 204 650 кг, приобретенную у Общества с ограниченной ответственностью «Нордком», по актам приема-передачи.
 
    При проведении ВНП налоговым органом  с целью подтверждения факта поставки лесоматериалов и действительности документов, представленных налогоплательщиком по приобретению леса у ООО «Евроком», а также достоверности сведений, содержащихся в представленных документах, были сделаны запросы и исследована информация, полученная от запрашиваемых организаций.
 
    Согласно сведениям, полученным от Межрайонной инспекции ФНС России № 23 по г. Санкт-Петербургу от 07.12.2007г., от 18.02.2008г., от 14.03.2008г., установлено: ООО «Евроком» ИНН 7810230686 состоит на налоговом учете  в Межрайонной инспекции ФНС РФ №23  по г.Санкт-Петербургу с 09.06.2001г. Основной вид деятельности «Неспециализированная оптовая торговля замороженными пищевыми продуктами» (ОКВЭД 51.39.1). Также в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра ООО «Евроком» заявлены виды деятельности: «Деятельность агентов по оптовой торговле прочими видами машин и оборудования» (ОКВЭД 51.14.2), «Неспециализированная оптовая торговля не замороженными пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями» (ОКВЭД 51.39.2), «Прочая оптовая торговля» (ОКВЭД 51.70), «Розничная торговля в неспециализированных магазинах не замороженными продуктами, включая напитки и табачные изделия» (ОКВЭД 52.11.2), «Прочая розничная торговля в неспециализированных магазинах» (ОКВЭД 52.12).
 
    ООО «Евроком» находится на упрощенной системе налогообложения, объектом налогообложения являются «доходы-расходы», последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2005г., что подтверждается копией расчета единого налога организации, находящейся на упрощенной системе налогообложения за 9 месяцев 2005 г.
 
    Согласно базе данных ЭОД Межрайонной инспекции ФНС №23 по г. Санкт-Петербургу ООО «Евроком» не является владельцем транспортных средств и не имеет представительства в г. Чите, Читинской области.
 
    Согласно протоколу осмотра места нахождения ООО «Евроком», по юридическому адресу: 196143, Россия, г. Санкт-Петербург, ул. Орджоникидзе, 15 лит. А, организация не находится. Требование о предоставлении документов, направленное в адрес ООО «Евроком», вернулось в связи с отсутствием адресата.
 
    По сведениям, представленным УНП ГУВД по г. Санкт-Петербургу, установлено: по юридическому адресу г. Санкт-Петербург, ул. Орджоникидзе, 15, лит. А. ООО «Евроком» не располагается, установить фактический адрес данной организации не представилось возможным; по данным ЕГРЮЛ, гражданин Шурыгин О. В. является генеральным директором в 51 организации, которые зарегистрированы на территории Санкт-Петербурга. Фактически установить местонахождение Шурыгина О. В. не представилось возможным.
 
    Как следует из дополнения к заявлению, представленного заявителем, последний не подтверждает версию налогового органа о возможной доставке лесоматериалов ООО «Евроком» из г. Санкт-Петербурга либо Ленинградской области. Заявитель указывает, что ООО «Евроком» приобретало лесоматериалы у поставщиков, находящихся на территории Читинской области, с последующей перепродажей заявителю.
 
    При этом, каких-либо доказательств, подтверждающих закуп ООО «Евроком» лесоматериалов на территории Читинской области у иных поставщиков, как и саму возможность осуществления данным обществом деятельности по покупке и продаже лесоматериалов на территории Читинской области, заявителем не представлено. Доводы налогового органа о невозможности ООО «Евроком» заготовить и (или) закупить значительное количество лесоматериалов, ввиду отсутствия материальных ресурсов и иных условий для достижения экономических результатов сделки,  заявителем не опровергнуты.
 
    В соответствии с подпунктом 1 п.1 ст.227 НК РФ физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, исчисляют и уплачивают налог на доходы физических лиц по суммам доходов, полученных от осуществления такой деятельности.
 
    На основании пункта 3 ст.210 НК РФ налоговая база определяется как денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст.ст.218-221 НК РФ.
 
    В свою очередь, согласно п.1 ст.221 НК РФ индивидуальные предприниматели при исчислении налоговой базы по НДФЛ право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.
 
    При этом состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 НК РФ.
 
    Пунктом 1 ст.252 НК РФ установлено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
 
    По сути, аналогичное понятие расходов содержится и в пункте 15 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного приказом Минфина России и МНС России от 13.08.2002 № 86н/БГ-3-04/430.
 
    В соответствии с п.2 ст.54 НК РФ индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Минфином России.
 
    На основании пункта 2 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного приказом Минфина России и МНС России от 13.08.2002 № 86н/БГ-3-04/430, индивидуальные предприниматели должны обеспечивать полноту, непрерывность и достоверность учета всех полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций при осуществлении предпринимательской деятельности.
 
    Пунктом 9 указанного Порядка предусмотрено, что выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами.
 
    Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Госкомстатом России по согласованию с Минфином России и Минэкономразвития России. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты, обеспечивающие возможность проверки достоверности сведений, указанных в первичных документах:
 
    1) наименование документа (формы);
 
    2) дату составления документа;
 
    3) при оформлении документа от имени:
 
    юридических лиц - наименование организации, от имени которой составлен документ, ее ИНН;
 
    индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество, номер и дата выдачи документа о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, ИНН;
 
    физических лиц - фамилия, имя, отчество, наименование и данные документа, удостоверяющего личность, адрес места жительства, ИНН, если он имеется;
 
    4) содержание хозяйственной операции с измерителями в натуральном и денежном выражении;
 
    5) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления (для юридических лиц);
 
    6) личные подписи указанных лиц и их расшифровки, включая случаи создания документов с применением средств вычислительной техники.
 
    При оформлении любой хозяйственной операции по приобретению товара к накладной на отпуск товара или другому документу, в котором фиксируется отпуск товаров, как-то: товарному чеку, счету-фактуре, договору, торгово-закупочному акту, -должен прилагаться документ, подтверждающий факт оплаты товара, а именно: кассовый чек или квитанция к приходному кассовому ордеру, или платежное поручение с отметкой банка об исполнении, или документ строгой отчетности, свидетельствующий о фактически произведенных расходах.
 
    Первичные учетные документы должны быть составлены в момент совершения хозяйственной операции, а если это не представляется возможным - непосредственно по окончании операции (пункт 11 Порядка).
 
    В пункте 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.06.1999г., № 42 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с взиманием подоходного налога» указано, что при рассмотрении споров о размере налогооблагаемого дохода на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера дополнительно вмененного налогоплательщику дохода, а на налогоплательщике - факта и размера понесенных расходов.
 
    Из толкования приведенных норм права и разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что обязанность по подтверждению правомерности уменьшения доходов на произведенные расходы возложена на налогоплательщика. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.
 
    В соответствии с пунктами 1-3, 5, 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г., № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» следует, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.
 
    Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.
 
    Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
 
    В соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.
 
    В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.
 
    Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
 
    О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:
 
    - невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;
 
    - отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;
 
    - учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;
 
    - совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.
 
    В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).
 
    При изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (п.1 ст.45 НК РФ) судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (ст.168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)), мнимые и притворные сделки (ст.170 ГК РФ) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 ГК РФ.
 
    В соответствии с ч.1 ст.170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна. В силу части 2 настоящей статьи, притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна.
 
    Согласно ч.1 ст.167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.
 
    Как установлено судом, заявитель заключил с ООО «Евроком» договор займа № 001 от 06.01.2006г., передав директору общества наличные денежные средства в размере  170 000 000 рублей. При этом, доказательств наличия каких-либо разумных экономических причин (деловой цели) в действиях заявителя, передавшего наличные денежные средства в особо крупном размере без какого-либо обеспечения директору организации, не обладающей основными и оборотными средствами в соотносимом размере, находящейся на значительном расстоянии от места нахождения заявителя, последним не представлено.
 
    Далее, 16.01.2006г., то есть через 10 дней после заключения договора займа, заявитель и ООО «Евроком» заключили договор купли-продажи № ЛС-01 и договор транспортной экспедиции № ТЭ-01. С учетом заключения указанных договоров в короткий срок после заключения договора займа № 001 от 06.01.2006 г., заявителем не представлено доказательств намерений по созданию правоотношений с ООО «Евроком» по заемным обязательствам.
 
    Как следует из пояснений заявителя, ООО «Евроком» закупал лесоматериалы на территории Читинской области, затем перепродавал их предпринимателю. Таким образом, ООО «Евроком», находящееся в г. Санкт-Петербурге, получив займ от ИП Быковского И. М., закупило лесоматериалы на территории Читинской области и продало их ИП Быковскому И. М.
 
    По мнению суда, такая схема отношений между ООО «Евроком» и предпринимателем не обусловлена экономическими причинами и не имеет деловой цели.
 
    Суд учитывает также невозможность реального осуществления ООО «Евроком» деятельности по купле-продаже лесоматериалов на территории Читинской области и транспортной экспедиции с учетом времени, места нахождения,  отсутствия соответствующего  объема материальных ресурсов.
 
    Оценив на основании вышеуказанной ст.71 АПК РФ все обстоятельства в совокупности, суд приходит к выводу о том, что договор займа № 001 от 06.01.2006г., является мнимой сделкой, то есть совершенной без намерения создать соответствующие правовые последствия, совершенной с целью создания видимости оплаты за товар в пользу ООО «Евроком»; а договор купли-продажи № ЛС-01 от 16.01.2006г., и договор транспортной экспедиции № ТЭ-01 от 16.01.2006г., являются притворными сделками, совершенными с целью сокрытия реальных поставщиков товара и лиц, оказывающих услуги по транспортировке товара.
 
    Таким образом, ввиду ничтожности сделок, совершенных заявителем с ООО «Евроком», суд считает обоснованными выводы налогового органа в части исключения данных расходов из профессиональных налоговых вычетов.
 
    Заявителем в ходе проведения ВНП также были представлены документы, подтверждающие факт приобретения лесоматериалов у ООО «БНВ-Деловой Мир».
 
    Как следует из материалов дела, между заявителем и ООО «БНВ-Деловой Мир», заключен договор поставки от 26.05.2005г. Всего в 2006г., ООО «БНВ-Деловой Мир» в адрес заявителя поставил леса и пиломатериалов 61 601, 856 куб.м., на сумму 74 100 110,09 рублей, в том числе НДС 11 303 406, 67 рублей, с дальнейшей отгрузкой на экспорт со станций отправления  Петровский завод, Бада. Гыршелун, Хушенга, Могзон, Лесная, Домна, Кадала, Чита, Карымская.
 
    Расчет по договору купли-продажи производился путем зачета обязательств по договору займа №1 от 10.05.2006г., согласно которому заявитель передал в заем ООО «БНВ-Деловой Мир» денежные средства в сумме 74 000 000 рублей. Сумма займа передана наличными по акту получения денежных средств №1 от 11.05.2005г., генеральному директору ООО «БНВ-Деловой Мир» Рязанцеву С. С. Согласно квитанции к приходному кассовому ордеру №57  от 11.05.2005г.,  74 000 000 рублей, оприходованы в кассу ООО «БНВ-Деловой Мир».
 
    Налоговым органом в ходе ВНП также были установлены следующие обстоятельства: ООО «БНВ-Деловой Мир» ИНН 7536053720 состоял на налоговом учете в Межрайонной инспекции ФНС России № 2 по г.Чите с 09.01.2004г. 10.02.2006 г. ООО «БНВ-Деловой Мир» прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО «Догма» ИНН 2720031503, которое состоит на учете в Межрайонной инспекции ФНС России №3 по Хабаровскому краю. Основной вид деятельности ООО «БНВ-Деловой Мир» - «Деятельность в области права» (ОКВЭД 74.11), также в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ заявлены виды деятельности: «Операции с недвижимым имуществом» (ОКВЭД 70), «Консультирование по вопросам коммерческой деятельности» (ОКВЭД 74.14), «Оптовая торговля, включая торговлю через агентов» (ОКВЭД 51), «Розничная торговля, кроме торговли автотранспортом» (ОКВЭД 52), «Розничная торговля автотранспортными средствами» (ОКВЭД 52.12.).
 
    Организация находилась на упрощенной системе налогообложения с объектом налогообложения «доходы-расходы», последняя отчетность представлена за 12 месяцев в 2004 году, что подтверждается копией декларации по единому налогу организации, находящейся на УСН за 12 месяцев 2004 г.
 
    Согласно базе данных ЭОД Межрайонной инспекции ФНС № 2 по г. Чите ООО «БНВ-Деловой Мир» не является владельцем транспортных средств.
 
    В части заключения договора займа №1 от 10.05.2005г., заявителем также как и по ООО «Евроком» не представлено доказательств наличия каких-либо разумных экономических причин (деловой цели) в действиях заявителя, передавшего наличные денежные средства в особо крупном размере без какого-либо обеспечения директору организации, не обладающей основными и оборотными средствами в соотносимом размере.
 
    С учетом заключения договора купли-продажи 26.05.2006г., то есть через 16 дней после заключения договора займа, заявителем не представлено доказательств намерений по созданию правоотношений с ООО «БНВ-Деловой Мир» по заемным обязательствам.
 
    Как следует из пояснений заявителя, ООО «БНВ-Деловой Мир», получив займ от ИП Быковского И. М., закупало лесоматериалы, а затем перепродавал их предпринимателю.
 
    По мнению суда, такая схема отношений между ООО «БНВ-Деловой Мир» и заявителем, аналогично как и с ООО «Евроком» никак не обусловлена экономическими причинами и не имеет деловой цели.
 
    Суд учитывает также невозможность реального осуществления ООО «БНВ-Деловой Мир» деятельности по купле-продаже лесоматериалов с учетом времени, места нахождения,  отсутствия соответствующего  объема материальных ресурсов.
 
    Оценив на основании ст.71 АПК РФ все вышеизложенные обстоятельства в совокупности, суд приходит к выводу о том, что договор займа №1 от 10.05.2005г., является мнимой сделкой, то есть совершенной без намерения создать соответствующие правовые последствия, совершенной с целью создания видимости оплаты за товар в пользу ООО «БНВ-Деловой Мир»; а договор купли-продажи от 26.05.2005г., является притворной сделкой, совершенными с целью сокрытия реальных поставщиков товара и лиц, оказывающих услуги по транспортировке товара.
 
    Делая вывод о ничтожности сделок и необоснованности налоговой выгоды, суд учитывает неоднократность применения подобной схемы закупа лесоматериалов и расчетов за них (схожая схема как было уже судом изложено ранее, применена по сделкам с ООО «Евроком»).
 
    Таким образом, ввиду ничтожности сделок, совершенных заявителем с ООО «БНВ-Деловой Мир», суд также считает обоснованными выводы налогового органа в части исключения данных расходов из профессиональных налоговых вычетов.
 
    С учетом изложенных обстоятельств, суд находит обоснованным доначисление налоговым органом заявителю НДФЛ за 2006г., в сумме 15 397 229 рублей, пени за несвоевременную уплату НДФЛ в сумме 2 175 376,27 рублей, привлечение к ответственности за неполную уплату НДФЛ по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 3 079 420 рублей. В остальной части начисление НДФЛ, пени и штрафных санкций является необоснованным.
 
    Кроме вышеизложенного в ходе ВНП налоговым органом было установлено, что заявителем были привлечены наемные работники, однако заявитель не исполнял обязанности налогового агента по НДФЛ, а также не вел налоговые карточки формы 1-НДФЛ. Данный вывод сделан на основании показаний свидетелей Максимовой Евгении Викторовны и Козлова Анатолия Семеновича.
 
    Суд полагает, что налоговым органом в достаточной мере не доказаны факты привлечения заявителем наемных работников.
 
    В силу ст.90 НК РФ свидетельские показания могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть  использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом. Таким образом, показания свидетелей нельзя признать безусловным доказательством факта трудовых отношений и  размера дохода, выданного предпринимателем  работникам.
 
    Вывод налогового органа относительно существования юридически значимого обстоятельства дела как занижение налогооблагаемой базы по НДФЛ и не исчисление налога налоговым агентом, должен базироваться на достаточной совокупности достоверно установленных побочных фактов. Поскольку такой внутренне согласованной совокупности нет, то собранных косвенных доказательств как то: свидетельские показания, недостаточно. Версия налогового органа о занижении налогооблагаемой базы по НДФЛ налоговым агентом базируется только на показаниях свидетелей и, следовательно, носит характер предположения.
 
    На основании изложенного, суд считает, что заявитель не может быть привлечен к ответственности по ст. 123 НК РФ, а также по ст. 126 НК РФ (в части 650 руб.) в связи с отсутствием соответствующих обязанностей.
 
    В силу подпункта 2 п.1 ст.235 НК РФ заявитель в спорном периоде являлся плательщиком ЕСН.
 
    Согласно пункту 2 ст.236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 п.1 ст.235 НК РФ, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.
 
    С учетом выводов суда о частичной необоснованности доначисления НДФЛ за 2005 г., и недоказанности привлечения наемных работников, доначисление ЕСН является обоснованным в части 2 368 785 рублей, пени в сумме 324 582, 40 рублей, штрафных санкции по п.1 ст.122 НК за неполную уплату ЕСН в сумме 473 757 рублей.  В остальной части начисление ЕСН, пени и штрафных санкций по данному налогу является необоснованным.
 
    В части выводов налогового органа о необоснованности налоговых вычетов по НДС, заявленных к возмещению в налоговых декларациях по НДС за январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2006г., в сумме 3 550 908, 66 рублей, суд приходит к следующим выводам.
 
    Как указал Президиум ВАС РФ в Определении от 03.07.2008г.,  № 6060/08 о передаче дела в Президиум ВАС  РФ, а затем и в Постановлении Президиума №6068/08 от 28.10.2008г., услуги по доставке (возврату) порожних вагонов-цистерн не могут быть квалифицированы как непосредственно связанные с услугами по организации перевозок и транспортировке товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта.
 
    Передавая дело для пересмотра в порядке надзора в Президиум, и разрешая дело в порядке надзора ВАС РФ указал, что для решения возникшего по делу вопроса толкования норм права должен быть применен следующий подход.
 
    Непосредственно связанные с производством и реализацией экспортируемых товаров работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации или ввозимых на территорию Российской Федерации товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги), а также работы и услуги, выполняемые российскими перевозчиками на железнодорожном транспорте по перевозке или транспортировке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров, а также связанные с такой перевозкой или транспортировкой работы (услуги), в том числе работы (услуги) по организации перевозок, сопровождению, погрузке, перегрузке, в силу подпункта 1 и 9 п.1 ст.164 НК РФ (далее - Кодекс), облагаются налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов.
 
    Порожние вагоно-цистерны доставляются в пункт отправления, где они загружаются и используются для транспортировки товара. До загрузки в вагоно-цистернах отсутствуют товары, поэтому услуги по доставке вагоно-цистерн нельзя считать оказываемыми в отношении соответствующих товаров. Доставка и возврат вагоно-цистерн осуществляется для выполнения транспортировки нефти или нефтепродуктов по маршрутам на территории Российской Федерации, а услуги по их перегону не являются оказываемыми в отношении вывозимых за пределы Российской Федерации товаров. Нефть и нефтепродукты, которые помещаются в порожние цистерны и выгружаются из них, на этом этапе не помещены под таможенный режим экспорта, поэтому данные услуги не могут рассматриваться как оказанные в отношении товаров, помещенных под таможенный режим экспорта, связанные с перевозкой экспортируемого товара, а их реализация не подлежит налогообложению по налоговой ставке 0 процентов на основании подпункта 2 п.1 ст.164 Кодекса. Следовательно, общество обоснованно применило налоговую ставку 18 процентов по указанному налогу и правомерно применило налоговые вычеты по НДС.
 
    Таким образом, по мнению суда, услуги по доставке порожних вагонов не могут быть непосредственно связаны с экспортом, поскольку до погрузки в вагонах отсутствуют товары. В отношении данных услуг не может быть сделан вывод о том, что они относятся к единому комплексу перевозочных и транспортно-экспедиционных услуг.
 
    Следовательно, поскольку услуги по доставке порожних вагонов оказываются до загрузки в них товара, помещаемого под таможенный режим экспорта, данные услуги не связаны непосредственно с экспортом товаров и не подлежат налогообложению по ставке 0 процентов на основании подпункта 2  п.1 ст.164 НК РФ.
 
    Как следует из материалов дела, ООО «СибТрансСервис» на основании агентского договора АРЖД № 08/06 от 01.01.2006г., оказывало заявителю посреднические услуги по оплате железнодорожного тарифа.
 
    При этом заявителем, с использованием посреднических услуг ООО «СибТрансСервис», оплачивался железнодорожный тариф за транспортировку порожних вагонов до станций погрузки и отправления лесоматериалов, помещаемых в дальнейшем под таможенный режим экспорта, и правомерно предъявлялся к вычету в сумме 90 972,54 рублей, за февраль 2006г., по счетам-фактурам:
 
    - № И01262 от 31.08.2005г., сумма НДС 11 266,20 рублей;
 
    - № И01154 от 21.08.2005г., сумма НДС 38 155,32 рублей;
 
    - № И01260 от 31.08.2006г., сумма НДС 23 500,80 рублей;
 
    - № И01142 от 21.08.2005г., сумма НДС 12 290,40 рублей;
 
    - № И01130 от 11.08.2005г., сумма НДС 5 759,82 рублей;
 
 
    в сумме 417 019,80 рублей, за апрель 2006г., по счетам-фактурам:
 
    - № И00016 от 11.01.2006г., сумма НДС 18 435,60 рублей;
 
    - № И00014 от 11.01.2006г., сумма НДС 55 144,44 рублей;
 
    - № И00132 от 21.01.2006г., сумма НДС 16 387,20 рублей;
 
    - № И00260 от 31.01.2006г, сумма НДС 47 056,14 рублей;
 
    - № И00398 от 11.02.2006г., сумма НДС 58 547,52 рублей;
 
    - № И00520 от 21.02.2006г., сумма НДС 40 733,10 рублей;
 
    - № И00656 от 28.02.2006г., сумма НДС 39 802,26 рублей;
 
    - № И00800 от 11.03.2006г., сумма НДС 81 136,26 рублей;
 
    - № И01030 от 21.03.2006г., сумма НДС 59 777,28 рублей;
 
 
    в сумме 268 719,48 рублей, за июнь 2006г., по счетам-фактурам:
 
    - № И01182 от 31.03.2006г., сумма НДС 52 634,52 рублей;
 
    - № И01686 от 30.04.2006г., сумма НДС 80 852,94 рублей;
 
    - № И01540 от 21.04.2006г., сумма НДС 61 775,28 рублей;
 
    - № И01400 от 11.04.2006г., сумма НДС 73 456,74 рублей;
 
 
    в сумме 313 864,20 рублей, за июль 2006г., по счетам-фактурам:
 
    - № И02096 от 31.05.2006г., сумма НДС 37 246,86 рублей;
 
    - № И02226 от 11.06.2006г., сумма НДС 22 711,50 рублей;
 
    - № И02328 от 21.06.2006г., сумма НДС 53 062,92 рублей;
 
    - № И02670 от 11.07.2006г., сумма НДС 79 535,92 рублей;
 
    - № И03000 от 21.07.2006г., сумма НДС 51 611,40 рублей;
 
    - № И03142 от 31.07.2006г., сумма НДС 60 476,58 рублей;
 
    - № И03144 от 31.07.2006г., сумма НДС 9 219,42  рублей;
 
 
    в сумме 52 266,42 рублей, за август 2006г., по счетам-фактурам:
 
    - № И03360 от 11.08.2006г., сумма НДС 41 478,84 рублей;
 
    - № И03358 от 11.08.2006г., сумма НДС 10 787,58 рублей;
 
 
    в сумме 300 522,87 рублей, за сентябрь 2006г., по счетам-фактурам:
 
    - № И03508 от 21.08.2006г., сумма НДС 21 855,78 рублей;
 
    - № И03506 от 21.08.2006г., сумма НДС 47 542,23 рублей;
 
    - № И03654 от 31.08.2006г., сумма НДС 22 543,56 рублей;
 
    - № И03652 от 31.08.2006г., сумма НДС 69 733,80 рублей;
 
    - № И03806 от 11.11.2006г., сумма НДС 5 771,34 рублей;
 
    - № И03804 от 11.09.2006г., сумма НДС 51 902,64 рублей;
 
    - № И03940 от 21.09.2006г., сумма НДС 62 176,50 рублей;
 
    - № И03938 от 21.09.2006г., сумма НДС 18 997,02 рублей;
 
 
    С учетом вышеизложенной позиции ВАС РФ, суд полагает, что заявителем обоснованно заявлены налоговые вычеты в указанных суммах
 
    По иным счетам-фактурам, выставленным ООО «СибТрансСервис» и ОАО «РЖД» выводы налогового органа о необоснованности налоговых вычетов являются правильными по нижеследующим причинам. 
 
    В соответствии с подпунктом 2 п.1 ст.164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта. Положение настоящего подпункта распространяется на работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации или ввозимых на территорию Российской Федерации товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги), а также на работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенный режим переработки на таможенной территории.
 
    Исходя из пункта 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации № 372-О-П от 15.05.2007г., налоговая ставка, в том числе нулевая ставка по НДС, является обязательным элементом налогообложения (п.1 ст.17 НК РФ), и налогоплательщик не может произвольно ее применять (изменить ее размер в большую или меньшую сторону) или отказаться от ее применения.
 
    Пунктами 1, 2 ст.171 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 ст.170 настоящего Кодекса, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.
 
    В силу п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.
 
    Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.
 
    Согласно абзацу 8 п.1 ст.2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» совокупность организационно и технологически взаимосвязанных операций, выполняемых при подготовке, осуществлении и завершении перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом, признается перевозочным процессом.
 
    Таким образом, все иные сопутствующие организации перевозок услуги, за исключением доставки порожних вагонов, являются непосредственно связанными с товарами, вывозимыми предпринимателем в таможенном режиме экспорта, в связи с чем налогообложение таких услуг производится по налоговой ставке 0 процентов.
 
    Аналогичная правовая позиция высказана также в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 06.11.2007г., №№ 1375/07, 10159/07, 10160/07, 10246/07 и 10249/07, от 01.04.2008г., № 14439/08.
 
    В части налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным ОАО «Нефтемаркет» и ООО «Нордком» суд считает вывод налогового органа правомерным и обоснованным.
 
    В частности, как ранее было указано судом, сделки заявителя с ООО «Евроком» являются ничтожными на основании ст.170 ГК РФ как мнимые (договор займа) и притворные (договор купли-продажи, договор транспортной экспедиции).
 
    Таким образом, поскольку договор транспортной экспедиции фактически не исполнялся, налогоплательщиком не соблюдены требования подпункта 1 п.2 ст.171 НК РФ в части обязательности непосредственной связи вычетов с осуществлением облагаемых налогом операций.
 
    Доказательств того, что затраты на приобретение нефтепродуктов у ОАО «Нефтемаркет» и проволоки у ООО «Нордком» понесены в связи с осуществлением операций по реализации товара, налогоплательщиком не представлено.
 
    Выводы налогового органа о неподтверждении заявителем налоговой ставки 0 процентов за февраль 2006 года на сумму 1 223 146 рублей, являются необоснованными по нижеследующим основаниям.
 
    Заявителем представлен в налоговый орган контракт MYX-2005 от 03.06.2005г., заключенный с Маньчжурской экономической торговой компанией с ограниченной ответственностью «Юнь Синь».
 
    Все документы для подтверждения ставки 0 процентов по данному контракту, предусмотренные ст.165 НК РФ, своевременно были представлены заявителем, что не оспаривается налоговым органом.  Основанием для вывода о необоснованности подтверждения ставки 0 процентов явились сведения, представленные Контрольным управлением ФНС России о том, что Маньчжурская экономическая торговая компания с ограниченной ответственностью «Юнь Синь» не зарегистрирована в базе данных налоговых органов Китая.
 
    По ходатайству заявителя в судебном заседании был допрошен переводчик Федотов М. В., который пояснил, что в написании наименования компании в запросе допущена ошибка:  указано «YunSin» вместо необходимого «YunXin», словосочетания «Sin» через букву «S» вообще не существует в китайском языке.
 
    Таким образом, поскольку налоговым органом не доказаны обстоятельства, изложенные в оспариваемом решении, суд считает необоснованным доначисление НДС в сумме 220 166 рублей.
 
    По данным налогового органа, налогоплательщиком неправомерно предъявлены к вычету суммы НДС, уплаченные при ввозе товаров, предназначенных для перепродажи, в сумме 590 260 рублей.
 
    Как следует из оспариваемого решения, в нарушение п.1 ст.172 НК РФ заявителем не подтверждено принятие на учет ввезенных товаров на таможенную территорию РФ, первичные документы, подтверждающие оприходование товаров, к проверке не представлены. В книге покупок, представленной заявителем к проверке, отсутствует запись об уплате сумм налога, уплаченного налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию.
 
    Однако суд полагает, что  налоговым органом не учтено следующее.
 
    Порядок применения налоговых вычетов по НДС определен статьями 171, 172 НК РФ.
 
    Налоговым органом не оспаривается факт уплаты НДС при ввозе товаров  на таможенную территорию РФ.
 
    Заявителем в материалы дела представлены дополнительный лист книги покупок, оформленный в соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ № 914 от 02.12.2000г., (ред. от 11.05.2005 г.) «Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость», в котором зарегистрированы спорные операции.
 
    Таким образом, вывод о неуплате НДС за сентябрь 2006 года не подтверждается материалами дела. С учетом вывода налогового органа о завышении налоговой базы по НДС в сентябре 2006 года на 800 000 рублей, и необоснованности вывода о неправомерном заявлении налоговых вычетов, по итогам данного налогового периода переплата составила 122 033 рублей.
 
    За налоговый период октябрь 2006 года заявителю доначислено к уплате 122 033 рублей, однако с учетом наличия переплаты за сентябрь 2006 года в этой же сумме, налог не подлежит взысканию, поскольку недоимка по налогу не образовалась.
 
    Кроме того, заявитель не может быть привлечен к налоговой ответственности по факту неполной уплаты налога за октябрь 2006 года и на сумму доначисленного налога не могут быть начислены пени.
 
    В соответствии с пунктом 42 Пленума ВАС от 28.02.2001г., № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», при применении ст.122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что «неуплата или неполная уплата сумм налога» означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).
 
    В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.
 
    Данная правовая позиция подтверждается также Постановлением Президиума ВАС РФ от 28.01.2008г., № 11538/07
 
    Суд полагает, что заявитель налоговым органом обоснованно привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.126 НК РФ на сумму 100 рублей, за непредставление в установленный срок книги учета доходов и расходов за 2006г., и журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур за период с 01.01.2006г., по 31.12.2006г., в остальной части привлечение к ответственности неправомерно в связи с недоказанностью привлечения наемных работником и отсутствием обязанности представлять связанные с этим документы.
 
    В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта  или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или нормативно-правовому акту, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
 
    Согласно ст.201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный  правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, указывает на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.
 
    На основании изложенного суд считает,  что налоговым органом в ходе судебных заседаний частично не доказана обоснованность и правомерность оспариваемого решения, и соответственно заявленные требования заявителя подлежат частичному удовлетворению указанному судом в мотивировочной части решения.
 
    Заявителем при подаче заявления в суд была оплачена государственная пошлина за рассмотрение заявления по платежному поручению №20 от 22.09.2008г., в сумме 2 000 рублей, и за заявление об обеспечение иска по платежной квитанции от 10.12.2008г., в сумме 1 000 рублей.
 
    Исходя из неимущественного характера требований заявителя, и невозможности в этой связи применить положения ч.1 ст.110 АПК РФ, регламентирующих распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований, суд полагает разумным отнести расходы по государственной пошлине за рассмотрение заявления и за обеспечение иска в размере 1 100 рублей, на налоговый орган, с учётом позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в его постановлении № 7959/08 от 13.11.2008г.
 
    Излишне уплаченная заявителем сумма государственной пошлины в размере 1 900 рублей подлежит возврату из Федерального бюджета.
 
    Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
 
РЕШИЛ:
 
 
    Заявленные требования удовлетворить частично.
 
    Признать недействительным решение №14-14/р-23 от 03.09.2008г., вынесенное Межрайонной инспекцией ФНС России № 3 по Забайкальскому  краю в отношении Индивидуального предпринимателя Быковского Игоря Михайловича в части:
 
    - привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату: налога на доходы физических лиц за 2006 год в виде штрафа в размере 2 462 096 рублей; единого социального налога в виде штрафа в размере 378 783,80 рублей; единого социального налога с сумм выплат физическим лицам за 2006 год, зачисляемого: в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 6 000 рублей, в фонд социального страхования в виде штрафа в размере 870 рублей; налога на добавленную стоимость за февраль 2006 года, в виде штрафа в размере 44 033,20 рублей; налога на добавленную стоимость за сентябрь 2006 года в виде штрафа в размере 93 645,20 рублей; налога на добавленную стоимость за октябрь 2006 года в виде штрафа в размере 24 406,60 рублей;
 
    - привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст.123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в сумме 3 900 рублей;
 
    - привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган 13 документов в виде штрафа в размере 650 рублей;
 
    - привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу для налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам за 2006 г. в виде штрафа в размере 54 600 рублей;
 
    - начисления пени по налогу на доходы физических лиц за 2006г., в сумме 1 739 283,20 рублей; по налогу на доходы физических лиц (налоговый агент)  за период с 01.01.2006г., по 31.12.2006г., в сумме 4 030,14 рублей, по единому социальному налогу за 2006г., в сумме 259 514,05 рублей; по единому социальному налогу с сумм выплат физическим лицам, зачисляемому в федеральный бюджет в сумме 6 184,25 рублей; зачисляемому в Федеральный фонд социального страхования в сумме 896,72 рублей; по единому социальному налогу в федеральный бюджет на сумму разницы между примененным вычетом и фактически уплаченными страховыми взносами за период 2006г., в сумме 3 626,57 рублей; по налогу на добавленную стоимость за февраль, сентябрь, октябрь 2006г., в сумме 194 629,09 рублей; по страховым взносам на страховую часть пенсии за 2006г., в сумме 3 648,71 рублей; на накопительную часть пенсии за 2006г., в сумме 401,98 рублей; уменьшения исчисленной в завышенных размерах суммы налога на добавленную стоимость за февраль 2006г., в сумме 90 972,54 рублей; за апрель 2006г., в сумме 417 019,80 рублей; за июнь 2006г., в сумме 268 719,48 рублей; за июль 2006г., в сумме 313 864,20 рублей; за август 2006г., в сумме 52 266,24 рублей; за сентябрь 2006г., в сумме 300 522,87 рублей;
 
    - предложения уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц за 2006 год в сумме 12 310 351 рублей; по налогу на доходы физических лиц (налоговый агент)  за период с 01.01.2006г., по 31.12.2006г., в сумме 19 500 рублей; по единому социальному налогу за 2006г., в сумме 1 893 919 рублей; по единому социальному налогу с выплат физическим лицам, зачисляемому в федеральный бюджет в сумме 30 000 рублей; зачисляемому в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 1 650 рублей; зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 3 000 рублей; зачисляемому в Федеральный фонд социального страхования в сумме 4 350 рублей; по налогу на добавленную стоимость за февраль 2006г., в сумме 220 166 рублей; за сентябрь 2006г., в сумме 468 226 рублей; за октябрь 2006г., в сумме 122 033 рублей; предложения уплатить страховые взносы на страховую часть пенсии за 2006г.,  в сумме 18 600 рублей; страховые взносы на накопительную часть пенсии за 2006г., в сумме  2 400 рублей; единый социальный налог в федеральный бюджет на сумму разницы между примененным налоговым вычетом (начисленными страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование) и фактически уплаченными страховыми взносами за 2006г., в сумме 21 000 рублей.
 
    В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.
 
    Межрайонной инспекции ФНС России №3 по Забайкальскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в удовлетворенной судом части.
 
    Взыскать с Межрайонной инспекции ФНС России № 3 по Забайкальскому краю в пользу Индивидуального предпринимателя Быковского Игоря Михайловича сумму уплаченной госпошлины в сумме 1 100 рублей.
 
    Возвратить индивидуальному предпринимателю Быковскому Игорю Михайловичу сумму излишне уплаченной государственной пошлины в размере 1 900 рублей, выдав справку.
 
    На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия.
 
 
 
 
 
    Судья                                                                                               Б.В. Цыцыков