Решение от 07 июля 2009 года №А78-4939/2008

 
 
 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧИТИНСКОЙ ОБЛАСТИ
 
672000 г.Чита, ул. Выставочная, 6
 
http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru
 
 
 
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
 
РЕШЕНИЕ
 
 
 
    г.Чита                                                                                                          Дело №А78-4939/2008
 
    07 июля 2009 года
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 01 июля 2009 года
 
    Решение изготовлено в полном объёме 07 июля 2009 года
 
 
    Арбитражный суд в составе судьи Цыцыкова Б.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Судаковой Ю.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Индивидуального предпринимателя Иванова Александра Ивановича к Межрайонной инспекции ФНС России №4 по Забайкальскому краю, о признании частично недействительным решения №13-37/22 от 31.07.2008г.,
 
    при участии в судебном заседании:
 
    от заявителя: Белоусова С.В., представителя по доверенности от 20.10.2008г.,
 
    от налогового органа: Андреева А.А., представителя по доверенности от 05.06.2009г.,
 
 
    Заявитель - Индивидуальный  предприниматель  Иванов Александр Иванович (далее - заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратился в суд с уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России №4 по Забайкальскому краю (далее - налоговый орган), о признании  недействительным  решения №13-37/22 от 31.07.2008г., в части:
 
    - взыскания штрафа по п.2 ст.119 Налогового Кодекса РФ (далее - НК РФ) за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в размере 30% от суммы налога и 10% суммы налога в размере 15 290 рублей, в том числе за непредставление декларации по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за 2006 год в сумме 5 858 рублей, за непредставление декларации по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС)  за 4 квартал 2007 года в размере 9 432 рублей;
 
    - взыскания штрафа по п.1 ст.119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган при отсутствии признаков налогового правонарушения предусмотренного п.2 ст.119 НК РФ в размере 5% от суммы налога в размере 6 374,40 рублей, в том числе за непредставление декларации по НДФЛ за 2007 год, в сумме 4 809 рублей, за непредставление декларации по единому социальному налогу (далее - ЕСН) за 2007 год в сумме 1 565,40 рублей;
 
    - взыскания штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в размере 20% от неуплаченной суммы налога, в результате занижения налоговой базы, в размере 16 552,40 рублей, в том числе за неуплату НДФЛ за 2005 и 2007 годы, в сумме 7 970 рублей, за неуплату НДС за 4 квартал 2007 года в размере 5 390,20 рублей, за неуплату ЕСН за 2005 - 2007 годы, в сумме 3 192,20 рублей;
 
    - взыскания штрафа по ст.126 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный срок в налоговый орган документов в размере 50 рублей за каждый не представленный документ в размере 140 рублей;
 
    - взыскания пени в размере 20 756,73 рублей, в том числе по НДФЛ за 2005 - 2007 годы в размере 7 236,42 рублей, по НДС за 4 квартал 2007 года в размере 8 975,90 рублей, по ЕСН в федеральный бюджет за 2005 - 2007 годы в размере 3 338,46 рублей, по ЕСН в федеральный фонд обязательного медицинского страхования за 2005 - 2007 годы в размере 361,68 рублей, по ЕСН в территориальный фонд обязательного медицинского страхования за 2005 - 2007 годы в размере 844,27 рублей;
 
    - доначисления налогов в размере 422 021 рублей, в том числе НДФЛ за 2005 год в размере 9 660 рублей, НДФЛ за 2006 год в размере 29 290 рублей, НДФЛ за 2007 год в размере 160 298 рублей, НДС за 4 квартал 2007 года в размере 134 753 рублей, ЕСН в федеральный бюджет за 2005 год в размере 3 711 рублей, ЕСН в федеральный фонд обязательного медицинского страхования за 2005 год в размере 407 рублей, ЕСН в территориальный фонд обязательного медицинского страхования за 2005 год в размере 966 рублей, ЕСН в федеральный бюджет за 2006 год в размере 16 455 рублей, ЕСН в федеральный фонд обязательного медицинского страхования за 2006 год в размере 1 803 рублей, ЕСН в территориальный фонд обязательного медицинского страхования за 2006 год в размере 4 282 рублей, ЕСН в федеральный бюджет за 2007 год в размере 41 741 рублей, ЕСН в федеральный фонд обязательного медицинского страхования за 2007 год в размере 3 840 рублей, ЕСН в территориальный фонд обязательного медицинского страхования за 2007 год в размере 6 600 рублей, НДФЛ с выплат физическим лицам по договору найма в размере 8 215 рублей.
 
    В судебном  заседании заявитель уточненные заявленные требования поддержал и пояснил, что по материалам выездной налоговой проверки налоговым органом вынесено оспариваемое частично решение, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности, также ему  начислены пени и предложено уплатить доначисленные налоги. Всего по результатам проверки заявителем оспаривается сумма в размере  481 134,53 рублей.
 
    Заявитель считает указанное  решение неправомерным, поскольку налоговым органом сделан необоснованный вывод о том, что заявитель, в спорный период, являясь плательщиком единого налога на вмененный доход, занимался оптовой торговлей, так как реализовывал через свой розничный магазин автозапчасти юридическим лицам и предпринимателям, и соответственно должен был платить налоги по общей системе налогообложения.
 
    Налоговый орган заявленные требования не признал, по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнениях.
 
    Решением Арбитражного суда Читинской области от 12.12.2008г., заявленныетребования индивидуального предпринимателя Иванова Александра Ивановича, были удовлетворены и спорное решение в оспариваемой части было судом признано недействительным как противоречащее налоговому законодательству РФ.
 
    В апелляционной инстанции законность и обоснованность решения суда не проверялись.
 
    При рассмотрении кассационной жалобы поданной налоговым органом в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа указанный судебный акт об удовлетворении заявленных требований заявителя был отменен и дело направлено на новое рассмотрение в тот же арбитражный суд.
 
    Федеральным арбитражным судом Восточно-Сибирского округа в постановлении от 30.04.2009г., были даны указания, которые в соответствии с п.15 ч.2 ст.289 АПК РФ являются обязательными для арбитражного суда, вновь рассматривающего дело. В частности, кассационной инстанцией было дано указание о том, что при новом рассмотрении дела суду на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в материалах дела доказательств следует проверить правомерность требований предпринимателя об оспаривании решения налогового органа в части доначисления ему налогов, пени и штрафных санкций, а также о разрешении вопроса о распределении расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.
 
    Дело рассматривается в порядке ст. 200 АПК РФ.
 
    Повторно рассмотрев материалы дела, дополнительно представленные доказательства, выслушав доводы сторон, суд приходит к следующему.
 
    Иванов Александр Иванович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, основной государственный регистрационный номер 304753012700024, на налоговом учете состоит в Межрайонной инспекции ФНС России №4 по Забайкальскому краю, имеет Свидетельство о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя серии И №1997 от 14.03.1996г., выданное Администрацией г. Краснокаменска и Краснокаменского района Читинской области.
 
    Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), НДФЛ, НДС, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005г., по 31.12.2007г., НДФЛ удержанного налоговым агентом за период с 01.01.2005г., по 31.03.2008г.
 
    По результатам проверки налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки № 13-35/20 от 30.06.2008г., и было вынесено оспариваемое решение №13-37/22 от 31.07.2008г., «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которое было частично изменено решением УФНС по Забайкальскому краю от 27.08.2008г., № 2.22-22/182-ИП/14681 (в части ответственности).
 
    Суд считает оспариваемое в части решение налогового органа неправомерным, в связи со следующим.
 
    Согласно п.1 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается НК РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
 
    Уплата налога индивидуальным предпринимателем предусматривает замену уплаты налога на доходы, ЕСН (в отношении доходов, полученных от деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход). Плательщики ЕНВД не являются плательщиками налога на добавленную стоимость в отношении операций, осуществляемых в рамках деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход.
 
    В силу п.п. 6 и 7 п.2 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.
 
    На территории Читинской области система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход введена Законом Читинской области от 23.02.2002 N 416-ЗЧО «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности».
 
    Заявитель в проверяемом периоде осуществлял предпринимательскую деятельность по реализации автомобильных запчастей индивидуальным предпринимателям, производственным организациям и бюджетным учреждениям, уставная деятельность которых связана со строительством и ремонтом производственных помещений, добычей полезных ископаемых, строительством мостов, учебной деятельностью, охраной и содержанием под стражей заключенных, торговлей ГСМ, геологоразведочной деятельностью и т.д. При этом необходимо отметить, что часть юридических лиц, приобретавших в спорный период автозапчасти, является именно бюджетными организациями, как то Пожарная охрана, Городской отдел внутренних дел, ГУЗ Областная больница, Администрация города, Учебные заведения ( ПУ № 34, ПУ № 315 ), Районная поликлиника, Воинская часть № 2480 и т.д.
 
    В статье 346.27 НК РФ приведены определения основных понятий, используемых для целей обложения ЕНВД.
 
    В 2005 году под розничной торговлей в ст.346.27 НК РФ понималась торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.
 
    В соответствии со ст.346.27 НК РФ с 01.01.2006 г. под розничной торговлей для целей главы 26.3 НК РФ понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
 
    Налоговым законодательством РФ не регламентировано понятие договора розничной купли-продажи и не указано, в какой форме и на каких условиях он должен заключаться.
 
    Согласно п.1 ст.11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.
 
    Понятие договора розничной купли-продажи регламентировано п.1 ст. 492 Гражданского Кодекса РФ (далее – ГК РФ), согласно которому, по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
 
    В соответствии со ст.493 ГК РФ, сказано, что договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.
 
    Таким образом, обязательной простой письменной формы для составления договора розничной купли-продажи не требовалось, а всего лишь достаточно выдать покупателю          (при этом неважно какому – юридическому либо физическому лицу) надлежащий документ подтверждающий оплату и передачу товара, например кассовый чек, товарный чек или иной документ, например товарную накладную.
 
    Из приведенных правовых норм гражданского законодательства РФ, следует, что наличие указанного документа подтверждает заключение договора розничной купли-продажи.
 
    Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения» (принят и введен в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 № 242-ст): оптовая торговля – торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием. При этом к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки.
 
    В силу ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
 
    Правовой анализ представляет возможным установить разницу между ст.492 и ст.506 ГК РФ. Разница состоит не только в цели используемого покупателями товара, но и в том, что по договору розничной купли-продажи товар продается в розницу, т.е. через магазин, а по договору поставки товар закупается не через розничную сеть.
 
    Согласно п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997г., № 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ).
 
    Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.
 
    Таким образом, с 01.01.2006г., к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.
 
    Следовательно, основным критерием и определяющим признаком, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода (прибыли) и наличие или отсутствие торгового места, через который осуществляется продажа товаров, например магазин – розничная сеть.
 
    При этом НК РФ не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары через розничную сеть (магазин), обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для извлечения прибыли или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).
 
    Как установлено материалами дела и было судом указано ранее, автозапчасти у заявителя приобретались юридическими лицами, в т.ч. бюджетными учреждениями, и предпринимателями исключительно через магазин заявителя, о чем свидетельствуют договора аренды за проверяемый период с 2005 года  по 2007 год (в 2005г., договор аренды без номера от 01.01.2005 г., в 2006г., договор аренды № 42 от 01.01.2006г., в 2007г., договор аренды №42 от 01.02.2007г.), из смысла которых следует, что УМП «Жилищно-коммунальное управление» передало в аренду Заявителю помещение для организации и размещения магазина «Бриг».
 
    Также указанный вывод, что автозапчасти приобретались исключительно через магазин «Бриг» следует и из справок предоставленных в материалы дела Заявителем:
 
    ООО «МСУ-50», ГУ «1 отряд ФПС по Забайкальскому краю», ЗАО «Завод железобетонных изделий», филиал № 3 г. Краснокаменска ОАО «АТХМ», ООО ПКП «Союз и К», ИП Тимофеев Г.В., МУП «КАТП», ООО «МСУ № 92», МУП «Центральная районная поликлиника», ООО «УМиАТ», ООО «МСУ № 67», ОВД по г. Краснокаменску и Краснокаменскому району, филиал Краснокаменский ДЭУ ГУП «Читинавтодор», ОАО «Приаргунское производственное горно-химическое объединение», ГСУ СО «Кайлайстуйский дом-интернат для престарелых и инвалидов», ООО «Геологоразведочная экспедиция 324».
 
    Следует отметить, что при продаже товаров юридическим лицам и предпринимателям по безналичному или наличному расчету целью их приобретения в любом случае будет являться обеспечение их деятельности в качестве организации. Для иных целей указанная группа покупателей не приобретает товары. И в том случае если юридические лица и предприниматели приобретают товары оптом, то такие отношения регулируются договором поставки, а если через розничный магазин, как и имело место быть в данном случае, то такие отношение регламентируются договором розничной купли-продажи.
 
    Такой вывод согласуется с постановлениями ФАС ВСО от 04.03.2008г.,                       по делу №А58-2442/2006-Ф02-9377/2007, от 24.04.2008г., по делу                                      №А33-9546/2007-Ф02-1616/2008, от 29.05.2007г., по делу № А10-5646/06-Ф02-3076/2007.
 
    Кроме того, при оптовой торговле покупатели в любом случае извлекают прибыль. При этом будет прибыль от использования приобретенного товара в своей уставной деятельности у юридического лица (предпринимателя) или нет, определяется не приобретенными для уставной деятельности товарами, т.к. получение прибыли зависит от продажи вырабатываемого юридическими лицами товара и оказания услуг, которые юридические лица реализуют уже иным третьим лицам исходя из своей уставной деятельности.
 
    В том случае, если автозапчасти продаются юридическим лицам и предпринимателям исключительно для перепродажи, в таком случае, они всегда получают соответствующую прибыль от их перепродажи, а, следовательно, они уже не используют автозапчасти в своей уставной деятельности. И в этом случае явно следует оптовая торговля.
 
    В силу п.1 ст.2 ГК РФ, предпринимательская деятельность характеризуется следующими признаками: самостоятельная, осуществляемая на свой риск, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, осуществляемая юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями.
 
    Следовательно, розничная торговля – это отчуждение физическим и юридическим лицам товаров для личного их использования, не связанного с осуществлением данными лицами самостоятельной, рисковой, направленной на получение прибыли деятельности. А при осуществлении оптовой торговли целью приобретения товаров является их дальнейшее использование покупателями для получения прибыли.
 
    В материалах дела не содержится достаточных подтверждающих документов, о том, что юридические лица, приобретшие автозапчасти у Заявителя, получили с их использованием в своей уставной деятельности соответствующую прибыль. В спорном решении налогового органа также отсутствуют ссылки на конкретные документы, подтверждающие получение прибыли юридическими лицами, приобретшими автозапчасти у заявителя в спорный период.
 
    Следовательно, вывод налогового органа об оптовой торговле, неправомерен в отсутствии достоверно подтверждающих документов. Обратного налоговый орган документально не доказал.
 
    Ни один из покупателей заявителя не приобретал автозапчасти для последующей их перепродажи, а все использовали для личных целей.
 
    Судом первой инстанций также установлено, и подтверждается материалами дела, что продажа автозапчастей юридическим лицам, в т.ч. бюджетным, и индивидуальным предпринимателям производилась заявителем в розницу по договорам розничной купли-продажи, договоры на их поставку не заключались, что не противоречит ст.493 ГК РФ.
 
    Оплата товаров производилась покупателями на основании выставленных предпринимателем счетов, НДС не выделялся. Приобретенные товары использованы юридическими лицами для собственных нужд в основном для осуществления ремонтных работ и не реализовывались третьим лицам.
 
    Указанные выводы суда основаны также на представленных заявителем в материалы дела справках: ООО «МСУ-50», ГУ «1 отряд ФПС по Забайкальскому краю», ЗАО «Завод железобетонных изделий», филиал № 3 г. Краснокаменска ОАО «АТХМ», ООО ПКП «Союз и К», ИП Тимофеев Г.В., МУП «КАТП», ООО «МСУ № 92», МУП «Центральная районная поликлиника», ООО «УМиАТ», ООО «МСУ № 67», ОВД по г. Краснокаменску и Краснокаменскому району, филиал Краснокаменский ДЭУ ГУП «Читинавтодор», ОАО «Приаргунское производственное горно-химическое объединение», ГСУ СО «Кайлайстуйский дом-интернат для престарелых и инвалидов», ООО «Геологоразведочная экспедиция 324».
 
    Кроме того, налоговый орган, определяя у налогоплательщика оптовую торговлю в спорный период, исходил из того, что критерием ее определения является только торговля за безналичный расчет юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям. При этом в тот же спорный период заявитель реализовывал автозапчасти юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям и за наличный расчет. Однако налоговый орган посчитал, это розничной торговлей. Таким образом, налоговый орган определил оптовую торговлю исключительно по порядку расчетов, а не по цели использования приобретенного юридическими лицами и предпринимателями товара (автозапчастей), что прямо противоречит понятию розничной торговли, сложившемуся в правоприменительной практике, в соответствии с правовыми нормами Налогового и Гражданского законодательства РФ.
 
    Также судом установлено, что помимо автозапчастей заявитель реализовывал юридическим лицам и предпринимателям и иные сопутствующие товары на легковой транспорт, например: краски, растворители, тосол, огнетушители, автоаптечки и т. д. и т.п.
 
    На основании изложенного, суд считает, что налоговым органом не представлены доказательства дальнейшего использования товаров, приобретенных по указанным договорам, с целью извлечения прибыли покупателями.
 
    Следовательно, суд приходит к выводу о том, что форма расчетов в данном споре не является критерием для определения вида осуществляемой торговли - оптовой или розничной, в связи с чем отсутствуют основания для доначисления Заявителю налогов по общей системе налогообложения.
 
    Довод налогового органа о том, что в проверяемый период имели место сделки с контрагентами по договорам поставки, а не розничной купли-продажи судом не принят во внимание ввиду следующего.
 
    Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.
 
    Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.
 
    Как следует из текста представленных договоров поставки, стороны при их заключении не определили существенных условий, присущих для договора поставки, как-то предмет договора, сроки поставки. Вместе с тем, из текста договоров следует, что юридически лица приобретают у Заявителя товары на основании своих заявок. Однако как указал Заявитель в ходе рассмотрения судебного заседания, никаких заявок от контрагентов не поступало, никаких спецификаций не составлялось. В связи с этим, договора поставки фактически не исполнялись, а реализация товара осуществлялась по отдельным договорам розничной купли-продажи непосредственно в торговой точке исходя из имеющегося в наличии товара. Как указал заявитель, счета-фактуры выставлялись покупателям по их просьбе без выделения НДС, оплата производилась платежными поручениями также без налога, что допускается ст.ст.168, 173 НК РФ и о чем имеются соответствующие разъяснения Минфина РФ (письма от 16.04.2004г., № 04-03-11/61, от 18.03.2005г., № 03-06-04/68).
 
    Кроме того, поставка товара предполагает в себе поставку крупной партии автозапчастей, и, как правило, из другого города с выполнением обязательств в соответствующие сроки.
 
    Из указанного суд приходит к выводу о том, что договора поставки в силу ст. 432, 465 ГК РФ по сути являются не заключенными, о чем заявитель указал в ходе судебного разбирательства.
 
    Обратного доказательства, налоговым органом также в материалы дела не предоставлено.
 
    Кроме указанного, налоговым органом также не оспаривается, что в проверяемом периоде производились осмотры помещения магазина заявителя по вопросу достоверности физических показателей по ЕНВД. При этом было установлено, что площади торговых помещений соответствуют норме законодательства (не более 150 кв.м.), нарушений не установлено. Из указанного следует, что площадь магазина не может обеспечить возможности оптового товарооборота. Никаких складов у заявителя в проверяемый период не имелось.
 
    При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что осуществляемая предпринимателем деятельность по реализации товаров юридическим лицам и предпринимателям является розничной торговлей и подлежит налогообложению ЕНВД и у налогового органа, не было правовых оснований для доначисления предпринимателю спорных налогов, начисления соответствующих пеней, привлечения к налоговой ответственности.
 
    В соответствии с разъяснениями, Министерства налоговой службы Российской Федерации и Минфина РФ в 2004 – 2005 г.г., розничная торговля с использованием смешанной формы расчетов попадала под действие системы налогообложения в виде ЕНВД. Из изложенного следует, что в период 2003-2005гг., имели место изменения законодательства по понятию розничной и оптовой торговли. По указанным вопросам финансовыми и налоговыми органами давались противоречивые разъяснения по вопросам применения положений ст. 346.27 НК РФ. В этой связи Министерство финансов Российской Федерации письмом от 15.09.2005г., № 03-11-02/37 указало на возможность в данном случае не производить перерасчеты налоговых обязательств за 2003-2005 годы.
 
    Также суд обращает внимание, что в соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 20.10.2005 № 405-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Иванова Сергея Юрьевича на нарушение его конституционных прав абзацем восьмым ст.346.27 НК РФ", суд указал, аналогичный вывод.
 
    Иной подход к рассмотрению данного дела может нарушить единообразие в судебной практике, отраженной в Определениях ВАС РФ от 19.06.2007 № 7276/07, от 07.11.2007          № 14322/07.
 
    Согласно п.п. 3 п.1 ст.111 НК РФ одним из обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, признается выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа).
 
    В соответствии со ст.109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии его вины в совершении правонарушения.
 
    В силу пункта 35 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», содержится аналогичный вывод.
 
    Таким образом, на налогоплательщика не может быть возложена ответственность в связи с выполнением налогоплательщиком письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, в силу п.п.3 п.1 ст.111 НК РФ.
 
    Также в соответствии с ч.6 ст.108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.
 
    Вместе с тем, судом также проверены и расчеты по доходам, расходам и определению налогооблагаемой базы, произведенные налоговым органом в оспариваемом решении, а также в представленном налоговым органом уточненном расчете. В связи, с чем суд приходит к выводу о том, что расчеты, произведенные налоговым органом не позволяют достоверно установить обязанность заявителя по уплате налогов, т.к. расчеты, произведенные налоговым органом, по сути, являются абсолютно противоречивыми:
 
    Так, неуплата НДФЛ за 2006г., по решению налогового органа составила 29 290 рублей. Согласно решению сумма дохода составила 4 080 727 рублей, сумма произведенных расходов составила 3 830 916,22 рублей, налогооблагаемая база составила 249 810,78 рублей. Согласно уточненного расчета из суммы доходов налоговый орган исключил сумму в размере 8 640 рублей поступившую от бюджетных учреждений в результате чего неуплата НДФЛ за 2006г., составила 31 352 рублей (что значительно выше суммы указанного в спорном решении). При этом согласно расчету представленному Заявителем продажа товаров бюджетным учреждениям составила не 8 640 рублей, а 37 990 рублей (МУП «КАТП» - 3 800 рублей, МУЗ «ЦРП» - 3 600 рублей, ГУ «ДЭУ» - 25 550 рублей, ГУЗ «ОБ № 4» - 5 040 рублей ).
 
    Неуплата НДФЛ за 2007г., по решению налогового органа составила 160 298 рублей. Согласно решению сумма дохода составила 510 182 рублей, сумма произведенных расходов составила 10 798 156,26 рублей, налогооблагаемая база в решении вообще не выделена. Согласно уточненному расчету доход составил 4 080 727 рублей, расходы составили 3 777 123,21 рублей, налогооблагаемая база составила 1 076 742,79 рублей. При этом из суммы доходов, согласно уточненному расчету, налоговый орган исключил сумму в размере 8 640 рублей поступившую от бюджетных учреждений в результате чего неуплата НДФЛ за 2007г., составила 139 977 рублей. При этом согласно расчету представленному заявителем продажа товаров бюджетным учреждениям в 2007г., составила не 8 640 рублей, а 156 316 рублей (ФОПО-1 – 36 280 рублей, ИК 14/10 – 13 600 рублей, Администрация г. Краснокаменска – 95 190 рублей, ГРОВД – 8 000 рублей, ПУ № 34 – 1 606 рублей, ПУ № 315 – 1 640 рублей ).
 
    Аналогично расчеты произведены налоговым органом и по ЕСН.
 
    Неуплата НДС за четвертый квартал 2007г., по решению налогового органа составила 134 753 рублей. При этом сумма НДС была определена в связи с тем, что заявитель превысил сумму доходов за сентябрь – ноябрь 2007г., в размере более 2 000 000 рублей. Согласно уведомлению налогового органа с 01.04.2007г., по 31.04.2008г., заявитель был освобожден от обязанностей по уплате НДС. В соответствии с актом налогового органа сумма выручки заявителя за три последовательных месяца (сентябрь, октябрь и ноябрь 2007г.), составила 2 121 340 рублей. Согласно уточненному расчету налогового органа от бюджетных организаций поступило на расчетный счет заявителя в период с сентября по ноябрь 2007г., сумма в размере 124 760 рублей (п/п № 167 от 05.09.2007г., на сумму 7 130 рублей и п/п №682 от 28.11.2007г., на сумму 7 200 рублей – ГУ «1 отряд ФПС»; п/п №119 от 05.10.2007г., на сумму 1 640 рублей – ГОУ НПО «ПУ-315»; п/п №682 от 28.11.2007г., на сумму 28 557 рублей и п/п №692 от 30.11.2007г., на сумму 66 633 рублей – Администрация МР «г. Краснокаменск и Краснокаменский район»; п/п №682 от 28.11.2007г., на сумму 13 600 рублей – ФГУ ИК-10 ). Таким образом, выручка от юридических лиц, не являющихся бюджетными учреждениями, поступившая на расчетный счет заявителя в период с сентября по ноябрь 2007г., составила 1 996 580 рублей (2 121 340 рублей – 124 760 рублей). Следовательно, заявителем не превышена сумма доходов более 2 000 000 рублей.
 
    Таким образом, суд, исходя из методики, примененной налоговым органом, приходит к выводу об искажении им фактических налоговых обязательств заявителя. Устранение чего судом не представляется возможным, как по причине выборочного характера проведенной налоговой проверки, так и в виду того, что суд не вправе подменять собой налоговый орган и возлагать на себя обязанности присущие ему как органу иной, исполнительной власти, снимая с него своим волевым решением ответственность за допущенные нарушения, дозволяя предполагать допущение возможности устранения их последствий судом при разрешении спора с его участием.
 
    В силу названных норм налогового законодательства, равно как и ч.1 ст.65, и ч.5 ст.200 АПК РФ, налоговый орган обременен обязанностью доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия). При этом данная обязанность применительно к настоящему спору не исчерпывается доказыванием правомерности выводов относительно неверного толкования положений НК РФ и системы налогообложения, примененной заявителем, но и правильности исчисления сумм налогов, дополнительно предложенных ему к уплате на основании обжалованного решения.
 
    Иной вывод противоречит законодательно установленному распределению бремени доказывания и безосновательно ведет к понуждению проверки деятельности заявителя за налоговый орган и за рамками срока, отведенного для проверки.
 
    Из положений ст.65 АПК РФ следует, что обязанность доказывания правомерности принятия акта возлагается на соответствующий орган, принявший оспариваемое решение, а п.6 ст.108 НК РФ как уже было указано судом ранее предусмотрена презумпция невиновности налогоплательщика.
 
    В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта  или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или нормативно-правовому акту, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
 
    Согласно ст.201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный  правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, указывает на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.
 
    На основании изложенного суд считает, что налоговым органом в ходе рассмотрения дела не доказана обоснованность и правомерность оспариваемого решения, и соответственно заявленные требования подлежат удовлетворению в оспариваемой части в полном объеме.
 
    Руководствуясь статьями 110, 167-170, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
 
РЕШИЛ:
 
 
    Заявленные требования удовлетворить.
 
    Признать недействительным решение №13-37/22 от 31.07.2008г., в части:
 
    - взыскания штрафа по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в размере 30 % от суммы налога и 10% суммы налога в размере 15 290 рублей, в том числе за непредставление декларации по налогу на доходы физических лиц за 2006 год в сумме 5 858 рублей, за непредставление декларации по налогу на добавленную стоимость  за 4 квартал 2007 года в размере 9 432 рублей;
 
    - взыскания штрафа по п.1 ст.119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган при отсутствии признаков налогового правонарушения предусмотренного п.2 ст.119 НК РФ в размере 5% от суммы налога в размере 6 374,40 рублей, в том числе за непредставление декларации по налогу на доходы физических лиц за 2007 год, в сумме 4 809 рублей, за непредставление декларации по единому социальному налогу за 2007 год в сумме 1 565,40 рублей;
 
    - взыскания штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в размере 20% от неуплаченной суммы налога, в результате занижения налоговой базы, в размере 16 552,40 рублей, в том числе за неуплату налога на доходы физических лиц за 2005 и 2007 годы, в сумме 7 970 рублей, за неуплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 года в размере 5 390,20 рублей, за неуплату единого социального налога за 2005 - 2007 годы, в сумме 3 192,20 рублей;
 
    - взыскания штрафа по ст.126 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный срок в налоговый орган документов в размере 50 рублей за каждый не представленный документ в размере 140 рублей;
 
    - взыскания пени в размере 20 756,73 рублей, в том числе по налогу на доходы физических лиц за 2005 - 2007 годы в размере 7 236,42 рублей, по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 года в размере 8 975,90 рублей, по единому социальному налогу в федеральный бюджет за 2005 - 2007 годы в размере 3 338,46 рублей, по единому социальному налогу в федеральный фонд обязательного медицинского страхования за 2005 - 2007 годы в размере 361,68 рублей, по единому  социальному налогу в территориальный фонд обязательного медицинского страхования за 2005 - 2007 годы в размере 844,27 рублей;
 
    - доначисления налогов в размере 413 806 рублей, в том числе налога на доходы физических лиц за 2005 год в размере 9 660 рублей, налога на доходы физических лиц за 2006 год в размере 29 290 рублей, налога на доходы физических лиц за 2007 год в размере 160 298 рублей, налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 года в размере 134 753 рублей, единого социального налога в федеральный бюджет за 2005 год в размере 3 711 рублей, единого социального налога в федеральный фонд обязательного медицинского страхования за 2005 год в размере 407 рублей, единого социального налога в территориальный фонд обязательного медицинского страхования за 2005 год в размере 966 рублей, единого социального налога в федеральный бюджет за 2006 год в размере 16 455 рублей, единого социального налога в федеральный фонд обязательного медицинского страхования за 2006 год в размере 1 803 рублей, единого социального налога в территориальный фонд обязательного медицинского страхования за 2006 год в размере 4 282 рублей, единого социального налога в федеральный бюджет за 2007 год в размере 41 741 рублей, единого социального налога в федеральный фонд обязательного медицинского страхования за 2007 год в размере 3 840 рублей, единого социального налога в территориальный фонд обязательного медицинского страхования за 2007 год в размере 6 600 рублей.
 
    Межрайонной инспекции ФНС России №4 по Забайкальскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. 
 
    На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия.
 
    На решение, не вступившее в законную силу, может быть подана апелляционная жалоба в порядке и сроки, установленные ст.ст. 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
 
 
 
 
    Судья                                                                                               Б.В. Цыцыков