Решение от 01 декабря 2008 года №А78-4566/2008

 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧИТИНСКОЙ ОБЛАСТИ
 
672000, г. Чита, ул. Выставочная 6
 
www.arbitr.chita.ru; E-mail: info@chita.arbitr.ru
 
 
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
 
 
РЕШЕНИЕ
 
 
    г. Чита                                                                                                                             А78-4566/2008
 
    01 декабря 2008 г.                                                                                                                  С3-11/176
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 28 ноября 2008 года.
 
    Полный текст решения изготовлен 01 декабря 2008 года.
 
 
    Арбитражный суд Читинской области в составе судьи Минашкина Д.Е.,
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кочневой О.Н.,
 
    рассмотрел в открытом судебном заседании
 
    дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Омега» о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите от 14 августа 2008 года № 14-09-67 в части
 
 
    при участии в судебном заседании:
 
    от заявителя: Уманского Я.И. – представителя по доверенности от 26.09.08 г., Морозова А.В. – представителя по доверенности от 26.09.08 г.,
 
    от МРИ ФНС РФ № 2: Бадмаевой Ц.Ц. – гл. госналогинспектора по доверенности от 01.10.08 г., Семеновой С.Н. – зам. начальника юридического отдела по доверенности от 10.04.08 г.
 
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Омега» обратилось в суд с заявлением, в последующем уточненным (заявление об уточнении от 25.11.08 г.), о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите от 14 августа 2008 года № 14-09-67 (о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения) в части начисления и возложения на Общество с ограниченной ответственностью «Омега» обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в общей сумме 12938253 руб.; налога на доходы физических лиц в общей сумме 225390 руб.; единого социального налога в общей сумме 31262 руб.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в общей сумме 16065 руб.; пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 2441129,95 руб.; пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 42230,23 руб.; пени за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 5664,99 руб.; пени за несвоевременную уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование  в сумме 3326,51 руб.; штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость (п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ) в сумме 2587650,60 руб.; штрафа за неполное перечисление налога на доходы физических лиц (ст. 123 Налогового кодекса РФ) в сумме 83314,80 руб.; штрафа за неполную уплату единого социального налога (п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ) в сумме  6252,40 руб.; штрафа за предоставление справок о доходах, выплаченных физическим лицам, с заведомо недостоверными сведениями (п. 2 ст. 126 Налогового кодекса РФ) в сумме 5000 руб., возложения на ООО «Омега» обязанности произвести уменьшение убытков, исчисленных при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 и 2006 г.г. в общей сумме 3547071 руб., в том числе: 2118784 руб. (2005 г.) и 1428287 руб. (2006 г.), возложения на ООО «Омега», как налогового агента обязанности по удержанию и перечислению в бюджет доначисленных сумм налога на доходы физических лиц за 2005 г. в сумме 21989 руб., за 2006 г. в сумме 162319 руб., за период с 01.01.07 г. по 30.11.07 г. в сумме 7072 руб. непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме, а также совершению иных, предусмотренных п. 6 оспариваемого решения действий, обусловленных произведенными доначислениями.
 
    Представители заявителя поддержали его требования, с учётом уточнений.
 
    Представители налогового органа в судебном заседании оспорили требования общества по основаниям,  изложенным в отзыве и дополнениях к нему, просили в их удовлетворении отказать.
 
    Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы представителей сторон, суд установил следующие обстоятельства.
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Омега» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1037550035577, местонахождение: 672014, г. Чита, ул. Пограничная, 17, ИНН 7535014220.
 
    Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите в отношении общества проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт № 14-09-69 ДСП от 14 июля 2008 г. и принято решение № 14-09-67 от 14 августа 2008 г. о привлечении Общества с ограниченной ответственности «Омега» к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 2587650,60 руб.; за неуплату сумм единого социального налога за 2005, 2006 г.г. в размере 6252,40 руб.; предусмотренной статьёй 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2005, 2006 г.г., за период с 01.01.07 г. по 30.11.07 г., за период с 01.01.04 г по 30.11.07 г., в виде штрафа в общем размере 83354 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление документов в виде штрафа в размере 9600 руб. и за предоставление справок по форме 2-НДФЛ за 2005, 2006 г.г. с заведомо недостоверными сведениями в виде штрафа в размере 5000 руб.
 
    Указанным решением обществу начислены пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 2441129,95 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 21494,29 руб., по налогу на доходы физических лиц, не являющихся налоговыми агентами в сумме 36743,23 руб., по единому социальному налогу в сумме 5664,99 руб., по страховым взносам на ОПС в сумме 3485,74 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 12938253 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 225390 руб., по единому социальному налогу за 2005, 2006 г.г. в размере 31262 руб., по страховым взносам на ОПС за 2005, 2006 г.г. в размере 16834 руб., а также исполнить иные предложения, содержащиеся в пунктах 3.2., 3.3., 4-7 резолютивной части решения.
 
    Общество, полагая решение налоговой инспекции нарушающим его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативного акта налоговой инспекции частично недействительным.
 
    Согласно пункту 3 решения в нарушение пункта 4 статьи 170 НК РФ налогоплательщиком неправомерно отнесены к вычету суммы налога на добавленную стоимость при отсутствии раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (услугам), в т.ч. основным средствам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
 
    Так, ООО «Омега» с июня 2006 г. осуществляло деятельность по производству пенобетона, плитки тротуарной, гвоздей, которая в соответствии со статьей 146 НК РФ облагается налогом на добавленную стоимость и долевое строительство жилого дома со встроенными нежилыми помещениями по ул. Ленина (Баргузинская) своими силами и с привлечением других лиц за счет средств инвесторов.
 
    В соответствии с подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ реализация жилых домов, жилых помещений и долей в них не облагается налогом на добавленную стоимость. При этом сумма денежных средств, получаемая застройщиком по договору участия в долевом строительстве на оплату услуг застройщика, облагается налогом на добавленную стоимость.
 
    Налогоплательщиком неправомерно отнесены на вычет суммы налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам) в размере 10188783 руб., в т.ч. за июль 2006 г. – 2240791 руб., за август 2006 г. – 2109237 руб., за сентябрь 2006 г. – 205325 руб., за октябрь 2006 г. – 1148970 руб., за ноябрь 2006 г. – 2219529 руб., за декабрь 2006 г. – 2264931 руб.
 
    По данным эпизодам суд учитывает следующее.
 
    Между ООО «Омега» и ЗАО работников «Народное предприятие Читагражданпроект» 03.03.2006 г. был заключен договор о совместной деятельности по строительству многоквартирного жилого дома с нежилым помещением и подземной автостоянкой по ул. Ленина в г. Чите. Результатом совместной деятельности является жилой дом с комплексом инженерных сетей, сданный в эксплуатацию.
 
    В соответствии с пунктами 2.3. и 2.4. названного договора застройщик-1 (ООО «Омега») выполняет функции заказчика при подготовке и выполнении строительно-монтажных работ на объекте, а застройщик-2 (ЗАОр «НП Читагражданпроект») – функции заказчика в процессе подготовки проектной документации, договоров аренды земельного участка для строительства, получения разрешения на строительство.
 
    В последующем ООО «Омега» заключает договоры о долевом участии в строительстве, предметом которых является участие в долевом строительстве, связанное с привлечением денежных средств участника (физического или юридического лица, с которыми заключается договор) для долевого строительства застройщиком (заявителем) многоквартирного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями по адресу: г. Чита, Ингодинский административный район, ул. Ленина, 17, и получает соответствующую оплату по ним.
 
    В соответствии с пунктом 2.2. договора о долевом участии в строительстве определена общая сумма инвестиционных вложений, а согласно пункту 2.4. договора определено, что часть суммы инвестиционных вложений в размере 3% относится на вознаграждение за услуги застройщика.
 
    Заявителем как застройщиком в рамках исполнения таких договоров о долевом участии в строительстве, были получены соответствующие денежные средства.
 
    В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признаётся реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.
 
    В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).
 
    В соответствии с подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.
 
    Письмом ФНС России от 02.08.2005 г. № ММ-6-03/632 до территориальных налоговых органов было доведено письмо Министерства финансов РФ от 12.07.2005 г. № 03-04-01/82 о порядке исчисления налога на добавленную стоимость застройщиками по операциям, связанным с осуществлением деятельности в рамках договоров долевого участия в строительстве после вступления в силу Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».
 
    Согласно названному письму Минфина РФ на основании пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона цена договора участия в долевом строительстве может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.
 
    На основании подпункта 2 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса РФ в случае если денежные средства, полученные налогоплательщиком, не связаны с оплатой реализованных этим налогоплательщиком товаров (работ, услуг), то такие денежные средства в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость не включаются.
 
    Учитывая изложенное, денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства в порядке возмещения затрат застройщика на строительство (создание) объекта долевого строительства, не подлежат включению в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость у застройщика при условии, что строительство осуществляется подрядными организациями без выполнения строительно-монтажных работ силами застройщика. При этом сумма денежных средств, получаемая застройщиком согласно договору участия в долевом строительстве на оплату услуг застройщика, облагается налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.
 
    В случае если организация, являющаяся по договору участия в долевом строительстве застройщиком, своими силами или своими силами с привлечением других лиц обязуется построить объект недвижимости, то есть застройщик непосредственно выполняет строительно-монтажные работы, то на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 162 Кодекса денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства, включаются в налоговую базу у застройщика как авансовые платежи, полученные в счет предстоящего выполнения работ.
 
    В соответствии с положениями пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
 
    Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.
 
    В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.
 
    При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
 
    При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.
 
    Налоговым органом не представлено в дело соответствующих доказательств того, что ООО «Омега» не выполняло своими силами строительно-монтажные работы, а полученные от дольщиков денежные средства полномерно не являлись платежами за услуги застройщика. В тексте оспариваемого решения не зафиксировано, и налоговым органом в ходе судебного разбирательстве не оспорено, что данный вопрос фактически не исследовался проверкой, и что он подкреплен соответствующими первичными документами, в связи с чем, расценивается судом как невыполнение контролирующим органом положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ.
 
    С учётом названных норм права и фактических обстоятельств дела, налоговый орган не доказал, что у ООО «Омега» в спорных периодах имелась обязанность по ведению раздельного учета операций, подлежащих обложению НДС и освобождённых от него, с целью получения соответствующих налоговых вычетов, а потому его вывод в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 6821188 руб., связанного с долевым участием заявителя в строительстве, признаётся судом необоснованным. В этой связи начисление штрафа в размере 1364237,60 руб., а также начисление пени на сумму 1286988,12 руб. (см. расчет пени по решению), является неправильным.
 
    Из содержания оспариваемого решения следует, что в нарушение пункта 1 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ налогоплательщиком неправомерно отнесены к вычету суммы налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам несуществующей организации – ООО «Дискавери-ВЭС» за август 2006 г. – 1192578 руб. по с/ф № 00000025 от 01.08.06 г., за ноябрь 2006 г. – 1713359 руб. – без наличия счета-фактуры. Всего на сумму 2905937 руб.
 
    Из материалов дела усматривается, что сумма НДС в размере 1192578 руб. была заявлена к вычету обществом по счёту-фактуре № 00000025 от 01.08.06 г., отраженного в книге покупок за период с 01.07.06 г. по 30.09.06 г. (№ п/п 42), а сумма 1713359 руб. по счету-фактуре № 44 от 06.11.2006 г., отраженного в книге покупок ООО «Омега» за период с 01.11.06 г. по 30.11.06 г.
 
    В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, либо приобретаемых для перепродажи.
 
    На основании пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.
 
    Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.
 
    В подтверждение заявленного вычета по счёту-фактуре № 44 от 06.11.06 г. заявителем в дело не представлено никаких документов. Более того, им в ходе судебного разбирательстве указано на невозможность их представления. В этой связи, заявленный обществом на указанную сумму вычет по НДС не может быть расценён судом как обоснованный.
 
    Что касается вычета по счету-фактуре № 00000025 от 01.08.06 г., то ввиду того, что в деле отсутствуют документы, свидетельствующие об оприходовании заявителем продукции по данному счёту, вывод инспекции об отказе в вычете на сумму 1192578 руб. признаётся судом правомерным.
 
    Также при признании правомерности позиции налогового органа в указанной части суд учитывает и то, что в соответствии с письмом ИФНС России по г. Ангарску Иркутской области от 13.03.2008 г. № 3654 дсп такой ИНН как 3801073241 по контрагенту заявителя «Дискавери-ВЭС» не присваивался, что свидетельствует о нереальности произведения операций по спорным счетам названного контрагента заявителя.
 
    В нарушение пункта 1 статьи 172 НК РФ в декабре 2006 г. налог на добавленную стоимость в сумме 138543 руб. отнесён на вычет без счетов-фактур и документов, подтверждающих оплату по ним.
 
    В ходе судебного разбирательства установлено, что сумма указанного вычета, не принятого проверкой, возникла в результате отклонения между показателями книги покупок общества за декабрь 2006 г. и налоговой декларации по НДС за указанный период. Так, согласно представленной в дело копии книги покупок за период с 01.12.2006 г. по 31.12.2006 г. сумма «входного НДС» составляет 2126388,84 руб., тогда как сумма НДС, заявленная к вычету по налоговой декларации за декабрь 2006 г., отражена в сумме 2264931 руб. Данное обстоятельство явилось поводом для отказа в принятии к вычету суммы налога в размере 138543 руб. (2264931 руб. – 2126388,84 руб.).
 
    Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
 
    В силу пункта 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
 
    Суд полагает, что вывод контролирующего органа в данной части является правильным, поскольку из представленных обществом в дело документов (см. опись документов по эпизоду начисления НДС за декабрь 2006 г. – доначисление НДС в размере 138543 руб.) в подтверждение несения затрат на сумму в размере 142016 руб., исчисленных с авансовых платежей, полученных в счёт предстоящих поставок товаров, по счетам-фактурам №№ 00000044 от 01.12.06 г. (НДС 10747,44 руб.), 00000043 от 01.12.06 г. (НДС 17118 руб.), 00000051 от 28.12.06 г. (НДС 114151 руб.), и ошибочно не учтённых обществом за декабрь 2006 г., не усматривается соблюдения обществом требований положений статей 171 и 172 НК РФ, поскольку представленные документы в своей совокупности и системной связи, не подтверждают доводов заявителя об обоснованности таких вычетов, а потому не принимаются судом.
 
    При этом суд также учитывает следующие обстоятельства.
 
    Исходя из норм пунктов 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ счёт-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.
 
    В соответствии с пунктом 3 указанной статьи, налогоплательщик обязан составить счёт-фактуру, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, если иное не предусмотрено пунктом 4 настоящей статьи:
 
    1) при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с настоящей главой, в том числе не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии со статьей 149 настоящего Кодекса;
 
    2) в иных случаях, определенных в установленном порядке.
 
    Пунктом 8 названной статьи предусмотрено, что порядок ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж устанавливается Правительством Российской Федерации.
 
    В соответствии с пунктом 7 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 2 декабря 2000 года № 914, покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке.
 
    С 30.05.2006 г. Правительством РФ на основании его постановления № 283 от 11.05.06 г. указанный пункт дополнен абзацами, в соответствии с которыми при необходимости внесения изменений в книгу покупок, запись об аннулировании счёта-фактуры производится в дополнительном листе книги покупок за налоговый период, в котором был зарегистрирован счёт-фактура до внесения в него исправлений. Дополнительные листы книги покупок являются её неотъемлемой частью.
 
    Позиция общества о том, что несмотря на техническую ошибку, допущенную им в книге покупок за декабрь 2006 г. ввиду неучтения в ней ряда счетов-фактур на спорную сумму, не может являться основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС при соблюдении статей 169, 171 и 172 НК РФ, не принимается судом, так как с учётом названных правовых норм регистрация счетов-фактур в книге покупок является обязанностью покупателя, а внесение изменений в книгу покупок путём оформления дополнительных листов при выявлении ошибок – возможностью соблюсти такие обязательства, чего обществом сделано не было, и расценивается судом как нарушение условий заявления налоговых вычетов по НДС в названной части.
 
    Согласно решению инспекции в нарушение пункта 1 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ неправомерно отнесён к вычету налог на добавленную стоимость в сумме 323115 руб. по с/ф № 00003285 от 01.11.06 г., выставленного ОАО «Водоканал-Чита», тогда как оплата за оказанные работы произведена заявителем за ЗАО «Народное предприятие Читагражданпроект» по п/п № 346 от 03.11.06 г.
 
    Позиция налогового органа в указанной части неправомерна.
 
    Согласно договору № 314 от 07.08.2006 г. ОАО «Водоканал-Чита» и ЗАОр «НП Читагражданпроект» пришли к соглашению о присоединении многоквартирного жилого дома с нежилыми помещениями и подземной автостоянкой по ул. Ленина (угол ул. Баргузинская) к водопроводным и канализационным сетям ОАО «Водоканал-Чита».
 
    Пунктом 2.1.1. договора ОАО «Водоканал-Чита» разрешает ЗАОр «НП Читагражданпроект» присоединение объекта к сетям водоснабжения и водоотведения в соответствии с техническими условиями № 314 от 07.08.06 г., выданными ОАО «Водоканал-Чита», принимает работу и предоставляет право ЗАОр «НП Читагражданпроект» на заключение договора на водоснабжение и водоотведение.
 
    Из пункта 3.1. договора следует, что ЗАОр «НП Читагражданпроект» оплачивает 2118200 руб. за право присоединения объекта к сетям водоснабжения и водоотведения ОАО «Водоканал-Чита», с суточным объемом водоснабжения и водоотведения в количестве 151,3 м3/сут.
 
    При этом по условиям договора между ООО «Омега» и ЗАО работников «Народное предприятие Читагражданпроект» от 03.03.2006 г. о совместной деятельности по строительству многоквартирного жилого дома с нежилым помещением и подземной автостоянкой по ул. Ленина в г. Чите (п. 2.3. и п. 2.4.) застройщик-1 (ООО «Омега») выполняет функции заказчика при подготовке и выполнении строительно-монтажных работ на объекте, а застройщик-2 (ЗАОр «НП Читагражданпроект») – функции заказчика в процессе подготовки проектной документации, договоров аренды земельного участка для строительства, получения разрешения на строительство.
 
    В соответствии с пунктом 4.1.1. этого договора застройщик-1 принимает на себя обязанности по произведению оплаты за подключение здания к инженерным сетям.
 
    В исполнение условий названных договоров ОАО «Водоканал-Чита» выставляет счёт-фактуру № 00003285 от 01.11.2006 г. ООО «Омега» на общую сумму 2118200 руб. (в т.ч. НДС 323115,25 руб.), который оплачивается заявителем по платёжному поручению № 346 от 03.11.2006 г. в полном объёме, а соответствующая операция находит своё отражение в первичном учёте ООО «Омега» (карточка счета 76.5 за 2006 г., оборотно-сальдовая ведомость по счету 76.5).
 
    При таких обстоятельствах, ввиду отсутствия претензий налогового органа к порядку оформления счёта-фактуры № 00003285 от 01.11.2006 г., её регистрации в книге покупок общества за соответствующий период, а также оприходования полученной услуги заявителем в своём учёте, суд полагает, что ООО «Омега» соблюдены условия для получения спорного налогового вычета, а потому в соответствующей части оспоренное решение подлежит признанию судом незаконным.
 
    Из обжалуемого решения также следует, что в нарушение пункта 1 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ налогоплательщиком произведен налоговый вычет без счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога в размере 2322200 руб., в том числе: за 3 квартал 2005 г. – 431782 руб., за 2 квартал 2006 г. – 1890418 руб.
 
    Судом в ходе разбирательства установлено, что сумма налогового вычета, не принятого проверкой за 3 квартал 2005 г., возникла в результате отклонения между показателями книги покупок общества и налоговой декларации по НДС за указанный период. Так, согласно представленной в дело копии книги покупок за период с 01.07.05 г. по 30.09.05 г. сумма «входного НДС» составляет 714721,96 руб., тогда как сумма НДС, заявленная к вычету по налоговой декларации за этот период, отражена в сумме 1149616 руб. (в решении ошибочно указано как 1146503 руб.).
 
    Кроме того, по аналогичным основаниям проверкой не принята в состав налоговых вычетов по НДС за 2 квартал 2006 г. сумма 1890418 руб. (в книге покупок за период с 01.04.06 г. по 30.06.06 г. отражена сумма налога в размере 160285,29 руб., а по налоговой декларации – 2050703 руб.).
 
    Суд полагает, что исключение проверкой из состава вычетов по НДС спорных сумм является правильным.
 
    В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.
 
    Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ (в редакции Федерального закона № 166-ФЗ) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.
 
    Данная норма в редакции Федерального закона № 119-ФЗ предполагает возможность произведения налоговых вычетов на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.
 
    В периоде 2006 г. действовала новая редакция указанной нормы, в соответствии с которой налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.
 
    Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.
 
    Из представленных обществом в дело документов в подтверждение обоснованности вычетов за 3 квартал 2005 г. (см. описи документов и платежных документов по эпизоду начисления НДС за 3-й квартал 2005 г.),  следует, что в налоговой декларации за указанный период (раздел 2.1. строка 14 код строки 380) отражена общая сумма НДС, подлежащая вычету в размере 1149616 руб. Вместе с тем, сумма НДС по приложенным счетам-фактурам составляет 1095659,75 руб. Расхождение этих показателей на сумму 53956,25 руб. общество объясняет тем, что в результате перемещения бухгалтерских документов после пожара, часть счетов-фактур была утрачена.
 
    При этом, исследовав указанные документы в совокупности и системной взаимосвязи, суд не может согласиться с позицией заявителя ввиду того, что им не представлены в дело доказательства принятия к учёту товаров (работ, услуг) по соответствующим счетам-фактурам, являющиеся необходимым условием для признания обоснованности налогового вычета. По аналогичным основаниям судом не принимается довод ООО «Омега» о незаконности решения контролирующего органа в части непринятия к вычету сумм НДС за 2 квартал 2006 г. в размере 1890418 руб., а также с учётом следующего.
 
    Исходя из норм пунктов 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ счёт-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.
 
    В соответствии с пунктом 3 указанной статьи, налогоплательщик обязан составить счет-фактуру, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, если иное не предусмотрено пунктом 4 настоящей статьи:
 
    1) при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с настоящей главой, в том числе не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии со статьей 149 настоящего Кодекса;
 
    2) в иных случаях, определенных в установленном порядке.
 
    Пунктом 8 названной статьи предусмотрено, что порядок ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж устанавливается Правительством Российской Федерации.
 
    В соответствии с пунктом 7 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 2 декабря 2000 года № 914, покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке.
 
    С 30.05.2006 г. Правительством РФ на основании его постановления № 283 от 11.05.06 г. указанный пункт дополнен абзацами, в соответствии с которыми при необходимости внесения изменений в книгу покупок, запись об аннулировании счёта-фактуры производится в дополнительном листе книги покупок за налоговый период, в котором был зарегистрирован счёт-фактура до внесения в него исправлений. Дополнительные листы книги покупок являются её неотъемлемой частью.
 
    Позиция общества о том, что несмотря на техническую ошибку, допущенную им в книге покупок за 2 квартал 2006 г. ввиду неучтения в ней ряда счетов-фактур на спорную сумму, не может являться основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС при соблюдении статей 169, 171 и 172 НК РФ, не принимается судом, так как с учётом названных правовых норм регистрация счетов-фактур в книге покупок является обязанностью покупателя, а внесение изменений в книгу покупок путём оформления дополнительных листов при выявлении ошибок – возможностью соблюсти такие обязательства, чего обществом сделано не было, и расценивается судом как нарушение условий заявления налоговых вычетов по НДС.
 
    Допущенная налоговым органом в решении ошибка в части указания на сумму НДС по данным декларации налогоплательщика в размере 1146503 руб. (раздел 3, стр. 4 оспариваемого решения) вместо 1149616 руб. (по данным декларации плательщика), по мнению суда, не нарушает прав последнего, поскольку не привела к неправомерному доначислению сумм налога за указанный период.
 
    В решении также отражено, что в нарушение пунктов 1, 9 статьи 165 НК РФ для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0% при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта в октябре 2004 г. по ГТД № 10612050/251004/0008650 на сумму 2373723 руб., налогоплательщиком не представлены в налоговый орган в 180-дневный срок – до 22.04.2005 г., считая с даты оформления региональным таможенным органом грузовой таможенной декларации документы, предусмотренные подпунктами 1-4 пункта 1 статьи 165 НК РФ, в связи с чем, налогоплательщиком не исполнена обязанность по исчислению и уплате в бюджет НДС в размере 427270 руб.
 
    Суд находит такой вывод инспекции состоятельным.
 
    Между Манчжурской экспортно-импортной компанией с ограниченной ответственностью «Шэн-Юань» и ООО «Омега» был заключен контракт № MSHY-2004-366 от 05.03.2004 г. на поставку леса круглого и пиломатериалов. Товар был разрешен к выпуску, в том числе, по ГТД № 10612050/251004/0008650 (ППД № 10612050/150704/0005315), с учётом отметки таможенного органа 27.10.2004 г., и вывезен за пределы таможенной территории РФ, о чем свидетельствуют представленные налоговым органом в дело письмо Забайкальской таможни от 04.06.08 г. № 38-05-09/3111, ведомость банковского контроля от 16.05.08 г., ГТД № 10612050/251004/0008650.
 
    С целью подтверждения права применения налоговой ставки 0% для исчисления НДС за октябрь 2004 г., заявителем в налоговый орган согласно статье 165 НК РФ была представлена налоговая декларация за указанный период с приложением документов по реестру.
 
    В указанном пакете документов, представленных по реестру отсутствовали: контракт (копия контракта) налогоплательщика с иностранным лицом на поставку товара за пределы таможенной территории РФ; выписка банка, подтверждающая фактическое поступление выручки от иностранного лица - покупателя указанного товара на счет налогоплательщика в российском банке, зарегистрированный в налоговых органах; грузовая таможенная декларация (её копия) с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товаров в режиме экспорта; копии транспортных, товаросопроводительных, документов с отметками пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации.
 
    Непредставление указанных документов представителями общества в судебном заседании ничем не опровергнуто.
 
    На основании подпунктов 1-4 пункта 1 статьи 165 НК РФ (в редакции спорного периода) при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 статьи 164, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов (или особенностей налогообложения) и налоговых вычетов в налоговые органы, если иное не предусмотрено пунктами 5 - 7 статьи 164 настоящего Кодекса, представляются следующие документы: контракт (копия контракта) налогоплательщика с иностранным лицом на поставку товара за пределы таможенной территории Российской Федерации. Если контракты содержат сведения, составляющие государственную тайну, вместо копий полного текста контракта представляется выписка из него, содержащая информацию, необходимую для проведения налогового контроля (в частности, информацию об условиях поставки, о сроках, цене, виде продукции); выписка банка, подтверждающая фактическое поступление выручки от иностранного лица - покупателя указанного товара на счет налогоплательщика в российском банке, зарегистрированный в налоговых органах; грузовая таможенная декларация (ее копия) с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товаров в режиме экспорта, и российского таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории Российской Федерации (далее - пограничный таможенный орган); копии транспортных, товаросопроводительных, таможенных и (или) иных документов с отметками пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации.
 
    Пунктами 9 и 10 данной статьи предусмотрено, что документы, указанные в пунктах 1, 2 и 3 настоящей статьи, представляются налогоплательщиками для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов при реализации товаров (работ, услуг), указанных в подпунктах 1 - 4 пункта 1 статьи 164, в срок не позднее 180 дней, считая с даты оформления региональными таможенными органами грузовой таможенной декларации на вывоз груза в режиме экспорта.
 
    Если по истечении 180 дней, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта налогоплательщик не представил документы, подтверждающие фактический экспорт товаров, а также выполнение работ (оказание услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией указанных товаров, указанные операции по поставке товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат налогообложению по ставкам соответственно 10 процентов или 20 процентов. Если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые органы документы, обосновывающие применение налоговой ставки в размере 0 процентов, уплаченные суммы налога подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 настоящего Кодекса.
 
    Документы, указанные в настоящей статье, представляются налогоплательщиками для обоснования применения налоговой ставки 0 процентов одновременно с представлением налоговой декларации.
 
    На основании абзаца второго пункта 9 статьи 167 Кодекса в случае, если на 181-й день считая с даты помещения товаров под таможенный режим экспорта полный пакет документов, предусмотренных статьей 165 Кодекса, не собран, налогоплательщик обязан включить стоимость реализованных на экспорт товаров в налоговую базу, определив момент ее формирования с даты отгрузки товара, исчислить сумму налога на добавленную стоимость и уплатить его.
 
    Невыполнение названных действий является неуплатой налога в результате занижения налоговой базы, неправомерного бездействия налогоплательщика, влекущих применение ответственности, установленной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога, а также начисление пени по ним в порядке статьи 75 НК РФ, начиная со 181-го дня.
 
    При указанных обстоятельствах суд не находит оснований для признания незаконным оспариваемого решения в этой части.
 
    С учётом всего вышеизложенного, суд полагает, что решение инспекции № 14-09-67 от 14.08.08 г. подлежит признанию незаконным в части доначисления НДС в размере 7144303 руб. (6821188 руб. + 323115 руб.), а также в части начисления пени по статье 75 НК РФ в этой связи на сумму 1347983,13 руб. (1286988,12 руб. + 60955,01 руб.). Что касается предъявления штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость по итогу проверки в размере 2587650,60 руб., то суд отмечает следующее.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.
 
    В силу пункта 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 г. № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.
 
    Как установлено в ходе судебного разбирательства и подтверждается материалами дела, штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 2587650,60 руб. исчислен со всей доначисленной суммы налога на добавленную стоимость в размере 12938253 руб., складывающейся из выявленной проверкой недоимки по налогу, в том числе: 6821188 руб. (признана судом неправомерно предъявленной), 427270 руб. за октябрь 2004 года (ввиду наступления обязанности по её уплате 27.10.04 г.), 431782 руб. за 3 квартал 2005 г., 1890418 руб. за 2 квартал 2006 г., 1192578 руб. за август 2006 г., 1713359 руб. за ноябрь 2006 г., 323115 руб. (признана судом неправомерно предъявленной) и 138543 руб. за декабрь 2006 г.
 
    Таким образом, с учётом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и положений статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о том, что налоговая инспекция при привлечении к ответственности налогоплательщика обоснованно не учла переплату, на которую указывает заявитель, со ссылкой на справки №№ 122648 09-09/3873 по состоянию на 14 августа 2008 г., 120895 09-09-3646 по состоянию на 01 января 2005 г., от 01 февраля 2007 г. (к сумме 95558 руб.), 120180 по состоянию на 20 января 2007 г., 120186 по состоянию на 20 октября 2005 г., 120183 по состоянию на 20 сентября 2006 г., 120182 по состоянию на 20 декабря 2006 г., 120895 по состоянию на 01 января 2005 г., и выписку из лицевого счета за период с 01.01.2006 г. по 13.12.2006 г., поскольку из указанных справок и выписки следует, что они содержат сведения о датах существующих переплат, числящихся после периодов, в которых выявлены соответствующие недоимки по налогу, что в данном случае правового значения не имеет, поскольку наличие сумм переплат имеет значение лишь в периодах, предшествующих периодам, в которых выявлена неуплата сумм налогов. Соответствующих данному обстоятельству доказательств заявителем в дело не представлено.
 
    Поэтому, подлежит признанию незаконным оспоренный ненормативный акт налогового органа в части предъявления штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС на сумму 1428860,60 руб. (6821188 руб. + 323115 руб.)*20%.
 
    Согласно пункту 4 решения № 14-09-67 от 14.08.08 г. налоговым агентом в 2005 году производилось сокрытие доходов, полученных налогоплательщиками, и не исполнена обязанность по правильности исчисления и удержания налога на доходы физических лиц, установленная подпунктом 1 пункта 3 статьи 24, пунктом 3 статьи 226 НК РФ, в отношении Карпец Т.В. В этой связи установлено неучтение дохода в сумме 63750 руб., неверное применение стандартных налоговых вычетов, приведших к неуплате НДФЛ в бюджет на сумму 8729 руб.
 
    По аналогичным основаниям произведено доначисление налога на доходы физических лиц в отношении Карпец Т.В. за 2006 год на сумму 7423 руб.
 
    Относительно таких выводов контролирующего органа суд приходит к следующему.
 
    В соответствии с трудовым договором (контрактом) № 2 ООО «Омега» принимает на работу с 01.08.2005 г. гражданку Карпец Татьяну Валентиновну на должность инспектора отдела кадров. Согласно пункту 11 контракта работнику устанавливается зарплата 500 руб. в месяц.
 
    Согласно представленных в дело копий карточки счёта 70 за 2005 год, расчётных ведомостей за август-декабрь 2005 г., платежных ведомостей за август-декабрь 2005 г. №№ 8-12, сумма дохода данного физического лица за названный период составила 11250 руб. (2250 руб.*5 мес.). Указанный доход был отражён обществом в своём первичном учёте и соответствует показателям, заявленным ООО «Омега» в реестре сведений о доходах физических лиц за 2005 г., представленного в налоговый орган.
 
    По трудовым взаимоотношениям Карпец Т.В. с заявителем за 2006 год последним своему работнику был выплачен доход на сумму 29736,36 руб., о чём свидетельствуют карточка счёта 70, расчётные и платежные ведомости за указанный период. Выплаченная налогоплательщику сумма дохода в сумме 29736,36 руб. отражена налоговым агентом в реестре сведений о доходах общества за 2006 г., представленного в налоговый орган 06.03.2007 г.
 
    Согласно статье 24 Налогового кодекса РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
 
    Статьёй 226 Кодекса определено, что российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, приведенные в пункте 2 этой статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить налог, исчисленный в соответствии со статьей 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей.
 
    Пунктом 1 статьи 210 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы при исчислении налога на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 названного Кодекса.
 
    В соответствии со статьей 226 НК РФ российские организации признаются налоговыми агентами в отношении всех доходов физического лица, источником которых является организация, за исключением доходов, указанных в пункте 2 данной статьи.
 
    Согласно пункту 7 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.
 
    По мнению суда, налоговым органом не представлено в дело необходимых доказательств, свидетельствующих о неучтении заявителем сумм доходов Карпец Т.В. за 2005 и 2006 г.г. в размерах 8729 руб. и 7423 руб. соответственно, а потому выводы контролирующего органа о необходимости удержания спорных сумм не принимаются судом.
 
    Что касается позиции налоговой проверки о нарушении заявителем подпункта 1 пункта 3 статьи 24, статьи 207 и пункта 3 статьи 224 НК РФ в части неправомерного применения налоговой ставки по НДФЛ в отношении нерезидентов, и что привело к неполной уплате налога в бюджет за 2005 г. в сумме 13260 руб., за 2006 г. в сумме 154700 руб., за период с 01.01.07 г. по 30.11.07 г. в сумме 7072 руб., то суд приходит к следующему.
 
    Согласно оспариваемому решению (пункт 4) налоговым агентом в нарушение подпункта 1 пункта 3 статьи 24, статьи 207 и пункта 3 статьи 224 НК РФ в отношении доходов, полученных физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами РФ неправомерно применена налоговая ставка в размере 13%. В соответствии с данной нормой налоговая ставка в отношении таких доходов применяется в размере 30%.
 
    Так, согласно сведениям Управления ФМС России по Читинской области о наличии разрешений на привлечение иностранной рабочей силы, установлено, что ООО «Омега» имеет разрешения на привлечение иностранной рабочей силы в 2005 г. Согласно табелей учета рабочего времени с августа по декабрь 2005 г. трудовых договоров, заключенных обществом с иностранными работниками на выполнение работ, книги учёта заработной платы за 2005 г., налоговым агентом исчислен налог на доходы 34 физическим лицам, не являющимся налоговыми резидентами РФ по ставке 13%.
 
    По аналогичным основаниям налоговым органом установлено неправомерное применение налоговой ставки за 2006 г. и за период с 01.01.07 г. по 30.11.07 г.
 
    В силу статьи 207 НК РФ (в редакции периодов 2005-2006 г.г.) налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.
 
    Понятие налогового резидента до 01.01.2007 г. содержалось в пункте 2 статьи 11 Налогового кодекса РФ и применялось в отношении физических лиц, фактически находящихся на территории Российской Федерации не менее 183 дней в календарном году.
 
    Федеральным законом РФ № 137-ФЗ от 27.07.06 г. с 01.01.2007 г. статья 207 Налогового кодекса РФ дополнена пунктами 2 и 3, в соответствии с которыми налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев. Период нахождения физического лица в Российской Федерации не прерывается на периоды его выезда за пределы Российской Федерации для краткосрочного (менее шести месяцев) лечения или обучения.
 
    Независимо от фактического времени нахождения в Российской Федерации налоговыми резидентами Российской Федерации признаются российские военнослужащие, проходящие службу за границей, а также сотрудники органов государственной власти и органов местного самоуправления, командированные на работу за пределы Российской Федерации.
 
    В соответствии с пунктом 3 статьи 224 НК РФ налоговая ставка устанавливается в размере 30 процентов в отношении всех доходов, получаемых физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации.
 
    В подтверждение того, что иностранные граждане, нанятые для работы в ООО «Омега» в периоды 2005-2006 г.г., с 01.01.07 г. по 30.11.07 г., не являлись налоговыми резидентами, по которым ставка НДФЛ должна была составлять 30%, налоговым органом в дело представлены копии запроса в УФМС по Читинской области от 31.01.08 г. № 15-34/114/7165, ответа УФМС по Читинской области от 29.02.08 г. № 4-2/382 (с приложением списка граждан КНР на 5 листах), табелей учёта использования рабочего времени за периоды август-декабрь 2005 г., январь-март 2006 г., май-декабрь 2006 г., январь-декабрь 2007 г., платёжные ведомости за август-декабрь 2005 г., январь-декабрь 2006 г.
 
    Проанализировав указанные документы, суд приходит к выводу о том, что только эти документы в отсутствие иных доказательств, подтверждающих период нахождения граждан КНР в Российской Федерации, сами по себе не могут свидетельствовать об их убытии за пределы России после нахождения на её территории менее 183 дней за спорные периоды, в связи с чем, вывод налогового органа о необходимости применения обществом в отношении таких налогоплательщиков ставки 30% вместо 13%, ничем не подкреплён, и является несостоятельным.
 
    В этой связи, а также с учётом выводов суда относительно Карпец Т.В., подлежит признанию незаконным пункт 6 резолютивной части решения налогового органа, содержащий указание обществу на удержание доначисленных сумм НДФЛ за 2005 г. в части суммы 21989 руб. (8729 руб.+13260 руб.), за 2006 г. в части суммы 162123 руб. (7423 руб.+154700 руб.), за период с 01.01.07 г. по 30.11.07 г. в части суммы 7072 руб., а также содержащий иные указания, обусловленные необоснованными доначислениями.
 
    Что касается вывода налоговой проверки по вопросу не включения в состав доходов общества за 2006 г. суммы 196 руб., связанной с оплатой предприятием за физическое лицо (Екатеринчук М.Ю.) административного штрафа, то заявитель в этой части решение инспекции не оспаривает, как и не оспаривает пени, приходящиеся на указанную сумму в размере 66 руб., а также штраф по статье 123 НК РФ в размере 39,20 руб.
 
    Как следует из содержания решения, в нарушение пункта 1 и пункта 6 статьи 226 НК РФ за период с 01.06.04 г. по 30.11.07 г. перечисление налоговым агентом сумм исчисленного и удержанного НДФЛ производилось позднее дня, следующего за днём фактического получения налогоплательщиком дохода, и не исполнена обязанность по перечислению в бюджет суммы исчисленного и удержанного налога в размере 225390 руб., в связи с чем, обществу проверкой начислены пени в размере 15941,29 руб., а также предъявлен штраф по статье 123 НК РФ на сумму 45078 руб.
 
    Сумму пени в размере 15941,29 руб. общество не оспаривает, однако указывает на отсутствие недоимки по НДФЛ в сумме 225390 руб., и, соответственно на отсутствие состава правонарушения, за которое ему предъявлен штраф по статье 123 НК РФ в размере 45978 руб.
 
    Суд относительно этого момента учитывает следующее.
 
    Пунктами 1, 6 статьи 226 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей. Налог с доходов адвокатов исчисляется, удерживается и уплачивается коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро и юридическими консультациями.
 
    Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.
 
    В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.
 
    Согласно представленной в дело справке общества, в период 2004-2007 г.г. датой начисления заработной платы является последний день месяца, а датой фактического получения выплат доходов является 15 число, следующее за отчётным месяцем.
 
    По представленным в дело документам (см. опись документов по эпизоду доначисления НДФЛ за 2004-2007 г.г. в размере 225390 руб.), ООО «Омега» в период с 01.06.04 г. по 30.11.2007 г. было начислено НДФЛ в размере 1089445 руб., а уплачено в размере 866040,76 руб. (журнал-ордер и ведомость по счету 68.1, платежные поручения). Данные обстоятельства налоговым органом подтверждены.
 
    При этом по платежному поручению № 824 от 17.12.2007 г. заявителем произведена уплата НДФЛ за ноябрь 2007 г. в размере 189966 руб. (с учётом того, что 15.12.2007 г. – выходной день), не учтённого проверкой.
 
    Таким образом, с учётом начислений по налогу и сумм фактической уплаты по нему, а также имеющихся в деле доказательств, суд не может согласиться с позицией налогового органа о неправомерном неполном перечислении НДФЛ за период с 01.06.04 г. по 30.11.07 г. в размере 225390 руб., поскольку за указанный спорный период обществом была несвоевременно внесена в бюджет сумма 33438,24 руб. (1089445 руб. – 866040,76 руб. – 189966 руб.), являющаяся суммой неуплаченного в установленный срок удержанного налога, на которую подлежат начислению пени в порядке статьи 75 НК РФ.
 
    Также суд учитывает и то, что налоговым периодом по НДФЛ в силу положений статьи 216 Налогового кодекса РФ признаётся календарный год, а потому без учёта показателей начислений декабря 2007 г., а также произведенных обществом сумм начислений, удержаний и уплаты за данный период, вывод налоговой проверки не может быть признан судом обоснованным.
 
    При этом ответственности за несвоевременное перечисление НДФЛ налоговыми агентами законодательством о налогах и сборах не установлена, а несвоевременное перечисление удержанного налоговым агентом НДФЛ не составляет объективную сторону правонарушения, предусмотренного статьёй 123 Налогового кодекса РФ.
 
    Соответственно, доначисление проверкой суммы НДФЛ в размере 225390 руб. и предъявление штрафа по статье 123 НК РФ в сумме 45078 руб., является незаконным.
 
    В соответствии с содержанием пунктов 5 и 6 оспариваемого решения проверкой правильности исчисления ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование установлено, что ООО «Омега» применена схема уклонения от уплаты ЕСН и страховых взносов на ОПС путём неполного отражения в бухгалтерском и налоговом учёте и отчетности сумм выплат в пользу физического лица (по Карпец Т.В.).
 
    В результате занижения налоговой базы установлена неполная уплата единого социального налога, в том числе: за 2005 г. – 16574 руб., за 2006 г. – 14688 руб., и страховых взносов на ОПС за 2005 г. – 8925 руб., за 2006 г. – 7909 руб.
 
    С учётом вывода суда о недоказанности налоговой инспекцией факта неучтения заявителем дохода по Карпец Т.В. за 2005 и 2006 г.г., суд полагает, что доначисление заявителю за 2005 и 2006 г.г. единого социального налога в размерах 16574 руб. и 14688 руб., начисление пени по нему в порядке статьи 75 НК РФ на сумму 5664,99 руб.. а также применение мер ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕСН в виде штрафа в общих размерах 3314,80 руб. и 2937,60 руб. соответственно, доначисление страховых взносов на ОПС за 2005 и 2006 г.г. в суммах 8925 руб. и 7140 руб. (7909 руб. – 769 руб. (доначисление по страховым взносам на ОПС, связанное с неучтением отпускных в сумме 8227 руб., не оспоренного обществом) ралоговой проверки не может быть признан судом обоснованным.д,орое предъявлен штраф90 руб.. ству _________________________также необоснованно.
 
    По вопросу наложения штрафа по пункту 2 статьи 126 НК РФ за предоставление справок о доходах, выплаченных физическим лицам по форме 2-НДФЛ за 2005-2006 г.г. с заведомо недостоверными сведениями, в размере 5000 руб., суд приходит к следующему.
 
    Как пояснили представители налоговой инспекции, наложение такого штрафа связано с тем, что согласно справке филиала ОАО Банк ВТБ в г. Чите от 12.02.08 г. № 11/723000 и справке ООО «Омега» от 04.05.06 г., сумма дохода Карпец Татьяны Валентиновны с целью получения кредита, была обозначена обществом за период с 01.07.04 г. по момент составления справки в размере 15000 руб. в среднем за месяц, тогда как среднемесячный заработок данного лица по данным сведений о доходах, представленных обществом за 2005-2006 г.г. составил меньшую сумму, что расценено как заведомая недостоверность сведений, отраженных в справках формы 2-НДФЛ, представленных инспекции.
 
    Суд находит такой аргумент налогового органа недостаточно убедительным.
 
    В соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.
 
    Пунктом 2 статьи 126 Налогового кодекса РФ установлено, что непредставление налоговому органу сведений о налогоплательщике, выразившееся в отказе организации предоставить имеющиеся у нее документы, предусмотренные настоящим Кодексом, со сведениями о налогоплательщике по запросу налогового органа, а равно иное уклонение от предоставления таких документов либо предоставление документов с заведомо недостоверными сведениями, если такое деяние не содержит признаков нарушения законодательства о налогах и сборах, предусмотренного статьей 135.1 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере пяти тысяч рублей.
 
    В соответствии с частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
 
    Таким образом, налоговый орган должен доказать представление документов (справок формы 2-НДФЛ за 2005-2006 г.г.) с заведомо недостоверными сведениями, а также умысел налогового агента, направленный на введение в заблуждение налогового органа относительно полученного Карпец Т.В. дохода и, соответственно, начисления налога на доходы физических лиц.
 
    Между тем суд, оценив представленные налоговым органом доказательства, не усмотрел, что сведения о фактических доходах и начисленных налогах по отношению к Карпец Т.В. за 2005-2006 г.г., содержащиеся в уже ранее исследованных судом при рассмотрении вопроса по НДФЛ и ЕСН документах, не совпадающие с представленными сведениями из банка по его справке от 12.02.08 г. № 11/723000, сами по себе не свидетельствуют о представлении документов (справок формы 2-НДФЛ) обществом в налоговый орган с заведомо недостоверными сведениями, а потому наложение штрафа в этой связи, признаётся судом необоснованным.
 
    Относительно указания контролирующим органом на необходимость уменьшения обществом убытков, исчисленных при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 и 2006 г.г. в суммах 2118784 руб. и 1428287 руб. соответственно, суд отмечает следующее.
 
    Позиция налоговой инспекции, изложенная в пункте 5 резолютивной части оспариваемого решения, в части уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 год последним в ходе судебного разбирательства признана (протокол с/з от 25.11.2008 г.).
 
    Пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2001 года № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации.
 
    В подтверждение несения затрат за 2006 год обществом в материалы дела представлены первичные документы: счета-фактуры, журналы проводок, требования-накладные, бухгалтерские справки, накладные, акты приёма-передачи средств, авансовые отчеты, расходные кассовые ордера, платежные документы (см. описи документов и платежных документов, представляемых по эпизоду определения налоговым органом базы по налогу на прибыль за 2006 г. с соответствующими приложениями) на общую сумму затрат, заявленных налогоплательщиком в налоговой декларации по налогу на прибыль указанного периода.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
 
    При исследовании судом соответствующих документов по затратам общества за 2006 г. заявитель также выразил согласие с позицией налогового органа об уменьшении заявленных в завышенных размерах убытков этого периода на общую сумму 37922,88 руб. (14877,43 руб. + 23045,45 руб.) ввиду невозможности представления всех первичных документов, обосновывающих данные затраты.
 
    Относительно оставшейся суммы, исключенной проверкой из состава убытков общества, суд после изучения соответствующих первичных документов общества (см. см. описи документов и платежных документов, представляемых по эпизоду определения налоговым органом базы по налогу на прибыль за 2006 г. с соответствующими приложениями) полагает, что произведенные обществом расходы соответствуют требованиям, предъявляемым положениями статьи 252 НК РФ, а потому не могут быть исключены из заявленных обществом убытков за 2006 г. в размере 1390364,12 руб. (1428287 руб. – 37922,88 руб.), в связи с чем, оспариваемое решение подлежит признанию судом незаконным в соответствующей части.
 
    Расходы по государственной пошлине подлежат распределению в порядке статьи 110 АПК РФ, с учётом положений пункта 5 Информационного письма ВАС РФ № 117 от 13.03.07 г. «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации». При этом, исходя из неимущественного характера требований заявителя, и невозможности в этой связи применить положения части 1 статьи 110 АПК РФ, регламентирующих распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований, суд полагает разумным отнести расходы по государственной пошлине в размере 2000 руб. за рассмотрение заявления на налоговый орган, а расходы по государственной пошлине в размере 1000 руб. за обеспечение иска, оставить на заявителе.
 
    Учитывая изложенное, руководствуясь ч.ч. 4, 5 ст. 96, ст.ст. 110, 167-170, 197, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд
 
 
РЕШИЛ:
 
 
    Заявленные ООО «Омега» требования удовлетворить частично.
 
    Признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите от 14 августа 2008 года № 14-09-67 в части привлечения Общества с ограниченной ответственностью «Омега» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1428860,60 руб., за неполную уплату сумм единого социального налога в результате занижения налоговой базы за 2005 г. в виде штрафа в общем размере 3314,80 руб., за 2006 г. в виде штрафа в общем размере 2937,60 руб., предусмотренной статьёй 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2005, 2006 г.г. в виде штрафа в размере 3230,40 руб., за  неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2005, 2006 г.г., за период с 01.01.07 г. по 30.11.07 г. в виде штрафа в размере 35006,40 руб., за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц, подлежащего перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2004 г. по 30.11.2007 г. в виде штрафа в размере 45078 руб., предусмотренной пунктом 2 статьи 126 НК РФ за предоставление справок о доходах, выплаченных физическим лицам, по форме 2-НДФЛ за 2005, 2006 г.г. с заведомо недостоверными сведениями в виде штрафа в размере 5000 руб., в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1347943,13 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 5487 руб., по налогу на доходы физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами в сумме 36743,23 руб., по единому социальному налогу в общей сумме 5664,99 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в общей сумме 3326,51 руб., в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 7144303 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 225390 руб., по единому социальному налогу за 2005 г. в общей сумме 16574 руб., за 2006 г. в общей сумме 14688 руб., по страховым взносам на ОПС за 2005 г. в сумме 8925 руб., за 2006 г. в сумме 7140 руб., пункта 5 его резолютивной части, содержащего указание на уменьшение убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учёта при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. на 1390364,12 руб., пункта 6 его резолютивной части, содержащего указание на удержание доначисленной суммы налога на доходы физических лиц за 2005 г. в сумме 21989 руб., за 2006 г. в сумме 162123 руб., за период с 01.01.2007 г. по 30.11.2007 г. в сумме 7072 руб., непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме, и содержащего иные указания, обусловленные необоснованными доначислениями, как несоответствующее Налоговому кодексу РФ.
 
    В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.
 
    Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Омега», зарегистрированного в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1037550035577, местонахождение: 672014, г. Чита, ул. Пограничная, 17, ИНН 7535014220, расходы по государственной пошлине в размере 2000 руб., перечисленной по платежному поручению № 594 от 27.08.2008 г. за рассмотрение заявления.
 
    Обеспечительные меры, принятые Арбитражным судом Читинской области по определению от  02 сентября 2008 года по данному делу – отменить.
 
    Решение может быть обжаловано в течение месяца в арбитражный суд апелляционной инстанции.
 
 
    Судья                                                                                                                  Д.Е. Минашкин