Решение от 06 ноября 2009 года №А78-4415/2009

А78-4415/2009
 
 
 
 
 
 
 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ
 
672000 г.Чита, ул. Выставочная, 6
 
http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru
 
 
 
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
 
РЕШЕНИЕ
 
 
 
    г.Чита                                                                                                Дело №А78-4415/2009
 
    06 ноября 2009 года
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 30 октября 2009 года
 
    Решение изготовлено в полном объёме 06 ноября 2009 года
 
 
    Арбитражный суд Забайкальского края в составе судьи  Якимова А.А.
 
    при ведении протокола секретарем судебного заседания Намсараевой А.Б.,
 
    дело по иску Открытого акционерного общества «Региональное управление строительства» к 1. Федеральной службе безопасности Российской Федерации, 2. Обществу с ограниченной ответственностью «Дархан Сервис» 1) о признании аукциона недействительным  2) о признании недействительным государственного контракта и обязании возвратить полученные по государственному контракту денежные средства
 
    при участии в судебном заседании:
 
    от истца – Щепиной Ю.С., представителя по доверенности от 25.09.02008 года;
 
    от ответчика-1 – Косолова Д.Г.,  представителя по доверенности от 05.05.2009 года;
 
    от ответчика-2 – Прокопьева А.А., представителя по доверенности от 30.10.2009 года.
 
 
    Открытое акционерное общество «Региональное управление строительства» обратилось в Арбитражный суд Читинской области с исковым заявлением (с учетом двух уточнений) к Федеральной службе безопасности Российской Федерации 1) о признании недействительным аукциона на право заключения государственного контракта на строительство 60 квартирного жилого дома в пгт.Забайкальск, расположенного по адресу: пгт.Забайкальск, ул.Железнодорожная, 1Б от 08 июля 2009 года 2) о признании недействительным государственного контракта на строительство 60 квартирного жилого дома в пгт.Забайкальск, расположенного по адресу: пгт.Забайкальск, ул.Железнодорожная, 1Б, заключенного ответчиком с победителем аукциона и обязании ООО «Дархан Сервис» возвратить ФСБ России 7 971 061 руб., полученных по государственному контракту.
 
    В соответствии с пунктом 4 части 1 Федерального закона от 08.02.2009 №6-ФЗ «О создании Арбитражного суда Забайкальского края» дело рассмотрено Арбитражным судом Забайкальского края.
 
    Определением суда от 21.08.2009 года судом к участию в деле в качестве третьего лица, без самостоятельных требований, было привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Дархан Сервис».
 
    Определением суда от 25.09.2009 года судом к участию в деле в качестве второго ответчика было привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Дархан Сервис».
 
    Представитель истца в судебном заседании требования поддержала в полном объеме и пояснила, что в ходе аукциона велись переговоры между членами комиссии и участником под №1, осуществлялась переигровка шагов, не объявлялась максимальная начальная цена контракта, фиксировались две карточки вместо одной первой, не было зафиксировано, что предпоследнее предложение сделал не только АТХМ, но и ОАО «Региональное управление строительства». Высказала мнение, что между ответчиками существует некий сговор. Вышеуказанные нарушения привели к сумятице при проведении аукциона и ограничили право истца на добросовестную конкуренцию. В случае проведения аукциона без нарушений возможно истец мог выиграть данный аукцион.
 
    Представитель 1-ответчика в судебном заседании иск не признал и пояснил, что все участники аукциона были в равных условиях в процессе проведения аукциона. В программе, которая высчитывала шаги аукциона, произошла техническая ошибка, по этому поводу велись переговоры. Антимонопольный орган проверил видеозапись по поступившей жалобе, по результатам которого не были зафиксированы выводы о наличии недобросовестной конкуренции. В ходе проведения аукциона переговоры не велись, а лишь делались замечания. Указанные истцом нарушения не носят существенный характер и не влияют на результат аукциона, т.к. право истца на состязательную конкуренцию не ограничили.
 
    Представитель ответчика-2 считал, что заявленные требования не подлежат удовлетворению. Пояснил, что ответчиком-2 при 34 шаге было сделано предложение, истцу ничего не мешало при 35 шаге аукциона сделать свое предложение. Доводы истца о сговоре надуманны. Аукцион был проведен в соответствии с требованиями закона. В ходе проведения аукциона переговоры не велись, а лишь делались замечания представителем АТХМ. ООО «Дархан Сервис» переговоры не вел. Указанные истцом нарушения не нарушают его прав.
 
    Выслушав пояснения сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.
 
    08 июля 2009 года отделом капитального строительства в Забайкальском регионе Управления капитального строительства 7 службы обеспечения деятельности ФСБ России был проведен аукцион на право заключения государственного контракта на строительство 60 квартирного жилого дома в пгт.Забайкальск, расположенного по адресу: пгт.Забайкальск, ул.Железнодорожная, 1Б.
 
    К участию в аукционе были допущены три участника, подавшие соответствующие заявки: ОАО «Региональное управление строительства», ОАО «АТХМ», ООО «Дархан Сервис».
 
    По результатам аукциона его победителем 1-ответчиком было признано ООО «Дархан Сервис» как лицо, предложившее наименьшую цену – 86 947 606 рублей 60 копеек.
 
    20 июля 2009 года с победителем торгов – ООО «Дархан Сервис» – был подписан государственный контракт.
 
    В соответствии с представленными в дело актами выполненных работ и справками формы КС-3 на данный момент 2-ответчиком выполнены по контракту работы на сумму 2 028 939 руб.
 
    Согласно просмотренной и приобщенной к материалам дела видеозаписи (протокол судебного заседания от 16.09.2009г. – т. 2 л.д. 142-143) в судебном заседании судом установлен следующий порядок проведения оспоренного аукциона.
 
    «Аукционист открывает аукцион, объявляет его предмет, указывает, что присутствуют 7 членов единой комиссии из восьми. Под карточкой №1 – ОАО «АТХМ», под №2 – ОАО «Региональное управление строительства», под №3 – ООО «Дархан Сервис». Начальная цена составляет 97 693 940 рублей. Аукционист объявляет первый шаг в 5%,  что составляет в ценовом эквиваленте в 4 884 697 рублей. Предлагает делать предложения. Предложений нет. Аукционист далее в связи с отсутствием предложений снижает шаг аукциона на 0,5 %, что составляет 4,5 %. Текущая цена контракта составляет в 92 809 243 рубля. Аукционист объявляет второй шаг, снижает на 0,5 %, текущая цена контракта составляет 87 924 546 рублей».
 
    Представитель истца просила в судебном заседании обратить внимание на первые переговоры среди членов комиссии и участников, однако их содержание на материалах видеозаписи невозможно определить. Представитель 1-ответчика при этом пояснил, что существует определенная программа для расчета цены шага аукциона, вследствие неправильного расчета цены очередного шага, был переигран второй шаг аукциона.
 
    «После этих переговоров второй шаг аукциона отыгран повторно. Следующий шаг аукциона снижается на 0,5 %, и так далее в связи с отсутствием предложений, шаг снижен до 0,5 %. Шаг аукциона снижен до 0,5 %, цена контракта составляет 97 205 470 рублей 30 копеек, аукционист предлагает сделать свои предложения. Первым поднимает участник аукциона под номером 2, вторым под номером 3, а затем участник под 1 номером. Аукционист фиксирует карточку участника под номером 2. На что отреагировал участник под номером 1, указав о не фиксации второй по очередности карточки. После чего по указанию членов комиссии был переигран данный шаг, и первым поднял участник под №1, которого зафиксировали, затем поднял №3».
 
    Представителю истца указал в судебном заседании на незаконность переигровки шага, нарушение его прав, поскольку не зафиксировали его первую поднятую карточку участника №2.  
 
    «Аукционист объявляет о снижении цены в соответствии с шагом аукциона на 0,5 %. Текущая цена контракта составляет 96 717 000 рублей 60 копеек. Аукционист предлагает делать свои предложения по этой цене. Первым сделал свое предложение участник под №2, а за ним №1. Участник под № 1 высказался о необходимости фиксации двух карточек,  после чего аукционистом по указанию членов аукционной комиссии был переигран шаг, и первым сделал предложение участник под №1.  Аукцион продолжен. Объявлена следующая цена контракта 96 228 530,90 руб. при шаге 0,5%. Первым предложение поступило от участника под номером 1, вторым от  участника под номером 2. Аукционист фиксирует обе карточки последовательно. Аукцион продолжен в соответствии с шагами. На 31 этапе аукционист предлагает делать свои предложения, цена контракта составляет 87 924 546 рублей, при шаге 0,5 %. Аукционист предлагает делать свои предложения. Первым сделал участник под №2, за ним №1. Аукционист объявляет 32 этап, цена контракта составляет 87 436 076 рублей 30 копеек, первым сделал предложение №1, за ним №2. На 33 этапе цена контракта составила 86 947 606 рублей 60 копеек, аукционист предлагает сделать свои предложения, и аукционист фиксирует участника под номером 3, единственно поднявшего карточку. На 34 этапе при цене контракта в 86 459 136 рублей 90 копеек ни один из участников аукциона не делает предложений. Объявляется победитель – участник под номером 3, сделавший последнее предложение по цене 86 947 606 рублей 60 копеек. Аукционист объявляет предпоследнее предложение 87 436 076 рублей 30 копеек за участником под номером 1 и закрывает аукцион».
 
    Ссылаясь на факты переговоров ОАО АТХМ с членами комиссии, запрещенные законом, незаконную фиксацию двух карточек, переигровку шагов, необъявление при каждом шаге максимальной цены контракта, истец заявил настоящий иск.
 
    Оценив материалы дела и доводы сторон, суд приходит к следующим выводам.
 
    В соответствии с п. 4.1 статьи 10 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства для государственных или муниципальных нужд осуществляется путем проведения аукциона. Размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства осуществляется путем проведения конкурса или аукциона.
 
    1-ответчик в данном случае провел торги в форме аукциона, что предусмотрено вышеуказанной нормой 94-ФЗ при размещении спорного заказа.
 
    В силу ст. 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.
 
    Таким образом, сущность судебного контроля при проведении публичных торгов, в т.ч. установленных Законом № 94-ФЗ, сводится к установлению наличия или отсутствия нарушений при его проведении, на которые указал истец, оценку существенности этих нарушений и оценку того, насколько данные нарушения привели к ограничению прав заявителя.
 
    Поскольку целью судебной защиты является восстановление нарушенных или оспоренных гражданских прав (ст. 11 ГК РФ, ст. 4 АПК РФ), то истец по заявленному требованию должен доказать факт нарушения указываемыми им обстоятельствами его прав и законных интересов.
 
    При отсутствии таких доказательств нарушения прав заявителя в соответствии с правовыми позициями Президиума ВАС РФ исковые требования удовлетворению не подлежат.
 
    В силу п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2005 г. № 101 иск о признании публичных торгов недействительными, заявленный лицом, права и законные интересы которого не были нарушены вследствие отступления от установленного законом порядка проведения торгов, не подлежит удовлетворению, в том числе и в случае, если истец принимал участие в торгах и представлял свои предложения по цене продажи.
 
    В данном случае после переигровки шагов участниками аукциона делались предложения по цене ниже, предложенной истцом.
 
    Сам истец также продолжал участие в аукционе после переигровки шагов вплоть до предпоследнего предложения и имел возможность сделать предложение по цене 86 947 606 рублей 60 копеек.
 
    Однако за это предложение проголосовал только один 2-ответчик.
 
    Порядок отбора победителя, установленный пп. 5 п.5.2 ст. 37 Закона № 94-ФЗ, нарушен не был.
 
    Суд не усматривает по материалам, имеющимся в деле, ограничение права истца на конкуренцию, т.к. истец сам устранился от состязательного участия после 32 (предпоследнего) этапа аукциона и не доказал, что его ограничили в праве принять участие путем голосования за предложение на 33 и 34 этапах аукциона.
 
    Ссылки истца на указанные нарушения в виде переговоров, фиксацию двух карточек, необъявление максимальной цены при каждом шаге аукциона не имеют значения, т.к. условием удовлетворения иска в суде, как указывалось выше, являются такие нарушения, которые приводят к ограничению прав заявителя, восстановление которых возможно только в судебном порядке.
 
    Переговоры не касались указаний на конкретное лицо, которое должно стать победителем, они носили характер высказывания мнения о порядке проведения аукциона одним из участников (ОАО АТХМ) и инициировались исключительно им, поэтому влияния на победу в аукционе ООО «Дархан Сервис» не оказали.
 
    При просмотре видеозаписи не установлено инициирование разговоров с участниками аукциона со стороны членов аукционной комиссии, в то время как п. 6 ст. 32 Закона № 94-ФЗ, указывает на запрет переговоров именно заказчика с участником аукциона.
 
    Цели, которые преследует аукцион по Закону № 94-ФЗ – определение минимальной цены государственного контракта – в данном случае достигнуты с применением установленного в подпунктах 2-5 пункта 5.2 статьи 37 и пункте 6 той же статьи Закона № 94-ФЗ пути состязательного участия потенциальных исполнителей работы и выбора лица, предложившего минимальную цену.
 
    От выполнения работы за эту цену истец фактически отказался (не голосовал за последнее предложение).
 
    Установление адекватности цены контракта по итогам аукциона фактической возможности подрядчика осуществить строительство в предмет судебного контроля не входит.
 
    Сущность аукциона заключается в выборе исполнителя преимущественно только по принципу ценовой привлекательности без учета дополнительных условий (ч. 1 ст. 32 Закона № 94-ФЗ).
 
    Необъявление максимальной цены при каждом шаге аукциона не влияет на результат торгов, т.к. первоначально такая цена была объявлена, а дальнейшее необъявление такой цены при объявлении цены предложения на каждом шаге аукциона права истца не нарушает. Истец сам голосовал за те ценовые предложения, при которых первоначальная цена контракта не объявлялась.
 
    Фиксация двух карточек значения не имеет, т.к. аукционистом всегда фиксировалось при этом первое предложение. Поскольку победитель сделал единственным последнее предложение, то спора о том, кто первым поднял карточку на последнем предложении, не имеется.
 
    Фиксация предпоследнего предложения осуществлена правильно, т.к. первым подняло карточку ОАО АТХМ, а вторым истец.
 
    Кроме того, в данном случае в силу п. 2 ст. 38 Закона № 94-ФЗ это могло иметь значение при отказе 2-ответчика от заключения государственного контракта, чего не состоялось. Контракт был подписан с победителем торгов.
 
    Доводы истца о сговоре сторон бездоказательны, в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказаны предоставлением в дело соответствующих доказательств, следовательно оцениваются судом как предположения самого истца.
 
    Таким образом, оснований для удовлетворения иска по тем основаниям, которые заявил истец, не имеется.
 
    В иске надлежит отказать.
 
    Расходы по госпошлине относятся на истца в порядке ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
 
    Руководствуясь статьями 167, 168, 171, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
 
Р Е Ш И Л:
 
 
    В иске отказать.
 
 
    Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты его принятия.
 
 
 
    Судья                               Якимов А.А.