Дата принятия: 22 мая 2009г.
Номер документа: А78-3625/2008
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧИТИНСКОЙ ОБЛАСТИ
672000 г.Чита, ул. Выставочная, 6
http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ
г.Чита Дело №А78-3625/2008
22 мая 2009 года
Резолютивная часть решения объявлена 20 мая 2009 года
Решение изготовлено в полном объёме 22 мая 2009 года
Арбитражный суд Читинской области
в составе судьи Минашкина Д.Е.,
при ведении протокола помощником судьи Кочневой О.Н.,
рассмотрел в открытом судебном заседании
дело по заявлению индивидуального предпринимателя Колосовой Зои Григорьевны о признании частично недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 7 по Забайкальскому краю № 702 от 30.06.2008 г.,
с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора – ГУП «Облтехинвентаризация»,
при участии в судебном заседании:
от заявителя: Баранова А.А. – представителя по доверенности от 09.06.08 г.,
от налогового органа: Романенко Р.Н. – госналогинспектора по доверенности от 11.01.2009 г. № 04.01/3,
от третьего лица: Кишпан Т.В. – юриста по доверенности от 11.01.2009 г. № 1.
Индивидуальный предприниматель Колосова Зоя Григорьевна (ИП Колосова З.Г., предприниматель) обратилась в суд к Межрайонной ИФНС России № 7 по Забайкальскому краю (налоговый орган, инспекция) с заявлением, уточнённым 16.09.08 г. (т. 4 л.д. 44-46), о признании недействительным её решения № 702 от 30.06.2008 г. в части привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 2005 год в сумме 46737 руб.; налога на доходы физических лиц за 2005 год в сумме 6449,40 руб.; единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 3621,59 руб. за 2005 г., единого социального налога, зачисляемого в ФФОМС за 2005 г. в сумме 396,89 руб., единого социального налога, зачисляемого в ТФОМС в сумме 942,61 руб.; единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006, 2007 г.г. в сумме 139681,20 руб., единого налога на вмененный доход за 2005 г. в сумме 1832 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН с сумм выплат физическим лицам, зачисляемого в федеральный бюджет за 2005 г. в сумме 3720,52 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление расчетов по ЕСН, зачисляемого в федеральный бюджет за 1 квартал, полугодие и 9 месяцев 2005 года в сумме 115,38 руб., п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по ЕСН с сумм выплат физическим лицам, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 44646,24 руб., п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН с сумм выплат физическим лицам, зачисляемого в ФСС за 2005 г. в сумме 595,28 руб., п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление расчетов по ЕСН, зачисляемому в ФСС за 1 квартал, полугодие, 9 месяцев 2005 г. в сумме 18,46 руб., п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по ЕСН с сумм выплат физическим лицам, зачисляемый в ФСС за 2005 г. в сумме 7143,41 руб., п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН с сумм выплат физическим лицам, зачисляемого в ФФОМС в сумме 148,62 руб., п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление расчетов по ЕСН, зачисляемого в ФФОМС за 1 квартал, полугодие, 9 месяцев 2005 г. в сумме 4,62 руб., п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по ЕСН с сумм выплат физическим лицам, зачисляемый в ФФОМС за 2005 г. в сумме 1783,44 руб., п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН в ТФОМС за 2005 г. в сумме 372,05 руб., п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление расчетов по ЕСН в ТФОМС за 1 квартал, полугодие, 9 месяцев 2005 г. в сумме 11,54 руб., п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по ЕСН в ТФОМС за 2005 г. в сумме 4464,63 руб., начисления пени по НДФЛ за 2005 г. в сумме 8058,86 руб.; по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет в сумме 4525,36 руб., по ЕСН, зачисляемому в ФФОМС за 2005 г. в сумме 495,93 руб., по ЕСН, зачисляемому в ТФОМС за 2005 г. в сумме 1177,83 руб.; по НДС за 2, 3, 4 кв. 2005 г. в сумме 80221,82 руб., по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН за 2006, 2007 г.г. в сумме 55692,65 руб., по ЕНВД за 1, 2 кв. 2005 г. в сумме 3437,11 руб., по ЕСН в федеральный бюджет за 2005 г. в сумме 4648,98 руб., по ЕСН, зачисляемому в ФСС за 2005 г. в сумме 743,83 руб., по ЕСН, зачисляемому в ФФОМС за 2005 г. в сумме 185,70 руб., по ЕСН, зачисляемому в ТФОМС за 2005 г. в сумме 464,89 руб.; предложения уплатить недоимку по НДС за 2 кв. 2005 г. в сумме 76 руб.; по НДС за 3 кв. 2005 г. в сумме 132088 руб., по НДС за 4 кв. 2005 г. в сумме 101521 руб., по НДФЛ за 2005 г. в сумме 32247 руб.; по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет за 2005 г. в сумме 18107,97 руб., по ЕСН, зачисляемому в ФФОМС за 2005 г. в сумме 1984,43 руб., по ЕСН, зачисляемому в ТФОМС за 2005 г. в сумме 4713,03 руб.; по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН за 2006, 2007 г.г. в сумме 698406 руб., по ЕНВД за 1 кв. 2005 г. в сумме 4580 руб., по ЕНВД за 2 кв. 2005 г. в сумме 4580 руб., по ЕСН с выплат физическим лицам в федеральный бюджет за 2005 г. в сумме 18602,60 руб., по ЕСН с выплат физическим лицам в ФСС за 2005 г. в сумме 2976,42 руб., по ЕСН с выплат физическим лицам в ФФОМС за 2005 г. в сумме 743,10 руб., по ЕСН с выплат физическим лицам, зачисляемого в ТФОМС за 2005 г. в сумме 1860,26 руб.
Решением Арбитражного суда Читинской области от 17 сентября 2008 года заявленные предпринимателем требования удовлетворены, решение налогового органа в оспариваемой части признано недействительным.
Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 03 декабря 2008 года решение суда первой инстанции изменено. Признано недействительным решение инспекции в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2005 г. в виде штрафа в размере 1832 руб., начисления пени по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 1, 2 кв. 2005 г. в сумме 3437,11 руб., предложения уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 1, 2 кв. 2005 г. в общей сумме 9160 руб., как несоответствующее Налоговому кодексу РФ. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.
При рассмотрении кассационной жалобы предпринимателя Федеральным арбитражным судом Восточно-Сибирского округа указанные судебные акты были отменены его постановлением от 11 февраля 2009 года в полном объеме, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Читинской области, с указанием суду первой инстанции оценить относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, проверить расчет доначисленных сумм налогов, соответствующих пеней и штрафов.
Представитель заявителя в судебном заседании поддержал его требования, с учётом уточнений от 16.09.2008 г.
Представитель налогового органа оспорил заявленные предпринимателем требования по основаниям, изложенным в отзыве, просил в их удовлетворении отказать.
Определением суда от 19.03.2009 г. (т. 5 л.д. 52) к участию в деле в качестве третьего лица привлечено ГУП «Облтехинвентаризация» по Забайкальскому краю. Представитель третьего лица изложил его позицию в пояснениях по делу от 19.05.09 г.
При новом рассмотрении дела, после заслушивания мнений представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.
Индивидуальный предприниматель Колосова Зоя Григорьевна зарегистрирована в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 304752724300031, место жительства: Забайкальский край, п. Первомайский, ул. Строительная, д. 20, кв. 49, ИНН 752701453074.
В отношении заявителя налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт № 14-30/19 от 05.06.2008 г. и вынесено решение № 702 от 30 июня 2008 г.
Указанным решением ИП Колосова З.Г. привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость за 2005 год в виде штрафа в размере 46737 руб., налога на доходы физических лиц за 2005 год в виде штрафа в размере 6449,40 руб., единого социального налога (ФБ, ФФОМС, ТФОМС) за 2005 год в виде штрафа в размере 4961,09 руб., единого социального налога с сумм выплат физическим лицам (ФБ, ФСС, ФФОМС, ТФОМС) за 2005 год в виде штрафа в размере 4836,47 руб., единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006-2007 г.г. в виде штрафа в размере 139681,20 руб., единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2005 г. в виде штрафа в размере 1832 руб.; предусмотренной статьёй 123 НК РФ за невыполнение обязанности по перечислению налога на доходы физических лиц за 2006, 2007 г.г. в виде штрафа в размере 1487,20 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный законодательством срок справки о доходах формы 2-НДФЛ за 2005 г. в виде штрафа в размере 50 руб., за непредставление расчетов по единому социальному налогу за 1 квартал, полугодие и 9 месяцев 2005 года (ФБ, ФСС, ФФОМС, ТФОМС) в виде штрафа в общем размере 150 руб.; предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление декларации по единому социальному налогу с сумм выплат физическим лицам (ФБ, ФСС, ФФОМС, ТФОМС) в виде штрафа в общем размере 58037,72 руб.
Заявителю также начислены пени по состоянию на 30 июня 2008 г. по налогу на доходы физических лиц за 2005 г. в сумме 8058,86 руб., налогу на доходы физических лиц за 2006, 2007 г.г. (задолженность) в сумме 1316,10 руб., единому социальному налогу за 2005 г. в общей сумме 6199,12 руб., единому социальному налогу с сумм выплат физическим лицам за 2005 г. в общем размере 6043,40 руб., налогу на добавленную стоимость за 2, 3, 4 кв. 2005 г. в сумме 80221,82 руб., единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006, 2007 г.г. в сумме 55692,65 руб., единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 1, 2 кв. 2005 г. в сумме 3437,11 руб., и предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2, 3 и 4 кв. 2005 г. в общей сумме 233685 руб., налогу на доходы физических лиц за 2005 г. в сумме 32247 руб., налогу на доходы физических лиц за 2006, 2007 г.г. (задолженность) в сумме 7436 руб., единому социальному налогу за 2005 г. в общей сумме 24805,43руб., единому социальному налогу с сумм выплат физическим лицам за 2005 г. в общей сумме 24182,38 руб., единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006, 2007 г.г. в сумме 698406 руб., единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 1, 2 кв. 2005 г. в общей сумме 9160 руб.
Не согласившись с указанным решением в части, заявитель обжаловал его в судебном порядке.
Согласно пункту 1.1. оспариваемого решения, в нарушение статьи 346.29 Налогового кодекса РФ ИП Колосова З.Г. занизила налоговую базу для исчисления единого налога, путем уменьшения площади торгового зала по торговой точке – магазин «1000 мелочей» - на 24,9 кв.м., в результате чего доначислено единого налога на вмененный доход за 1 квартал 2005 года в сумме 4580 руб. По аналогичным основаниям доначислен налог за 2 квартал 2005 г. в сумме 4580 руб.
Суд по данному эпизоду налоговой проверки приходит к следующим выводам.
В спорных периодах в силу положений статьи 346.26. Налогового кодекса РФ и пункта 4 статьи 1 Закона Читинской области «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» № 416-ЗЧО от 23.10.02 г. предприниматель являлся плательщиком ЕНВД.
Согласно представленному в материалы дела договору от 02 февраля 2002 г. ИП Колосова Зоя Григорьевна получает в арендное пользование у предпринимателя Адмакиной Ирины Владимировны торговый прилавок площадью 4,0 кв.м. в помещении магазина «1000 мелочей» по адресу: п. Первомайский, ул. Пролетарская, 34 для торговых нужд (т. 4 л.д. 4).
При этом доказательств, свидетельствующих о том, что ИП Колосова З.Г. арендовала помещение нежилого здания по адресу: п. Первомайский, ул. Пролетарская, дом 70 для предпринимательской деятельности в магазине «1000 мелочей» у индивидуального предпринимателя Мадорной Александры Олеговны, налоговый орган в дело не представил. Более того, представитель последнего в ходе судебного разбирательства указал на то, что соответствующих данному обстоятельству документов представить нет возможности (протокол с/з от 28.04.2009 г.).
В этой связи у суда нет оснований считать правильными выводы контролирующего органа о доначислении заявителю ЕНВД за 1 и 2 кварталы 2005 г. на общую сумму 9160 руб. (4580 руб. + 4580 руб.), о начислении пени по нему в сумме 3437,11 руб., а также о применении мер ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 2005 год в виде штрафа в размере 1832 руб., ввиду их недоказанности, исходя из положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ.
Кроме того, суд учитывает следующие обстоятельства.
В соответствии с пунктом 1 статьи 113 Налогового кодекса РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).
Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.
Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.
В соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ от 14.07.2004 г. № 9-П течение срока давности привлечения лица к ответственности за совершение налоговых правонарушений прекращается с момента оформления акта налоговой проверки, в котором указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, и содержатся ссылки на статьи Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за эти правонарушения, а в случае отсутствия необходимости в составлении такого акта - с момента вынесения соответствующего решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.
Как следует из материалов дела, неуплата ЕНВД установлена за 1-й и 2-й кварталы 2005 года. Налоговым периодом по единому налогу в соответствии со статьей 346.30 Налогового кодекса РФ признается квартал.
С учётом положений пункта 1 статьи 113 НК РФ, срок давности привлечения заявителя к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за 1 квартал 2005 года исчисляется с 01.04.2005 г., а его окончание падает на 01.04.2008 г., а, поскольку акт выездной налоговой проверки был составлен 05.06.2008 г., то он признаётся судом истекшим, и потому начисление штрафа в сумме 916 руб. (4580 руб.*20%) за 1 квартал 2005 г. также незаконно.
Из пункта 2.1. решения налоговой инспекции следует, что в рамках выездной налоговой проверки у ГУП «Облтехинвентаризации» были истребованы документы (техпаспорт, поэтажный план и экспликация к нему) в отношении здания, расположенного по адресу: Забайкальский край, Шилкинский район, п. Первомайский, ул. Мира, 29, магазин «Радуга» площадью 258,2 кв.м., собственником которого является ИП Колосова З.Г.
Площадь торгового зала согласно представленной экспликации к поэтажному плану здания составила 168 кв.м., в связи с чем, с учетом положений пункта 6 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ налоговый орган пришел к выводу о невозможности применения заявителем в отношении торговой точки, расположенной по указанному адресу, специального налогового режима в виде уплаты единого налога на вмененный доход.
В этой связи предпринимателю доначислен НДФЛ за 2005 г. в сумме 32247 руб., ЕСН за 2005 г. в сумме 24805,43 руб., НДС за 2005 г. в сумме 233685 руб., единый налог по упрощенной системе налогообложения за 2006, 2007 г.г. в общей сумме 698406 руб., ЕСН с сумм выплат физическим лицам за 2005 г. в общей сумме 24182,38 руб., а также предъявлены соответствующие пени и налоговые санкции.
Суд полагает, что данные выводы налоговой проверки являются ошибочными ввиду следующих причин.
Техническим паспортом нежилого (помещения) здания магазин «Радуга», расположенного по адресу: Читинская область, Шилкинский район, п. Первомайский, ул. Мира, д. 29 по состоянию на 01.05.2005 г. зафиксированы показатели общей, торговой, складской, учрежденческой и подсобной площадей нежилых помещений, принадлежащих ИП Колосовой З.Г. (договор купли-продажи недвижимости от 24 мая 2005 г., акт приема-передачи от 01 июня 2005 г.), и составляют 258,2 кв.м., 105,5 кв.м., 46, 8 кв.м., 8,4 кв.м., 97,5 кв.м. соответственно (т. 1 л.д. 154-160). Право собственности на указанное нежилое помещение получено заявителем на основании решения Шилкинского районного суда Читинской области от 28 февраля 2008 г., и что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 15.04.2008 г. серии 75 АБ 266299 (т. 4 л.д. 7, 8).
Достоверность показателей торговой площади, составляющей 105,5 кв.м. по состоянию на 01.06.05 г., подтверждена представителем ГУП «Облтехинвентаризации» в ходе судебного разбирательства (протокол с/з от 20.05.2009 г.), с указанием на то, что по заявке ЗАО «Оникс» 19.01.1996 г. проведена первичная инвентаризация помещения магазина «Радуга», расположенного по адресу: п. Первомайский, ул. Мира, 29, в результате которой установлено, что магазин имеет общую площадь 258,2 кв.м., площадь торгового зала – 168,0 кв.м. (инвентарное дело № 1135 – т. 5 л.д. 117-124). В дальнейшем, 01.05.2005 г. техником Первомайского отделения Шилкинского филиала Золочевской Г.Ф. по заявлению ЗАО «Оникс» проведена внеплановая инвентаризация – обследованы помещения и изготовлен паспорт на магазин, в котором указана торговая площадь 105,5 кв.м. Обследование проводилось техником без заключения письменного договора.
Факт проведения обследования подтверждает абрис, изготовленный в соответствии с пунктом 3.1. Инструкции о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации, утвержденной Приказом Министерства РФ по земельной политике, строительству и жилищно-коммунальному хозяйству № 37 от 04.08.1998 г. (т. 5 л.д. 104-116, 136).
Согласно письменным пояснениям по делу представителя третьего лица от 19.05.2009 г., техник Золочевская Г.Ф. перегородку, послужившую основанием для уменьшения площади торгового зала спорного помещения со 168,0 кв.м. до 105,5 кв.м. посчитала временной, а потому, в нарушение Инструкции № 37, не отразила её в инвентарном деле, в связи с чем, была привлечена к дисциплинарной ответственности.
Последующая внеплановая техпаспортизация проводилась 01.06.2005 г. директором филиала и по совместительству техником Антипиной Татьяной Георгиевной, которая уволена 31.03.2006 г. и установить вследствие чего был выдан технический паспорт, в котором указана площадь торгового зала спорного помещения 168,0 кв.м., не представилось возможным.
Определением суда от 28 апреля 2009 г. в порядке части 2 статьи 56 и статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса РФ для допроса в качестве свидетеля в судебное заседание на 20 мая 2009 г. была вызвана Антипина Татьяна Георгиевна, изготовившая технический паспорт спорного помещения по состоянию на 01.06.2005 г.
В заседание суда указанное лицо не явилось, а представителем заявителя в дело были переданы пояснения Антипиной Т.Г. от 13.05.2009 г., заверенные нотариально.
Согласно этим пояснениям, Антипина Т.Г. сообщила о невозможности явки в суд к указанной дате, вместе с тем, указала на то, что в июне 2005 года она работала в Первомайском филиале ГУП «Облтехинвентаризация» в должности директора (в подтверждение данного обстоятельства представителем третьего лица в дело были переданы приказ от 18 сентября 2003 г. № 123/Л и приказ № 84Л от 28.03.2006 г. об увольнении). Ею в этот период был изготовлен технический паспорт нежилого здания, расположенного по адресу: Читинская область, Шилкинский район, п. Первомайский, ул. Мира, 29, магазин «Радуга» по состоянию на 01.06.2005 г. При обследовании перегородка не занесена в технический паспорт по просьбе Миловидова М.М, так как предполагалось её убрать.
На основании судебного запроса от 15.04.2009 г. в Шилкинский районный суд Читинской области по заявлению налогового органа от 09.04.2009 г. № 04.01-14/05204 (вх. № 4841 от 13.04.2009 г.) - т. 5 л.д. 94-96, было представлено гражданское дело № 2-33/2008 по заявлению Колосовой Зои Григорьевны о признании права собственности.
В соответствии с пунктом 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
Суд, исследовав и оценив в совокупности и системной взаимосвязи представленные в дело копии технических паспортов спорного помещения по состоянию на 01.05.2005 г. и по состоянию на 01.06.2005 г., инвентарное дело № 1135 переданное третьим лицом, с имеющимся в нём абрисом на 01.05.2005 г., материалы гражданского дела № 2-33/2008, пояснения Антипиной Т.Г. от 13.05.2009 г., с учётом письменных пояснений представителя третьего лица от 19.05.2009 г., приходит к выводу о том, что по состоянию на 01.06.2005 г., как и на 01.05.2005 г., площадь торгового зала спорного помещения ввиду наличия перегородки (согласно пояснений Кишпан Т.В. - длиной 20,10 м – см. протокол с/з от 20.05.2009 г. и абрис – т. 5 л.д. 136), не перенесенной в технический паспорт, изготовленный по состоянию на 01.06.2005 г., составляла 105,5 кв.м.
Довод налогового органа о том, что согласно решению Шилкинского районного суда от 28 февраля 2008 г. по делу № 2-33/2008 последним установлена площадь торгового зала в здании магазина «Радуга» 168,0 кв.м., а потому оно имеет преюдициальное значение для данного дела, не принимается судом, поскольку такой показатель торговой площади установлен указанным судебным актом на 28 февраля 2008 года, вступившим в законную силу 10 марта 2008 года, и из его содержания не следует, что такая площадь торгового зала (168,0 кв.м.) значилась и в спорные периоды (т. 4 л.д. 8, 91-92).
Имеющаяся в деле копия Выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 28 апреля 2008 г. № 27/011/2008-213 содержит указание на общую площадь спорного объекта – 258,2 кв.м., и не содержит сведений о его торговой площади, а потому не может быть принята судом (т. 2 л.д. 14).
Ссылка налогового органа на письмо Шилкинской Межрайонной прокуратуры от 01.11.2008 г. № 1700в-2008, полученного по заявлению инспекции от 02.10.2008 г. № 04.01-20/20007 (т. 4 л.д. 101-105, 106-107), отклоняется судом, поскольку налоговым органом, исходя из требований пункта 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в дело не представлено объяснений Золочевской Г.Ф., на которые имеются указания в этом письме прокуратуры, в связи с чем, суду не представляется возможным установить в рамках какой процессуальной процедуры производился допрос (опрос) указанного лица, а также проверить соблюдение процессуальных требований при осуществлении такого допроса (опроса).
При этом суд также учитывает и то, что при рассмотрении заявления предпринимателя о признании недействительным решения налогового органа, законность такого решения оценивается судом исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия налоговым органом оспариваемого решения. Указанные заявление инспекции в прокуратуру от 02.10.08 г. и письмо прокуратуры от 01.11.08 г. не были положены в основу принятого инспекцией оспариваемого решения, и они расцениваются судом как полученные за рамками проведения выездной налоговой проверки, которая была завершена 03.06.2008 г. (согласно справке о проведенной выездной налоговой проверке от 03.06.2008 г. – т. 2 л.д. 22), что недопустимо по смыслу статей 100 и 101 НК РФ, а потому не принимаются судом, исходя из содержания статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
Частью 2 статьи 64 АПК РФ установлено, что в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показание свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.
В силу положений статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.
Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 31 и статье 90 Налогового кодекса РФ должностные лица налоговых органов наделены полномочиями по допросу в качестве свидетелей лиц, которым известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.
Общие требования, предъявляемые к оформлению протокола закреплены в статье 99 Налогового кодекса РФ.
Протокол допроса свидетеля, составленный в порядке статьи 90 Налогового кодекса РФ, в арбитражном процессе является письменным доказательством, подлежащим оценке судом наряду с другими доказательствами, исходя из положений статьи 75 АПК РФ.
Поскольку протокол допроса свидетеля Золочевской Галины Федоровны № 16 от 22 апреля 2008 г. не содержит сведений об установлении личности допрашиваемого лица, в нём отсутствуют указания на документ, удостоверяющий личность допрошенного, что является, по мнению суда, несоблюдением требований статей 90 и 99 НК РФ, он не принимается судом в качестве достоверного доказательства по данному делу с учетом положений части 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
Такой правовой подход закреплен и в постановлениях ФАС ВСО от 27 октября 2008 года № А19-1543/08-24-Ф02-4885/08, от 3 мая 2007 года № А33-29068/05-Ф02-2399/07.
Суд также не может принять в качестве доказательств, свидетельствующих о размере торговой площади здания магазина «Радуга» 168,0 кв.м. – договор купли-продажи недвижимости от 24 мая 2005 года, акт приема-передачи от 01 июня 2005 года, свидетельство о государственной регистрации права серии 75 АБ 266299 (т. 4 л.д. 5, 6, 7), поскольку из их содержания следует указание лишь на общую площадь спорного помещения – 258,2 кв.м., без уточнения показателей его торговой площади.
Таким образом, исследовав представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о том, что из материалов дела не усматривается обстоятельств, свидетельствующих о превышении предпринимателем уровня предельно допустимых показателей площади торгового зала в помещении магазина «Радуга», позволяющих ей перейти на уплату ЕНВД в спорных периодах.
Из положений пункта 1 статьи 346.26. Налогового кодекса РФ следует, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
В силу подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26. НК РФ и пункта 4 статьи 1 Закона Читинской области «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» № 416-ЗЧО от 23.10.02 г. (в редакциях спорного периода) плательщиками единого налога являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие, в том числе, розничную торговлю, осуществляемую через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.
Из пункта 3 статьи 346.29 Кодекса следует, что физический показатель «площадь торгового зала (в квадратных метрах)» применяется при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы. В остальных случаях при осуществлении розничной торговли, облагаемой единым налогом на вмененный доход, подлежит применению физический показатель «торговое место».
Согласно статье 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски. Нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты организации торговли, не относимые в соответствии с требованиями предыдущего абзаца настоящей статьи к стационарной торговой сети.
Соответственно, с учётом подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции спорного периода), физический показатель «площадь торгового зала (в квадратных метрах)» применяется при осуществлении розничной торговли через магазин или его часть при условии, что площадь по каждому объекту организации торговли не превышает 150 квадратных метров.
В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции спорного периода) под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Таким образом, розничная торговля, осуществляемая через арендуемую часть торгового зала магазина, относится к розничной торговле через стационарные объекты торговли, имеющие торговый зал.
С учётом приведенных норм права и обстоятельств дела, суд полагает, что заявитель в 2005, 2006 и 2007 г. являлся плательщиком единого налога на вменённый доход, поскольку в указанный период арендуемая им торговая площадь не превышала предельно допустимого уровня показателя торговой площади, позволяющего перейти на уплату ЕНВД, и составила 105,5 кв.м.
При таких обстоятельствах у суда отсутствуют сомнения в правильности применения заявителем положений статьи 346.26. Налогового кодекса РФ и пункта 4 статьи 1 Закона Читинской области «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» № 416-ЗЧО от 23.10.02 г. при переходе на уплату ЕНВД.
Положениями пункта 4 статьи 346.26. НК РФ установлено, что уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).
Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.
Исчисление и уплата иных налогов и сборов, не указанных в настоящем пункте, осуществляются налогоплательщиками в соответствии с иными режимами налогообложения.
Учитывая изложенное, суд полагает, что доначисление ИП Колосовой З.Г. НДФЛ за 2005 г. от предпринимательской деятельности, ЕСН за 2005 г. (как от предпринимательской деятельности, так и с сумм выплат физическим лицам), НДС за 2005 г., а также начисление по ним соответствующих пени и предъявление штрафов, незаконно.
Что касается доначислений по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006 и 2007 г.г., начисления пени по нему и применение соответствующих мер налоговой ответственности, то суд отмечает следующее.
Согласно представленному в дело заявлению о переходе на упрощенную систему налогообложения (рег. № 154 от 23.11.05 г.), ИП Колосова З.Г. с 01.01.2006 г. перешла на упрощенную систему налогообложения, а в качестве объекта налогообложения выбрала доходы за минусом расходов (т. 4 л.д. 27).
В соответствии с пунктом 1 статьи 346.11 Налогового кодекса РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.
Пунктом 3 данной статьи определено, что применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц). Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.
При этом законодательство не содержит ограничений относительно применения упрощенной системы налогообложения наряду с таким режимом налогообложения как уплата единого налога на вмененный доход.
В периодах 2006 и 2007 г.г. предприниматель, после перехода на уплату единого налога по УСН, являлась плательщиком ЕНВД ввиду осуществления розничной торговли, а в части единого налога по УСН представляла налоговые декларации с нулевыми показателями (т. 1 л.д. 144-153).
С учётом вывода о правильности применения заявителем положений статьи 346.26. Налогового кодекса РФ и пункта 4 статьи 1 Закона Читинской области «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» № 416-ЗЧО от 23.10.02 г. при переходе на уплату ЕНВД, суд находит неверным доначисление единого налога по УСН в размере 698406 руб. за 2006-2007 г.г., начисление пени по нему на сумму 55692,65 руб., а также предъявление штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 139681,20 руб.
Таким образом, заявленные предпринимателем требования подлежат удовлетворению полностью, с учётом произведенных им уточнений.
При изложенных обстоятельствах, с учётом установленной судом необоснованности оспоренных заявителем произведенных доначислений по налогам, соответствующих им пеней и штрафов, проверка правильности собственно расчёта доначисленных сумм налогов, соответствующих пеней и штрафных санкций, по мнению суда, значения не имеет.
Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
Учитывая, что по результатам рассмотрения данного дела судом апелляционной инстанции был выдан исполнительный лист № 002303 на взыскание расходов по госпошлине с налогового органа (т. 4 л.д. 138, 139), то при новом рассмотрении дела, исходя из положений статьи 110 АПК РФ, она взысканию не подлежит.
Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167-170, 197, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд
РЕШИЛ:
Заявленные ИП Колосовой З.Г. требования удовлетворить.
Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Забайкальскому краю от 30 июня 2008 года № 702 в части: привлечения индивидуального предпринимателя Колосовой Зои Григорьевны к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату): налога на добавленную стоимость за 2005 год в виде штрафа в размере 46737 руб.; налога на доходы физических лиц за 2005 год в виде штрафа в размере 6449,40 руб.; единого социального налога за 2005 г., зачисляемого: в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 3621,59 руб., в ФФОМС в виде штрафа в размере 396,89 руб., в ТФОМС в виде штрафа в размере 942,61 руб.; единого социального налога с сумм выплат физическим лицам за 2005 г., подлежащего уплате: в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 3720,52 руб., в ФСС в виде штрафа в размере 595,28 руб., в ФФОМС в виде штрафа в размере 148,62 руб., в ТФОМС в виде штрафа в размере 372,05 руб.; единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006-2007 г.г. в виде штрафа в размере 139681,20 руб.; единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2005 г. в виде штрафа в размере 1832 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление расчетов по единому социальному налогу за 1 квартал, полугодие и 9 месяцев 2005 года, зачисляемому: в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 115,38 руб., в ФСС в виде штрафа в размере 18,46 руб., в ФФОМС в виде штрафа в размере 4,62 руб., в ТФОМС в виде штрафа в размере 11,54 руб.; предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление деклараций по единому социальному налогу с сумм выплат физическим лицам за 2005 г., зачисляемому: в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 44646,24 руб., в ФСС в виде штрафа в размере 7143,41 руб., в ФФОМС за 2005 г. в виде штрафа в размере 1783,44 руб., в ТФОМС за 2005 г. в виде штрафа в размере 4464,63 руб.; начисления пени по налогу на доходы физических лиц за 2005 г. в сумме 8058,86 руб.; по единому социальному налогу за 2005 г., зачисляемому: в федеральный бюджет в сумме 4525,36 руб., в ФФОМС в сумме 495,93 руб., в ТФОМС в сумме 1177,83 руб.; по единому социальному налогу с сумм выплат физическим лицам за 2005 г., зачисляемому: в федеральный бюджет в сумме 4648,98 руб., в ФСС в сумме 743,83 руб., в ФФОМС в сумме 185,70 руб., в ТФОМС в сумме 464,89 руб.; по налогу на добавленную стоимость за 2, 3, 4 кв. 2005 г. в сумме 80221,82 руб.; по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006, 2007 г.г. в сумме 55692,65 руб.; по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 1, 2 кв. 2005 г. в сумме 3437,11 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2, 3 и 4 кв. 2005 г. в общей сумме 233685 руб.; по налогу на доходы физических лиц за 2005 г. в сумме 32247 руб.; по единому социальному налогу за 2005 г., зачисляемому: в федеральный бюджет в сумме 18107,97 руб., в ФФОМС в сумме 1984,43 руб., в ТФОМС в сумме 4713,03 руб.; по единому социальному налогу с сумм выплат физическим лицам за 2005 г., зачисляемому: в федеральный бюджет в сумме 18602,60 руб., в ФСС в сумме 2976,42 руб., в ФФОМС в сумме 743,10 руб., в ТФОМС в сумме 1860,26 руб.; по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006, 2007 г.г. в сумме 698406 руб.; по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 1, 2 кв. 2005 г. в общей сумме 9160 руб., как несоответствующее Налоговому кодексу РФ.
Обеспечительные меры, принятые Арбитражным судом Читинской области по определению от 18 июля 2008 года по данному делу – отменить.
Решение может быть обжаловано в течение месяца в арбитражный суд апелляционной инстанции.
Судья Д.Е. Минашкин
