Решение от 16 октября 2008 года №А78-3600/2008

 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧИТИНСКОЙ ОБЛАСТИ
 
672000, г. Чита, ул. Выставочная 6
 
www.arbitr.chita.ru; E-mail: info@chita.arbitr.ru
 
 
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
 
 
РЕШЕНИЕ
 
 
    г. Чита                                                                                                                             А78-3600/2008
 
    16 октября 2008 г.                                                                                                                  С3-11/128
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 14 октября 2008 года.
 
    Полный текст решения изготовлен 16 октября 2008 года.
 
 
    Арбитражный суд Читинской области в составе судьи Минашкина Д.Е.,
 
    при ведении протокола помощником судьи Кочневой О.Н.,
 
    рассмотрел в открытом судебном заседании
 
    дело по заявлению Открытого акционерного общества «Разрез Харанорский» о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 5 по Забайкальскому краю № 2.12/519 дсп от 27 июня 2008 г. в части
 
 
    при участии в судебном заседании:
 
    от заявителя: Парыгиной Е.В. – представителя по доверенности от 04.03.08 г., Целищева К.С. – представителя по доверенности от 29.05.08 г.
 
    от налогового органа: Софьянниковой Г.Л. – гл. госналогинспектора по доверенности 15.09.08 г., Миллер Л.В. – старшего специалиста 1 разряда по доверенности от 12.05.08 г., Юркиной В.Ю. – ст. госналогинспектора по доверенности от 15.09.08 г., Куйдина В.В. – специалиста 1 разряда по доверенности 10.10.08 г., Концова В.Н. – зам. начальника юридического отдела по доверенности от 12.05.08 г.
 
 
    Открытое акционерное общество «Разрез Харанорский» обратилось в суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ (заявление от 14.10.08 г.), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Забайкальскому краю № 2.12/519 дсп от 27 июня 2008 г. в части доначисления налога на прибыль в размере 46051362 руб., начисления пени по нему в размере 500904,45 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 9210273 руб., доначисления НДС в размере 23920841 руб., начисления пени по нему в размере 1327301,03 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 4784168 руб., начисления пени по налогу на доходы физических лиц в размере 37600,16 руб., привлечения к ответственности по нему в виде штрафа в размере 12730 руб.; доначисления налога на добычу полезных ископаемых (уголь) в размере 4884947 руб., начисления пени по нему в сумме 224706,80 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 976989 руб., доначисления налога на добычу полезных ископаемых (щебень) в размере 49105 руб., начисления пени по нему в размере 6081,41 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 9821 руб., доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на финансирование страховой части пенсии в размере 68544 руб., привлечения к ответственности по статье 126 НК РФ в виде штрафа в размере 35900 руб., в части пункта 5 его резолютивной части, содержащего предложение по удержанию и перечислению в бюджет суммы не удержанного налога на доходы физического лица Боровика А.В. в размере 63648 руб., как несоответствующее закону и нормативным правовым актам, и нарушающее права и законные интересы налогоплательщика.
 
    Представители общества поддержали заявленные требования с учетом уточнений.
 
    Представители налогового органа в судебном заседании оспорили требования заявителя по основаниям, изложенным в отзыве от 09.09.08 г. № 2.3-17/11144, просили в их удовлетворении отказать.
 
    Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, суд установил следующее.
 
    Открытое акционерное общество «Разрез Харанорский» зарегистрировано Администрацией г. Борзи и Борзинского района 19.07.96 г. № 0577, ОГРН 1027501005608, юридический адрес: 674612, Читинская область, Борзинский район, п. Шерловая-1, ИНН 7529001079.
 
    Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 5 по Забайкальскому краю была проведена выездная налоговая проверка ОАО «Разрез Харанорский» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного, земельного и водного налогов, налога на добычу полезных ископаемых, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2006 г.
 
    По результатам проверки составлен акт № 2.12/549 дсп от 02 июня 2008 г., по итогам рассмотрения которого, и с учётом представленных обществом разногласий, заместителем начальника Межрайонной ИФНС РФ № 5 по Забайкальскому краю было вынесено решение № 2.12/519 дсп от 27 июня 2008 г.о привлечении Открытого акционерного общества «Разрез Харанорский» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ: в виде штрафа в размере 9210273 руб. за неполную уплату сумм налога на прибыль организаций, штрафа в размере 4784168 руб. за неполную уплату сумм НДС, штрафа в размере 87955 руб. за неполную уплату сумм налога на добычу общераспространенных полезных ископаемых, штрафа в размере 976989 руб. за неполную уплату сумм налога на добычу других полезных ископаемых, штрафа в размере 24701 руб. за неуплату (неполную уплату) сумм ЕСН (ФБ, ФФОМС, ТФОМС); предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 35900 руб.; предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 12730 руб. Всего налоговых санкций: 15132716 руб.
 
    В связи с уплатой причитающихся сумм налогов и сборов в более поздние сроки по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки, Обществу начислены пени по состоянию на 27.06.08 г.: по налогу на прибыль организаций в размере 500904,45 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 1327301,03 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 37600,16 руб., единому социальному налогу в размере 12825 руб., налогу на добычу общераспространенных полезных ископаемых в размере 94589,14 руб.,  налога на добычу других полезных ископаемых в размере 224706,80 руб. Всего пени: 2197926,58 руб.
 
    Указанным решением обществу предложеноуплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 46051362 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме  23920841 руб., по единому социальному налогу в сумме 193936,74 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование (по страховой части) в сумме 68544 руб., по налогу на добычу общераспространенных полезных ископаемых в сумме 439776 руб., по налогу на добычу других полезных ископаемых в сумме 4884947 руб.
 
    Пунктами 4 и 5 резолютивной части решения заявителю также вменено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, удержать и перечислить в бюджет сумму неудержанного НДФЛ обязательного к перечислению в отношении Боровика А.В. в размере 63648 руб., и выполнить указания, содержащиеся в пункте 5.1. резолютивной части решения.
 
    Не согласившись с указанным решением налоговой инспекции в части, заявитель обжаловал его в судебном порядке.
 
    Налог на прибыль организаций.
 
    В соответствии со статьёй 246 Налогового кодекса РФ заявитель в 2006 году являлся плательщиком налога на прибыль организаций.
 
    Согласно содержанию решения № 2.12/519 дсп от 27 июня 2008 г. ОАО «Разрез Харанорский» и ОАО «СУЭК» заключили договор поставки угля № СУЭК/1692П от 08.12.2005 г., который фактически не исполнялся. Указанными лицами при помощи серии специальных сделок была создана ситуация, когда каждая из сделок в отдельности повлекла меньшие налоговые последствия, но если эти сделки объединить в одно целое, то налоговые обязательства ОАО «Разрез Харанорский» были бы совсем другими.
 
    В данном случае ОАО «Разрез Харанорский» применило схему, а именно было заключено несколько сделок, связанных между собой определенной целью, которая противоречит налоговому законодательству. Обществом была создана ситуация, когда реально исполненная сделка, связанная с существенными налоговыми последствиями была раздроблена на ряд промежуточных притворных сделок, позволяющих достигнуть требуемого результата с гораздо меньшими налоговыми последствиями.
 
    В связи с тем, что ОАО «Разрез Харанорский» сам добывал, единолично отгружал и реализовывал продукцию в адрес потребителей, что реально подтверждает отсутствие (мнимость) сделки с ОАО «СУЭК», применение пунктов 4-11 статьи 40 НК РФ для определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения в данном случае не имеют основы.
 
    Использование ОАО «Разрез Харанорский» при реализации угля конечным потребителям посредника в лице ОАО «СУЭК» не обусловлено разумными экономическими причинами, потому что не приводит к получению прибыли, а, наоборот, уменьшает её.
 
    ОАО «Разрез Харанорский», осуществляя собственными средствами отгрузку угля, и ведя весь учет по потребителям, могло получать дополнительный доход, реализовав уголь напрямую конечным потребителям.
 
    ОАО «Разрез Харанорский» использовало схему реализации угля через номинального посредника с целью уменьшения налоговой базы по налогу на добычу полезных ископаемых, налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость.
 
    Фактически, вместо того, чтобы использовать часть дохода для развития предприятия, ОАО «Разрез Харанорский» значительную его часть отдает безвозмездно ОАО «СУЭК», одновременно получая необоснованную налоговую выгоду в связи с тем, что для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.
 
    В абсолютных показателях необоснованная налоговая выгода ОАО «Разрез Харанорский» выразилась в неуплате налогов в размере 56202840 руб. Если рассматривать необоснованную налоговую выгоду от всего объема реализации угля ОАО «Разрез Харанорский» конечным покупателям через и по ценам ОАО «СУЭК», неуплата налогов ОАО «Разрез Харанорский» составляет 112238029 руб.
 
    В нарушение статей 247, 248, пункта 1 статьи 249, пункта 3 статьи 271 НК РФ ОАО «Разрез Харанорский» занижена налоговая база по налогу на прибыль за 2006 год на 122185458 руб. в сумме недополученной выручки от реализации угля по договору № СУЭК/1692П от 08.12.2005 г., пересчитанной по ценам, уплаченным конечным покупателем (потребителем). Недополученная сумма дохода по результатам проверки составила 122185458 руб. (631293199 – 364104294 – 145003266), налог на прибыль – 29324510 руб. (122185458 руб.*24%).
 
    По данному эпизоду суд приходит к следующему.
 
    Из материалов дела усматривается, что между ОАО «Разрез Харанорский» и ОАО «СУЭК» был заключен договор поставки угля № СУЭК/1692П от 08.12.2005 г. (т. 2 л.д. 17-23). Согласно условиям этого договора поставщик (ОАО «Разрез Харанорский») обязуется передать в собственность покупателя (ОАО «СУЭК») в обусловленные договором сроки, а покупатель обязуется принять и оплатить на условиях, определенных договором, энергетические угли, указанные в приложениях, являющихся неотъемлемой частью договора.
 
    Общий объем товара, подлежащего поставке в период действия договора, составляет 2613900 тонн и может быть изменен по дополнительному соглашению сторон.
 
    Факт поставки угля по указанному договору налоговым органом не оспаривался, и подтвержден представленными в дело реестром по отгрузке угля с 01.01.06 г. по 31.12.06 г., содержащим указание на соответствующие счета-фактуры и накладные на такую поставку в общей сумме 904277861,63 руб., а также письмом ОАО «СУЭК» № 01/10478 от 13.10.2008 г., из которого следует, что количество отгруженного угля марки 2БР в 2006 г. по договору СУЭК/1692П от 08.12.05 г. осуществлено на сумму 904277861,63 руб., претензий по поставке нет.
 
    Кроме того, ОАО «СУЭК» участвовало в открытых конкурсах по выбору поставщиков на право заключения муниципальных контрактов на поставку Харанорского угля марки 2-БР для нужд организаций муниципальных районов «Калганский район», «Борзинский район», «Ононский район», «Александрово-Заводский район», Агинского Бурятского автономного округа, что подтверждается представленными в дело документами для участия в открытых конкурсах, и явилось их победителем в части поставок твердого топлива в организации муниципального района «Калганский район» и школ Управления образования муниципального района «Борзинский район» в 2006 г., о чем свидетельствуют письма № 866 от 15.09.06 г. и № 584 от 19.10.06 г.
 
    По отгруженному покупателем в адрес конечных потребителей углю, произведенному ОАО «Разрез Харанорский», ОАО «СУЭК» в 2006 г. выдвинуты претензии контрагентам последнего, что подтверждается представленным в дело реестром таких претензий с приложением их копий и сведениями о дебиторской и кредиторской задолженности за 2006 г. ОАО «СУЭК».
 
    Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 ГК РФ), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности, а для некоммерческих организаций служит достижению целей, ради которых они созданы (статья 50 ГК РФ).
 
    При этом налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.
 
    По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.
 
    Согласно абзацу девятому пункта 3 Определения Конституционного суда РФ № 320-О-П от 04.06.2007 г. формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.
 
    С учетом этого обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала заявителем, а потому вывод налоговой проверки о недополучении ОАО «Разрез Харанорский» выручки от реализации угля по договору № СУЭК/1692П от 08.12.2005 г., пересчитанной по ценам, уплаченным конечным покупателем (потребителем), и, соответственно, о занижении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2006 г. в сумме 122185458 руб., расценивается судом как несостоятельный. В этой связи доначисление налога на прибыль в сумме 29324510 руб. является незаконным.
 
    Согласно подпункту 1) пункта 2.2. оспариваемого решения в нарушение пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ ОАО «Разрез Харанорский» занизил налоговую базу на 3816000 руб., не подлежащих включению в состав расходов ввиду их экономической необоснованности и документальной неподтвержденности. Такими расходами явились расходы в области управления производства и экономики по договору № СУЭК/289А от 03.01.2003 г.
 
    Суд находит такой вывод контролирующего органа ошибочным.
 
    Согласно пункту 49 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 настоящего Кодекса.
 
    В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
 
    Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
 
    В соответствии с подпунктами 14 и 15 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на юридические и информационные услуги; расходы на консультационные и иные аналогичные услуги.
 
    Из толкования изложенных норм следует, что обязанность по подтверждению правомерности уменьшения доходов на расходы возложена на налогоплательщика.
 
    При этом Налоговый кодекс РФ не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению. При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет. То есть, условием для включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.
 
    В силу пунктов 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, установленные пунктом 2 указанной статьи.
 
    Следовательно, данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы в подтверждение произведенных расходов, уменьшающих полученные доходы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на учет расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль.
 
    В соответствии с частями 2, 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.
 
    Между заявителем и ОАО «СУЭК» был заключен договор об оказании услуг № СУЭК/289А от 03 января 2003 г., согласно которому последнее (исполнитель) оказывает заявителю (заказчику) услуги, связанные с производственной деятельностью заказчика и ее текущим управлением, перечень которых определен в приложении № 1 к договору, а заказчик обязуется оплачивать исполнителю оказанные услуги в соответствии с условиями договора, В случае необходимости получения заказчиком услуг, не предусмотренных перечнем услуг, приведенным в приложении № 1 к договору, дополнительные услуги и плата за них оговаривается сторонами отдельно, и определяются в дополнительных соглашениях, являющихся неотъемлемой частью договора (т. 2 л.д. 85-88).
 
    Описание услуг, предоставляемых по договору исполнителем заказчику, приведено в приложении № 1 к договору (т. 2 л.д. 89-92).
 
    На основании дополнительных соглашений № 1 от 01.01.06 г., № 2 от 01.02.06 г.,  № 3 от 01.03.06 г., 4 от 01.04.06 г. к названному договору были определены размеры вознаграждения и порядок его выплаты заказчику за оказание услуг, результат которых отражён в отчетах об оказании услуг за январь-декабрь 2006 г. с приложениями к ним, представленных обществом в материалы дела (т. 24-35).
 
    Выплата вознаграждений исполнителю за оказанные услуги произведена на основании выставленных счетов-фактур №№ М0000004 от 31.01.06 г., М0000127 от 28.02.06 г., М0000231 от 31.03.06 г., М0000341 от 30.04.06 г., М0000410 от 31.05.06 г., М0000478 от 30.06.06 г., М0000816 от 31.07.06 г., М0000893 от 31.08.06 г., М0000984 от 30.09.06 г., М0001063 от 31.10.06 г., М0001152 от 30.11.06 г., М0001242 от 31.12.06 г. (т. 2 л.д. 94, 97, 100, 103, 106, 108, 110, 112, 114, 116, 118, 120) и актов приемки-передачи оказанных услуг №№ 1 от 31.01.06 г., 2 от 28.02.06 г., 3 от 31.03.06 г., 4 от 30.04.06 г., 5 от 31.05.06 г., 6 от 30.06.06 г., 7 от 31.07.06 г., 8 от 31.08.06 г., 9 от 30.09.06 г., 10 от 31.10.06 г., 11 от 30.11.06 г., 12 от 31.12.06 г. (т. 2 л.д. 96, 98, 101, 104, 107, 109, 111, 113, 115, 117, 119, 121) платежными поручениями №№ 50 от 27.02.06 г., 97 от 31.03.06 г., 75 от 28.04.06 г., 75 от 31.05.06 г., 60 от 28.06.06 г., 89 от 31.07.06 г., 41 от 30.08.06 г., 166 от 27.10.06 г., 204 от 14.11.06 г., 41 от 04.12.06 г., 42 от 04.12.06 г., 422 от 22.12.06 г., 014 от 25.01.07 г. (т. 36 л.д. 53-65), и признается судом реально произведенной.
 
    Довод налогового органа о том, что заявителем неправомерно приняты расходы на сумму  3816000 руб. ввиду непредставления обществом при проверке отчетов исполнителей, являющихся окончательным результатом оказанных услуг по договору № СУЭК/289А от 03 января 2003 г., судом отклоняется, так как в соответствии с правовой позицией Пленума ВАС РФ, изложенной в п. 29 Постановления от 28.02.2001 г. № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», налогоплательщик, не представивший возражения и обосновывающие их документы по акту проверки, вправе заявить эти доводы в судебном заседании, а суд обязан их принять и оценить.
 
    С учетом совокупности представленных заявителем доказательств, суд приходит к выводу о соблюдении налогоплательщиком требований статьи 252 Налогового кодекса РФ в части экономической обоснованности и документального подтверждения произведенных расходов, а значит, отсутствии оснований для доначисления налога на сумму 915840 руб.
 
    Подпунктом 2 пункта 2.2. решения зафиксировано, что в нарушение пункта 2 статьи 265, пункта 2 статьи 266, пункта 1 статьи 54 НК РФ при исчислении налога на прибыль за 2006 г. в сумму внереализационных расходов неправомерно включена списанная дебиторская задолженность в размере 22480098 руб.
 
    Данный эпизод решения суд признает частично неправильным.
 
    Руководством общества изданы приказы № 149 от 27.03.2006 г., № 164/п от 14.07.06 г., № 243 от 29.09.2006 г., № 307 от 29.12.2006 г. (т. 38 л.д. 35-42) о списании дебиторской задолженности, нереальной для взыскания. Безнадежная дебиторская задолженность в указанной сумме отражена налогоплательщиком в налоговом регистре «безнадежная задолженность» в разрезе контрагентов-дебиторов: Администрация г. Петровск-Забайкальский (1010411,56 руб., в т.ч. НДС 168401,92 руб.); МП ГПО ЖКХ г. Борзя. (169436,91 руб., в т.ч. НДС 6253,10 руб.); МЧ г. Чита (241,08 руб.); Администрация г. Чита (492229 руб.); Тырин (30607 руб.); Юзуфович В.Ф. (10880 руб.); Шемелина Е.В. (54907 руб.); ООО «Сиблесторг» (70621,69 руб.); ОАО «ППГХО» (354137 руб., в т.ч. НДС 59022,83 руб.); МУ «Дорожник» (8525 руб., в т.ч. НДС 1420,80 руб.); ООО «Агрофирма Нерчинская» (159694 руб., в т.ч. НДС 26615,59 руб.); ЧП Шатковский (17366583 руб., в т.ч. НДС 2894431 руб.); Управление сельского хозяйства (1838962 руб., в т.ч. НДС 306494 руб.); ОАО «Машзавод» г. Чита (74243 руб.); Управление образования г. Борзя (184290 руб., в т.ч. НДС 30715,16 руб.); Муниципальное образование г. Борзя (413419,80 руб., в т.ч. НДС 68903,30 руб.); ООО «Автодорстрой» (4001,36 руб., в т.ч. НДС 666,98 руб.); Отряд пожарной охраны № 3 г. Борзя (7715 руб.); Читинская ТЭЦ-2 (12870 руб.); ООО «Булат» (9648 руб., в т.ч. НДС 1608 руб.); МУП «Шерловогорское ЖКХ (148413 руб., в т.ч. НДС 24735,43 руб.); ЗАО «Макс» (58263 руб.).
 
    Подпунктом 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ закреплено, что в целях настоящей главы к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.
 
    В соответствии с пунктом 2 статьи 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.
 
    Пунктом 49 статьи 270 Налогового кодекса РФ установлено, что расходы, не соответствующие критериям, указанным в п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ, не учитываются в целях налогообложения прибыли. Указанная статья обязывает налогоплательщика документально подтверждать понесенные расходы.
 
    Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.
 
    В соответствии со статьей 191 Гражданского кодекса РФ течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.
 
    Статьями 196, 200 Гражданского кодекса РФ общий срок исковой давности установлен в три года, течение которого начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.
 
    Следовательно, начало течения срока исковой давности можно установить только из договоров, актов выполнения работ, оказания услуг или иных первичных документов, подтверждающих выполнение обязательств по договорам со стороны налогоплательщика, а также сумму задолженности и срок её возникновения.
 
    Вывод об истечении срока исковой давности по задолженности может быть сделан исходя из конкретных обстоятельств ее возникновения и путем оценки первичных документов (договоров, актов приемки-передачи товаров (работ, услуг), счетов-фактур, платежных документов и других документов).
 
    Таким образом, довод налогового органа о том, что независимо от истечения сроков исковой давности по указанной задолженности общество должно было предпринять меры, направленные на её возможное взыскание, а поскольку такие меры не принимались, данная задолженность не может расцениваться как безнадежная к взысканию, судом отклоняется, так как действующее законодательство не ставит списание дебиторской задолженности в зависимость от осуществления действий по взысканию долга со стороны организации-кредитора.
 
    Вместе с тем, суд учитывает следующие обстоятельства.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
 
    В подтверждение факта наличия дебиторской задолженности нереальной к взысканию и периодов её возникновения, заявителем в дело представлены сводные заключения по каждому из вышеназванных контрагентов-дебиторов общества - «досье дебитора» (т. 38 л.д. 43-172, т. 39-41, т. 42 л.д. 1-71).
 
    Проанализировав указанные документы, суд полагает, что налоговым органом неправомерно исключена из состава внереализационных расходов общества списанная дебиторская задолженность в размере 413419,80 руб. по Муниципальному образованию г. Борзя, поскольку из представленного сводного заключения по данному лицу и приложений к нему усматривается, что задолженность в размере 445104,60 руб. за поставленное по счетам-фактурам № 900 от 30.09.02 г., № 834 от 31.08.02 г., № 35 от 31.01.03 г., № 88 от 28.02.03 г., № 151 от 31.03.03 г. в адрес Муниципального образования г. Борзя топлива подтверждена последним по акту сверки взаиморасчетов между ним и заявителем по состоянию на 01.07.03 г. и расшифровкой дебиторской задолженности администрации от 02.09.05 г. с указанием на неоплату долга на указанную сумму.
 
    Кроме того, указанная задолженность была инициирована заявителем к взысканию в судебном порядке, о чём свидетельствует копия решения Арбитражного суда Читинской области от 24.05.06 г. по делу № А78-960/2006 С1-6/30, удовлетворенная частично на сумму 31684,80 руб. Во взыскании оставшейся суммы задолженности в размере 413419,80 руб. (445104,60 руб. - 31684.80 руб.) обществу отказано ввиду пропуска срока исковой давности.
 
    При таких обстоятельствах суд признает обоснованно списанной названную сумму долга как нереальную к взысканию за 2006 г. При этом доказательств, свидетельствующих о том, что такая задолженность уже была списана обществом в других налоговых периодах, налоговым органом в дело не представлено.
 
    Что касается оставшейся суммы 22066678,60 руб. (22480098,40 руб. – 413419,80 руб.), то суд находит позицию контролирующего органа состоятельной.
 
    Так, в отношении Администрации г. Петровск-Забайкальский (1010411,56 руб.) заявителем в дело не представлен договор от 10.09.99 г., не представлены первичные документы, свидетельствующие о фактической передаче товаров (работ, услуг) названному дебитору и об их приёмке последним. Представленный в дело акт сверки по состоянию на 01.03.02 г. содержит указание на иную задолженность – 2100751,62 руб., которую невозможно сопоставить со спорной суммой, а акт сверки по состоянию на 31.03.06 г. подписан заявителем в одностороннем порядке. Счета фактуры, приложенные к сводному заключению, сами по себе не могут свидетельствовать о наличии соответствующих обязательств администрации перед обществом.
 
    С учетом изложенного, суд не может признать правильным отнесение в состав внереализационных расходов заявителя суммы 22066678,60 руб., ввиду несоблюдения ОАО «Разрез Харанорский» требований статьи 252 Налогового кодекса РФ, предъявляемым к расходам в части их экономической оправданности, реальности произведения и документального подтверждения.
 
    По аналогичным основаниям судом расценивается правомерным вывод налоговой проверки относительно следующих контрагентов-дебиторов: МП ГПО ЖКХ г. Борзя. (169436,91 руб.); Администрация г. Чита (492229 руб.); ООО «Сиблесторг» (70621,69 руб.); ОАО «ППГХО» (354137 руб.); МУ «Дорожник» (8525 руб.); ООО «Агрофирма Нерчинская» (159694 руб.); ЧП Шатковский (17366583 руб.); Управление сельского хозяйства (1838962 руб.); ОАО «Машзавод» г. Чита (74243 руб.); Управление образования г. Борзя (184290 руб.); ООО «Автодорстрой» (4001,36 руб.); Отряд пожарной охраны № 3 г. Борзя (7715 руб.); Читинская ТЭЦ-2 (12870 руб.); ООО «Булат» (9648 руб.); МУП «Шерловогорское ЖКХ (в общей сумме 148413 руб.).
 
    Относительно непринятия внереализационных затрат заявителя контролирующим органом по таким дебиторам как Тырин (30607 руб.); Юзуфович В.Ф. (10880 руб.); Шемелина Е.В. (54907 руб.), суд также соглашается с позицией инспекции, поскольку исходя из условий договоров купли-продажи квартир указанным лицам от 14.01.02 г. (пункт 5 договора), от 27.01.03 г. (пункт 5 договора) и от 15.04.02 г. (пункт 6 договора) соответственно, расчет между сторонами по указанным договорам произведен полностью до подписания настоящих договоров, а потому вести речь о наличии долгов по ним, нельзя. Данное обстоятельство заявителем ничем не опровергнуто.
 
    Документы, подтверждающие наличие затрат нереальных к взысканию в отношении таких контрагентов-дебиторов общества как МЧ г. Чита (241,08 руб.) и ЗАО «Макс» (58263 руб.) в дело не представлены.
 
    Таким образом, с учетом изложенных выводов суда неправомерным является доначисление налога на прибыль по данным основаниям в сумме 99220,75 руб. (413419,80 руб.*24%), начисление пени по нему в размере 258,96 руб. (см. расчет пени), а также предъявление штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 19844,15 руб.
 
    В подпункте 3) пункта 2.2.решения отражено, что в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ в сумму прочих расходов неправомерно включены расходы по подаче-уборке вагонов на основании актов выполненных работ и счетов-фактур, предъявленных ОАО «СУЭК» в размере 10708102 руб. Расходы являются экономически необоснованными.
 
    Суд признает данный вывод налоговой проверки верным.
 
    По условиям договора № СУЭК/1692П от 08.12.2005 г. (п. 3.1.1., 3.1.3.) поставщик (ОАО «Разрез Харанорский») обязан производить поставку товара в адрес указанных покупателем (ОАО «СУЭК») грузополучателей, осуществлять заказ вагонов при наличии заявки на отгрузку товара, представленной покупателем поставщику в письменном виде. Поставка товара производится железнодорожным транспортом, на условиях франко-вагон FCAстанция отправления согласно условиям поставки, предусмотренным «Инкотермс 2000» (п. 4.1.).
 
    Пунктом 3.1.9 договора также предусмотрено, что поставщик обязан возместить покупателю расходы, понесенные им по оплате услуг, оказываемых железной дорогой поставщику (кроме оплаты ж/д тарифа, штрафов и сборов за отказ от погрузки и за изменение заявок), и списанные с лицевого счета покупателя в ТехПД дороги отправления. Возмещение указанных расходов производится на основании предоставленных покупателем счетов-фактур и подтверждающих документов.
 
    Пунктом 3.3.4. договора определено, что покупатель обязан самостоятельно оплачивать железным дорогам – филиалам ОАО «РЖД» стоимость доставки товара.
 
    В исполнение данного договора ОАО «СУЭК» предъявило ОАО «Разрез Харанорский» счета-фактуры №№ И-01813/1/ЖД от 29.01.2006 г., И-04046/1/ЖД от 28.02.2006 г., И-05910/2/ЖД от 31.03.2006 г., И-06985/2/ЖД от 30.04.2006 г., И-07565/2/ЖД от 31.05.2006 г., И-08015/2/ЖД от 30.06.2006 г., И-08474/1/ЖД от 31.07.2006 г., И-09168/2/ЖД от 31.08.2006 г., И-10343/1/ЖД от 30.09.2006 г., И-12268/2/ЖД от 31.10.2006 г., И-14768/1/ЖД от 30.11.2006 г., И-17941/2/ЖД от 31.12.2006 г., оформило соответствующие им акты выполненных работ от 31.01.06 г., 28.02.06 г., 31.03.06 г., 30.04.06 г., 31.05.06 г., 30.06.06 г., 31.07.06 г., 31.08.06 г., 30.09.06 г., 31.10.06 г., 30.11.06 г., 31.12.06 г. (т. 2 л.д. 24-47).
 
    Из содержания указанных актов следует, что они подтверждают внесение провозных платежей, связанных с организацией перевозки, причитающиеся ОАО «РЖД». Вместе с тем, из таких актов невозможно достоверно определить направленность платежей по ним во взаимосвязи с теми услугами, которые отражены в спорных счетах-фактурах.
 
    При этом суд учитывает то, что по условиям договора № СУЭК/1692П от 08.12.2005 г. (п. 3.1.3.) обязанность по осуществлению заказа вагонов возложена на поставщика, но при условии наличия письменной заявки на отгрузку товара, которые в материалах дела отсутствуют. Суд указанные документы неоднократно предлагал представить обществу по определению от 18.08.08 г. и по протокольному определению от 17.09.08 г., однако они представлены не были.
 
    При таких обстоятельствах у суда имеются сомнения в правомерности отнесения заявителем затрат по подаче-уборке вагонов в размере 10708102 руб., исходя из совокупности требований, предъявляемых к затратам по пункту 1 статьи 252 НК РФ.
 
    Как следует из подпункта 4) пункта 2.2.оспариваемого решения в нарушение пункта 1 статьи 252, пункта 49 статьи 270 НК РФ, при определении налоговой базы для исчисления налога на прибыль за 2006 г., неправомерно завышены расходы на сумму реализации прочего имущества в размере 11740259 руб., поскольку они документально не подтверждены.
 
    По данному вопросу суд учитывает следующее.
 
    Пунктом 49 статьи 270 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 настоящего Кодекса.
 
    Как указано выше, основными требованиями, предъявляемыми к затратам, претендующим на последующее их учтение при определении размера налогооблагаемой базы, является их экономическая обоснованность, документальное подтверждение и направленность на предпринимательскую деятельность, связанную с получением дохода.
 
    В подтверждение факта правомерности списания в состав расходов суммы реализации прочего имущества (неликвида), заявителем в дело представлены отчет № 05-154 на 01 августа 2005 г. об определении рыночной стоимости имущества в количестве 441 единицы (т. 2 л.д. 58- 76), счета-фактуры, приемные акты, спецификации, накладные (т. 54 л.д. 63-140).
 
    Исследовав данные документы, суд, исходя из содержания вышеназванных документов в совокупности, не усматривает взаимосвязи товаров (их наименования, количества, стоимости), подвергнутых оценке по отчету, и товаров, отраженных в первичных документах налогоплательщика. В деле отсутствуют документы, свидетельствующие об оприходовании спорного товара заявителем и его фактической оплаты.
 
    В этой связи суд не может признать правомерным отнесение в состав затрат общества суммы в размере 11740259 руб.
 
    Из подпункта 5 пункта 2.2. решения также следует, что в нарушение пункта 49 статьи 264, пункта 1 статьи 252 НК РФ в сумму прочих расходов неправомерно включена списанная дебиторская задолженность ДАО Агрофирма «Горняк» в размере 20950759 руб. Обществом произведена корректировка долга за работы по дебету счета 91 «Прочие доходы и расходы», субсчет 91.2 «Прочие расходы», кредит счета 62.1., в результате чего занижена налоговая база.
 
    Суд полагает, что такая позиция Межрайонной ИФНС России № 5 по Забайкальскому краю является недостаточно обоснованной.
 
    Как следует из показателей налоговой декларации по налогу на прибыль организаций общества за 2006 г. (т. 2 л.д. 48-56, 57), по строке 040 раздела 00202 (приложение № 2 к листу 02) сумма косвенных расходов заявлена в размере 352393715 руб.
 
    Из представленных заявителем в дело таблицы взаимоувязки показателей форм бухгалтерской и налоговой отчетности по расходам за 2006 г., расшифровки доходов и расходов общества за 12 месяцев 2006 г., налогового регистра прочих расходов общества, журналов проводок по счетам за 2006 г., журнала-ордера по счету 29 следует, что состав прочих затрат сформирован в сумме 34412475,80 руб. В составе указанных затрат расходов по списанной дебиторской задолженности ДАО Агрофирма «Горняк» в размере 20950759 руб. не усматривается, и, как пояснил представитель общества последним в 2006 г. в них не заявлялось, в связи с чем, нет оснований считать правильным довод налогового органа о допущении нарушения обществом пункта 49 статьи 264 и пункта 1 статьи 252 НК РФ, и, соответственно, доначисление налога по данному эпизоду в сумме 5028182 руб.
 
    Учитывая все вышеизложенное, суд полагает, что вывод налогового органа о необходимости доначисления обществу налога на прибыль за 2006 г. в общем размере 35367752,75 руб. (29324510 руб.+915840 руб.+99220,75 руб.+5028182 руб.), начисления пени по нему в общей сумме 383876,80 руб. (см. расчет пени), а также предъявление штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в общем размере 7073550,55 руб., является необоснованным.
 
    Налог на добавленную стоимость.
 
    В соответствии со статьёй 163 Налогового кодекса РФ заявитель в проверяемом периоде являлся плательщиком НДС.
 
    Согласно пункту 3.1. решения налогового органа в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ налогоплательщиком в результате применения схемы минимизации налогов (п. 1, п. 2 решения) занижена налоговая база по налогу на добавленную стоимость за 2006 г. в размере 122185458 руб., в том числе: за январь – 14647527 руб., февраль – 15366681 руб., март – 11366109 руб., апрель – 5994996 руб., май – 6642734 руб., июнь – 3655052 руб., июль – 4774356 руб., август – 6347170 руб., сентябрь – 9078477 руб., октябрь – 10509813 руб., ноябрь – 14839870 руб., декабрь – 18962673 руб. Неуплата НДС составила всего 21993382 руб.
 
    В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.
 
    В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).
 
    С учетом позиции суда о несостоятельности вывода налоговой проверки о недополучении ОАО «Разрез Харанорский» выручки от реализации угля по договору № СУЭК/1692П от 08.12.2005 г., пересчитанной по ценам, уплаченным конечным покупателем (потребителем), и о занижении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2006 г. в сумме 122185458 руб., факт неуплаты налога на добавленную стоимость за 2006 год в размере 21993382 руб. (122185458 руб.*18%) также является недоказанным. В этой связи, неправомерно начисление пени в сумме 1054713,73 руб. (см. расчет пени), а также предъявление штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ на сумму 4398676,40 руб.
 
    Что касается непринятия налоговой проверкой сумм налоговых вычетов по НДС за 2006 год в размере 1927459 руб., то суд приходит к следующему.
 
    В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, либо приобретаемых для перепродажи.
 
    На основании пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.
 
    Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.
 
    В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами решений, возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
 
    С учетом вывода суда о неправомерности действий заявителя по включению в состав затрат услуг по подаче-уборке вагонов на 10708102 руб., суд полагает логичным признание контролирующим органом необоснованности сумм налога, заявленных по счетам-фактурам №№ И-01813/1/ЖД от 29.01.2006 г., И-04046/1/ЖД от 28.02.2006 г., И-05910/2/ЖД от 31.03.2006 г., И-06985/2/ЖД от 30.04.2006 г., И-07565/2/ЖД от 31.05.2006 г., И-08015/2/ЖД от 30.06.2006 г., И-08474/1/ЖД от 31.07.2006 г., И-09168/2/ЖД от 31.08.2006 г., И-10343/1/ЖД от 30.09.2006 г., И-12268/2/ЖД от 31.10.2006 г., И-14768/1/ЖД от 30.11.2006 г., И-17941/2/ЖД от 31.12.2006 г. в размере 1927459 руб. (18% от 10708102 руб.) к возмещению из бюджета. Кроме того, оформление счетов-фактур и принятие услуг к учету обществом само по себе не влечет автоматического возмещения налога на добавленную стоимость, так как это является лишь формальным условием. При этом необходимо учитывать комплектность, достоверность и непротиворечивость представленных для решения вопроса о возмещении сумм НДС из бюджета документов, а поскольку суд не усматривает совокупности данных фактов, то он соглашается с позицией инспекции в данной части.
 
    При этом суд также отмечает следующее.
 
    Согласно представленным налоговым органом в дело расчету пени по НДС (приложения № 13, 14), показателям доначисленного НДС по эпизодам, анализу начисленной суммы пени на общую сумму НДС и по эпизодам, сумма начисленных пени в общем размере, с учетом показателей лицевого счета налогоплательщика (последний эти данные не оспаривал), составила 1063776,53 руб., а не 1327301,03 руб., как указано в решении. Разница составила 263524,50 руб. Суд полагает, что указанная разница является неправильно предложенной к уплате налогоплательщику, с учетом положений статьи 75 НК РФ, поскольку размер доначисленных сумм налога как в момент принятия налоговым органом решения, так и в момент произведения расчета сумм пени по НДС по эпизодам в ходе судебного разбирательства, оставался неизменным, в связи с чем, сумма пени при сложении по итогу оспариваемого решения также должна была составить 1063776,53 руб.
 
    При таких обстоятельствах суд находит также неправомерным начисление пени по НДС в общем размере 1318238,23 руб. (1054713,73 руб.+263524,50 руб.).
 
    Налог на доходы физических лиц.
 
    Согласно пункту 4решения проверки в нарушение пункта 1 статьи 209, пункта 1 статьи 210 НК РФ налоговым агентом при определении налоговой базы за период с 01.01.06 г. по 31.12.06 г. не учтены доходы не состоящего в штате работника, налогоплательщика – физического лица Боровика Алексея Владимировича, полученные им в денежной форме за оказанные услуги по договору подряда на основании решения Борзинского городского суда от 26.06.2006 г. о взыскании сумм задолженности по договору подряда. Таким образом, налоговым агентом не исполнена обязанность по правильности исчисления и удержания налога на доходы физических лиц, установленная подпунктом 1 пункта 3, пунктом 4 статьи 24, пунктом 3 статьи 226 Налогового кодекса РФ, в результате чего, сумма, подлежащая перечислению за сентябрь 2006 г. составила 63648 руб.
 
    В соответствии со статьёй 75 НК РФ начислены пени за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога на доходы физических лиц в сумме 14078,31 руб.
 
    В нарушение пункта 2 статьи 230 НК РФ налоговым агентом в налоговый орган не представлена справка по форме 2-НДФЛ за период с 01.01.06 г. по 31.12.06 г. на Боровика А.В., получившего доход в денежной форме по договору подряда за оказанные услуги, и что является нарушением подпункта 4 пункта 3 статьи 24 НК РФ.
 
    Суд по данному эпизоду усматривает следующее.
 
    Согласно статье 24 Налогового кодекса РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
 
    Согласно пункту 1 статьи 226 Налогового кодекса РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей. Налог с доходов адвокатов исчисляется, удерживается и уплачивается коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро и юридическими консультациями.
 
    Пунктом 2 статьи 226 Налогового кодекса РФ установлено, что исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 настоящего Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.
 
    В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 228 Налогового кодекса РФ (в редакции спорного периода) исчисление и уплату налога в соответствии с настоящей статьей производят физические лица - исходя из сумм вознаграждений, полученных от физических лиц, не являющихся налоговыми агентами, на основе заключенных договоров гражданско-правового характера, включая доходы по договорам найма или договорам аренды любого имущества.
 
    Относительно порядка исчисления и уплаты налога физическими лицами по доходам, полученных ими от организаций, данная норма никаких указаний не содержала до её редакции Федеральным законом № 216-ФЗ от 24.07.07 г., вступившей в действие с января 2008 г., а потому, по мнению суда, в данном случае подлежат применению положения пункта 4 с учетом пункта 1 статьи 226 НК РФ, согласно которым российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.
 
    Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.
 
    Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. При этом удерживаемая сумма налога не может превышать 50 процентов суммы выплаты.
 
    Пунктом 5 статьи 226 НК РФ установлено, что при невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика. Невозможностью удержать налог, в частности, признаются случаи, когда заведомо известно, что период, в течение которого может быть удержана сумма начисленного налога, превысит 12 месяцев.
 
    Как следует из материалов дела, между заявителем (заказчик) и Боровик А.В. (исполнитель) был заключен договор подряда от 01 сентября 2003 г., согласно которому последний был принят на работу в ОАО «Разрез Харанорский» для представления интересов указанного общества в арбитражных судах и судах общей юрисдикции, в арбитражных судах Федеральных округов, а заказчик обязался, в частности, обеспечить исполнителю условия труда, предоставить рабочее место, и выплачивать исполнителю оплату труда в размере 16320 руб. Срок действия договора был определен сторонами с 01.09.2003 г. по 31.12.2004 г. (т. 2 л.д. 130-131).
 
    В связи с расторжением указанного договора подряда в одностороннем порядке до истечения срока его действия, исполнитель обратился в суд с иском о взыскании задолженности по договору с заказчика, который решением Борзинского городского суда Читинской области от 26.06.2006 г. был удовлетворен на сумму 489600 руб. (т. 2 л.д. 127-129). По состоявшемуся вышеназванному судебному акту заявитель произвел платеж в сумме 489600 руб. платежным поручением № 18 от 21.09.2006 г. Факт оплаты по данному платежному документу денежной суммы Боровику А.В. представители заявителя в ходе судебного разбирательства подтвердили.
 
    Исходя из статьи 431 Гражданского кодекса РФ, буквальное значение условий договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Само по себе наименование договора не может служить достаточным основанием для причисления его к трудовым или гражданско-правовым договорам, основное значение имеет смысл договора, его содержание.
 
    Согласно статье 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого в соответствии со статьями 57-62 названного Кодекса.
 
    Статья 56 Трудового кодекса РФ под трудовым договором понимает соглашение между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
 
    Так, предметом договора возмездного оказания услуг является совершение исполнителем определенных действий или осуществление им иной определенной деятельности (статья 779 Гражданского кодекса РФ), которая, как правило, не сопровождается созданием овеществленного результата. Кроме того, согласно статье 780 Гражданского кодекса РФ, исполнитель по общему правилу обязан оказать услуги лично.
 
    Таким образом, к основной обязанности работника по трудовому договору относится личное выполнение трудовой функции и подчинение внутреннему трудовому распорядку лица, с которым он заключил индивидуальный трудовой договор.
 
    Из содержания вышеназванного договора, в частности, характера и специфики оказываемых работ, усматривается наличие трудовых взаимоотношений между заявителем и физическим лицом, оказывающим соответствующие услуги.
 
    Доказательств того, что налоговым агентом удержание налога не могло быть произведено, материалы дела не содержат. Более того, возможность удержания сумм налога с выплат Боровику А.В. у общества имелась в момент перечисления денежных средств по платежному поручению № 18 от 21.09.06 г.
 
    С учетом изложенного, суд приходит к выводу о доказанности контролирующим органом суммы недобора в размере 63648 руб. в отношении Боровика А.В., о наличии у заявителя по отношению к Боровику А.В. обязанностей налогового агента, а потому вменение обществу обязанности по перечислению НДФЛ за сентябрь 2006 года в размере 63648 руб., начисление пени по нему в размере 37600,16 руб., как и предъявление штрафа по статье 123 НК РФ на сумму 12730 руб., правомерно.
 
    Обязательное пенсионное страхование.
 
    Как следует из пункта 6 решения № 2.12/519 дсп от 27.06.08 г. в нарушение пункта 1 статьи 237 НК РФ при определении налоговой базы налогоплательщиков для исчисления единого социального налога в сентябре 2006 г. не включены суммы выплат по договору подряда в размере 489600 руб. в отношении Боровика А.В.
 
    В нарушение статьи 24 Федерального закона № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» за период с 01.01.06 г. по 31.12.06 г. установлен факт занижения налоговой базы для исчисления страховых взносов в отношении Боровика А.В., 1966 г.р., в связи с чем, доначислено страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по страховой части трудовой пенсии в размере 68544 руб.
 
    Суд находит такой вывод проверки верным.
 
    Положениями пункта 1 статьи 243 НК РФ предусмотрено, что сумма налога исчисляется и уплачивается налогоплательщиками отдельно в федеральный бюджет и каждый фонд и определяется как соответствующая процентная доля налоговой базы.
 
    Сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15 декабря 2001 года N 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации». При этом сумма налогового вычета не может превышать сумму налога (сумму авансового платежа по налогу), подлежащую уплате в федеральный бюджет, начисленную за тот же период.
 
    При этом абзацем шестым пункта 3 статьи 243 НК РФ (в редакции спорного периода) определено, что разница между суммой налога, подлежащей уплате по итогам налогового периода, и суммами налога, уплаченными в течение налогового периода, подлежит уплате не позднее 15 дней со дня, установленного для подачи налоговой декларации за налоговый период, либо зачету в счет предстоящих платежей по налогу или возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном статьей 78 настоящего Кодекса. В случае, если по итогам налогового периода сумма фактически уплаченных за этот период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (авансовых платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование) превышает сумму примененного налогового вычета по налогу, сумма такого превышения признается излишне уплаченным налогом и подлежит возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном статьей 78 настоящего Кодекса.
 
    Соответственно, когда налогоплательщик уплатит сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, на которую он завысил налоговый вычет, налоговая инспекция производит перерасчет по единому социальному налогу на основании сданного уточненного расчета (декларации) по налогу или по результатам очередной камеральной проверки в соответствии с абзацем 6 пункта 3 статьи 243 Налогового кодекса РФ, в связи с чем, довод общества о двойном налогообложении в данном случае является необоснованным.
 
    Налог на добычу полезных ископаемых.
 
    Согласно пункту 7.3. оспариваемого решения в нарушение пункта 2 статьи 338 НК РФ налоговая база (стоимость добытых полезных ископаемых) при исчислении налога на добычу полезных ископаемых (уголь) за 2006 г. занижена на 122123667 руб., в связи с применением схемы минимизации налогов (п. 1, п. 2 решения) и недополучением выручки от реализации угля ОАО «Разрез Харанорский» за 2006 год в сумме 122185458 руб.
 
    Неполная уплата налога на добычу полезных ископаемых в результате занижения налоговой базы составила 4884947 руб.
 
    В соответствии со статьёй 334 Налогового кодекса РФ заявитель в проверяемом периоде являлся плательщиком НДПИ.
 
    Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых (далее в настоящей главе - налог), если иное не предусмотрено пунктом 2 настоящей статьи, признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.
 
    В силу пункта 2 статьи 338 НК РФ налоговая база определяется как стоимость добытых полезных ископаемых, за исключением попутного газа и газа горючего природного из всех видов месторождений углеводородного сырья. Стоимость добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьей 340 настоящего Кодекса.
 
    С учетом позиции суда о несостоятельности вывода налоговой проверки о недополучении ОАО «Разрез Харанорский» выручки от реализации угля по договору № СУЭК/1692П от 08.12.2005 г., пересчитанной по ценам, уплаченным конечным покупателем (потребителем), и о занижении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2006 г. в сумме 122185458 руб., факт неуплаты налога на добычу полезных ископаемых (уголь) за 2006 год в размере 4884947 руб. (122123667 руб.*4%) также является недоказанным, в связи с чем, необоснованным является начисление пени по нему и штраф за его неуплату в соответствующих размерах.
 
    Из пунктов 8.3. и 8.4. оспариваемого решения усматривается, что в нарушение пункта 2 статьи 338 НК РФ налоговая база (стоимость добытых полезных ископаемых) за 2006 год занижена на 792669 руб. (май), 3145527 руб. (июнь), 1191473 руб. (июль), 1527071 руб. (август), 353145 руб. (октябрь), 986033 руб. (ноябрь).
 
    В нарушение пункта 4 статьи 340 НК РФ по ОАО «Разрез Харанорский» неверно произведена оценка стоимости добытого полезного ископаемого. В связи с неверным определением суммы расходов на добычу полезного ископаемого (щебень), стоимость единицы добытого полезного ископаемого за 2006 г. обществом занижена на 1355,69 руб., в связи с чем, установлена неполная уплата НДПИ (щебень) за указанный период в размере 439776 руб.
 
    Не согласившись с выводом налогового органа о неуплате НДПИ в части щебня на сумму 49105 руб., пени по нему в сумме 6081,41 руб. и штрафа в сумме 9821 руб., заявитель оспорил решение инспекции в данной части.
 
    Налоговый орган в ходе судебного разбирательства признал требования заявителя в части доначисления НДПИ (щебень) в размере 49105 руб., начисления пени по нему в сумме 6081,41 руб. и привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 9821 руб., о чем представил письменное заявление от 09.10.08 г., что отражено в протоколе с/з от 09.10.08 г., и расценивается судом в качестве факта, не требующего доказывания в порядке положений статьи 70 АПК РФ, а потому решение налогового органа подлежит признанию недействительным в соответствующем данному обстоятельству объеме.
 
    Относительно довода общества о необоснованном предъявлении штрафа по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов в размере 35900 руб. (718 шт.*50 руб.), суд приходит к следующим выводам.
 
    В силу пунктов 1 и 3 статьи 93 Налогового кодекса РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.
 
    Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.
 
    В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.
 
    В течение двух дней со дня получения такого уведомления руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе на основании этого уведомления продлить сроки представления документов или отказать в продлении сроков, о чем выносится отдельное решение.
 
    Пунктом 4 указанной статьи установлено, что отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.
 
    Согласно пункту 1 статьи 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.
 
    Согласно материалам дела, заявителю налоговым органом в порядке статьи 93 НК РФ было выставлено требование № 2.12/73 от 27.09.2007 г. о представлении документов, указанных в пунктах 1-56 требования, полученное обществом этой же датой, о чем свидетельствует соответствующая отметка (т. 2 л.д. 133-134), со сроком его исполнения в течение 10 дней, то есть до 11.10.2007 г., с учетом пункта 6 статьи 6.1. НК РФ.
 
    Истребуемые документы были представлены заявителем 17.10.2007 г., что подтверждается отметками на актах приема передачи документов по выездной налоговой проверке за 2006 г. Данное обстоятельство представителями общества в ходе судебного разбирательства не было опровергнуто.
 
    Таким образом, налицо нарушение сроков представления истребованных в порядке статьи 93 НК РФ документов на налоговую проверку, влекущее ответственность по пункту 1 статьи 126 НК РФ.
 
    Вместе с тем, при подсчете количества несвоевременно представленных документов, отраженных в актах приема передачи документов по выездной налоговой проверке за 2006 г. (т. 2 л.д. 135-153) судом установлено, что в итоге оно составляет 701 документ.
 
    Судом не может быть признано несвоевременным представление 17 документов, таких как: отчет агента Акт приема-сдачи посреднических услуг к договору № СУЭК/1469К от 28.03.2006 г. (т. 2 л.д. 135), ведомости удержаний из зарплаты работников за апрель 2003 г. (3 шт.), за июнь 2003 г. (2 шт.), за август 2003 г. (1 шт.), за май 2004 г. (2 шт.), за июнь 2004 г. (2 шт.) – всего 11 шт. - т. 2 л.д. 137, поскольку уже неоднократно учтены в составе перечня документов, поступивших от заявителя по актам передачи.
 
    Справка о состоянии расчетов (т. 2 л.д. 137), справки о взаимозачете (т. 2 л.д. 141), налоговый регистр, регистр налоговый учет (т. 2 л.д. 153) – всего 5 шт., не могут быть приняты во внимание при расчете штрафа ввиду их обезличенности и, в этой связи, невозможности идентификации с документами, истребованными для проверки, и относящимся к проверяемому периоду.
 
    Бухгалтерская справка списания дебиторской задолженности за 2 кв. 2006 г. от 30.06.06 г. (п. 46 реестра т. 2 л.д. 153) также не может быть учтена судом как представленная с нарушением срока, так как дописана от руки без соответствующих о внесении исправлений в реестр необходимых отметок (даты дописания документа, подписи лица, её произведшей, отметки о присутствии представителя общества при этом, и др.).
 
    С учетом изложенного, начисление штрафа по пункту 1 статьи 126 НК РФ в сумме 850 руб. (17 шт.*50 руб.) незаконно.
 
    Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
 
    При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу о признании оспариваемого решения Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Забайкальскому краю частично недействительным.
 
    Расходы по государственной пошлине подлежат распределению в соответствии со статьёй 110 АПК РФ, с учётом положений пункта 5 Информационного письма ВАС РФ № 117 от 13.03.07 г. «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации». При этом ввиду неимущественного характера требований заявителя, их частичного удовлетворения, суд полагает разумным отнести расходы по государственной пошлине за рассмотрение заявления и за обеспечение иска на стороны в равных долях.
 
    Учитывая изложенное, руководствуясь ч.ч. 4, 5 ст. 96, ст.ст. 110, 167-170, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд
 
 
РЕШИЛ:
 
 
    Заявленные ОАО «Разрез Харанорский» требования удовлетворить частично.
 
    Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Забайкальскому краю № 2.12/519 дсп от 27 июня 2008 г. в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 35367752,75 руб., начисления пени по нему в размере 383876,80 руб., привлечения к ответственности по налогу на прибыль организаций по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 7073550,55 руб., доначисления НДС в размере 21993382 руб., начисления пени по нему в размере 1318238,23 руб., привлечения к ответственности по НДС по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 4398676,40 руб., доначисления налога на добычу полезных ископаемых (уголь) в размере 4884947 руб., начисления пени по нему в сумме 224706,80 руб., привлечения к ответственности по нему по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 976989 руб., доначисления налога на добычу полезных ископаемых (щебень) в размере 49105 руб., начисления пени по нему в размере 6081,41 руб., привлечения к ответственности по нему по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 9821 руб., в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 850 руб., как несоответствующее Налоговому кодексу РФ.
 
    В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.
 
    Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Забайкальскому краю в пользу Открытого акционерного общества «Разрез Харанорский», зарегистрированного Администрацией г. Борзи и Борзинского района 19.07.96 г. № 0577, ОГРН 1027501005608, юридический адрес: 674612, Читинская область, Борзинский район, п. Шерловая-1, ИНН 7529001079, расходы по госпошлине в размере 1500 руб., уплаченной по платежным поручениям №  81 от 10.07.2008 г. и № 82 от 10.07.2008 г., за рассмотрение заявления и за обеспечение иска.
 
    Обеспечительные меры, принятые Арбитражным судом Читинской области по определению от  17 июля 2008 года по данному делу – отменить.
 
    Решение может быть обжаловано в течение месяца в арбитражный суд апелляционной инстанции.
 
 
    Судья                                                                                                                  Д.Е. Минашкин