Решение от 07 сентября 2009 года №А78-3359/2009

 
 
 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ
 
672000 г.Чита, ул. Выставочная, 6
 
http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru
 
 
 
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
 
РЕШЕНИЕ
 
 
 
    г.Чита                                                                                                 Дело №А78-3359/2009
 
    07 сентября 2009 года
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 31 августа 2009 года
 
    Решение изготовлено в полном объёме 07 сентября 2009 года
 
 
    Арбитражный суд Забайкальского края
 
    в составе судьи Куликовой  Н.Н.,
 
    при ведении протокола судебного заседания секретарем  судебного заседания Цынгуевым Ю.А.,
 
    рассмотрел в открытом судебном заседании
 
    дело по заявлению Индивидуального предпринимателя Ломовой Елены Владимировны
 
    к Межрайонной инспекции ФНС России № 9 по Забайкальскому краю о признании недействительным решения  № 2.11-42/5 дсп от 31.03.2009 года в части,
 
    при участии в судебном заседании:
 
    от заявителя: Ломова В.А. представителя по доверенности от 23.06.2009 года,
 
    от налогового органа: Осиповой М.В. представителя по доверенности от  16.07.2009 года.
 
 
 
    Заявитель - индивидуальный предприниматель Ломова Елена Владимировна (далее – предприниматель  Ломова Е.В.) обратилась в  арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России № 9 по Забайкальскому краю (далее – инспекция или налоговый орган) о признании недействительным решения налогового органа от 31.03.2009 года № 2.11-42/5 дсп «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части: привлечения  к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 23099 руб., начисления пени по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 16402,50 руб., доначисления недоимки по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме  115495  руб.
 
    Заявитель мотивирует свои требования тем, что налоговый орган не доказал, что торговая площадь предпринимателя в 2006 и 2007 годах превышала 90 кв.метров. Действительно, среди занимаемых под магазин «Меркурий» трех помещений, одно площадью 90,4 кв.метра, однако под торговый зал использовалось только 42,4 кв.метра, остальная часть была отгорожена торговым оборудованием и использовалась под подсобное помещение. В помещении площадью 36,3 кв.метра было отгорожено 4 кв.метра под подсобное помещение. Поэтажный план БТИ не может быть принят во внимание, поскольку в нем не отражаются размеры фактически используемых торговых площадей. Таким образом, налоговый орган неправомерно доначислил единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности, пени и предприниматель неправомерно привлечен к ответственности за неуплату налога, поэтому решение в оспариваемой части следует признать недействительным.
 
    Представитель налогового органа с заявленными требованиями не согласен, подтверждает свои доводы техническим паспортом, в частности поэтажным планом  БТИ и экспликацией, где указаны торговые площади, превышающие 90 кв.метров. Представитель подтвердил, что замеры торговой площади налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки не производились, но наличия схемы БТИ для вывода о размере торговых площадей достаточно.
 
    Рассмотрев материалы дела и дополнительно представленные документы, выслушав доводы сторон, суд приходит к следующему.
 
    Индивидуальный предприниматель Ломова Е.В., основной государственный регистрационный номер 304751508900042, на налоговом учете состоит в Межрайонной инспекции ФНС России № 9 по Забайкальскому краю.
 
    На основании решения заместителя руководителя инспекции № 16 от 30.01.2009 года была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Ломовой Е.В. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах.
 
    Актом выездной налоговой проверки № 2.11-40/5 дсп от 06.03.2009 года установлена неполная уплата единого налога на вмененный доход в сумме 115495 руб.; не удержан и не перечислен (не полностью перечислен) налоговым агентом налог на доходы физических лиц за 2007 год в сумме 2208,89 руб.
 
    Решением налогового органа № 2.11-42/5 дсп от 31.03.2009 года предприниматель Ломова Е.В. привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной:
 
    - п.1 ст.122 за несвоевременную уплату (неполную уплату) единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в виде штрафа в сумме 23099 руб.  (115495 руб. х 20 % ),
 
    - п.1 ст.122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на доходы физических лиц с доходов, полученных физическими лицами, не являющимися резидентами РФ в виде штрафа в сумме 441,78 руб. (2208,89 руб. х 20 % )
 
    Кроме того, предпринимателю предложено уплатить недоимку: по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 115495 руб. и пени за неуплату налога в сумме 16402,5 руб., по налогу на доходы физических лиц (налоговый агент) в сумме 2208,89 руб. и пени в сумме 403,08 руб.
 
    Предприниматель оспаривает решение налогового органа только в части единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.
 
    Суд считает указанное решение в оспариваемой части неправомерным в связи со следующим.
 
    В соответствии со ст. 346.27 НК РФ предприниматель Ломова Е.В. в проверяемом периоде (2006 г. и 2007 г.) являлась плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по осуществлению розничной торговли.
 
    Согласно оспариваемому решению, основанием для доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности послужил вывод налогового органа о том, что предпринимателем Ломовой Е.В.неправильно указан физический показатель – торговая площадь. Так, в 2006 году предприниматель Ломова Е.В. указала торговую площадь – 90 кв.метров, фактически торговая площадь составляла 143,9 кв. метра, в 2007 году торговая площадь предпринимателем указана: в 1-м квартале – 90 кв.метров, во 2,3 и 4 кварталах – 73,8 кв.метра, в то время как фактически торговая площадь составляла: с 01.01.2007 года по 01.06.2007 года – 145,3 кв.места, а с 02.06.2007 года по 31.12.2007 года – 126,6 кв.метра.
 
    В связи с этим налоговый орган произвел доначисление предпринимателю Ломовой Е.В. единого налога на вмененный налог для отдельных видов деятельности.
 
    Как установлено в судебном заседании, предпринимателем Ломовой Е.В. для осуществления розничной торговли в апреле 2001 года было арендовано помещение магазина общей площадью 175 кв.метров, расположенного в жилом доме по адресу: п. Оловянная, ул. Гагарина дом 34. Собственником данного помещения являлось ОАО «Забайкальский завод ПТО».
 
    При открытии магазина предпринимателем определена площадь торговых залов, складских помещений, фасовочного места и места для обслуживающего персонала. Схема расположения площадей  была  согласована и утверждена генеральным директором ОАО «Забайкальский завод ПТО» и является неотъемлемой частью договора аренды от 23.04. 2001 года. Согласно этой схеме площадь торговых залов составляет 90 кв.м.
 
    Заявитель утверждает, что при открытии магазина в 2001 году в налоговый орган были предоставлены соответствующие документы, в т.ч. и договор аренды с приложением схемы. Специалистом налогового органа был произведен осмотр помещения магазина для определения коэффициента для уплаты налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности,  и оформлено соответствующее свидетельство. Указанный факт налоговым органом не опровергнут.
 
    Предпринимателем представлены также и другие договоры аренды, однако из их содержания невозможно установить размер торговых площадей.
 
    Статьей 346.29 НК РФ установлено, что объектом налогообложения для применения единого социального налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого социального налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.
 
    При осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы (магазины и павильоны), исчисление единого налога на вмененный доход производится с использованием фактического показателя базовой доходности «площадь торгового зала» (в квадратных метрах).
 
    Статьей 346.27 НК РФ предусмотрено, что площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
 
    В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
 
    Таким образом, размер используемой предпринимателем в 2006 и 2007 годах торговой площади (площади торгового зала) для исчисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности должен быть подтвержден правоустанавливающими документами, действующими в проверяемый период.
 
    В оспариваемом решении налоговой проверки, при установлении торговой площади, налоговый орган ссылается на экспликацию из технического паспорта магазина «Меркурий», протоколы допроса Ломовой Л.В. от 10.02.2009 года и Ломовой Е.В. от 13.02.2009 года.     
 
    Следует отметить, что из протоколов допросов указанных лиц невозможно сделать вывод о размере торговых площадей, используемых предпринимателем Ломовой Е.В.
 
    Предприниматель Ломова Е.В. утверждает, что в указанном помещении имеется три торговых зала: 18,7 кв.метра, 36,2 кв.метра и 90,4 кв.метра, однако помещение площадью 90,4 кв.метра использовалось под торговый зал частично, поскольку было отделено подсобное помещение. Причем каких-либо перегородок установлено не было, подсобное помещение отделено торговым оборудованием и использовалось под хранение различных материалов (в том числе и строительных). Кроме того, в помещении площадью 36,2 кв.метра под склад использовалось 4 кв.метра.
 
    Судом в процессе рассмотрения дела был запрошен технический паспорт нежилого помещения по адресу: п. Оловянная, ул.Гагарина, 34. Согласно поэтажному плану и экспликации к нему, торговая площадь составляет 145,13 кв.метра, однако суд считает, что указанные документы не отражают фактическое состояние помещения, используемого заявителем, поскольку поэтажный план фиксирует только наличие несущих конструкций и перегородок. Согласно ответу Оловяннинского филиала ГУП «Облтехинвентаризация» от 06.07.2009 года № 305 «…. в площадь торгового зала включается и площадь, занятая прилавками, стеллажами и другим оборудованием, установленным в торговом зале. Из этого следует, что при перемещении торгового оборудования площадь торгового зала не меняется, в экспликации торговое оборудование не фиксируется».
 
    Поскольку в указанных документах какие-либо сведения о том, какая часть помещения общей площадью 90,4 кв.метра и какая часть помещения площадью 36,2 кв. метра использовались под торговый зал, в поэтажном плане и экспликации отсутствуют, их нельзя признать допустимым доказательствами, подтверждающими площадь торгового зала.
 
    Следует отметить, что документы, подтверждающие торговую площадь предпринимателя в 2006 и 2007 годах, в деле отсутствуют.
 
    Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
 
    На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что поскольку налоговый орган не доказал, что в 2006 и 2007 годах торговая площадь предпринимателя составляла более 90 кв.метров, то доначисление единого налога на вмененный доход в сумме 115495 руб., пени в сумме 16402,50 руб., а также привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в виде штрафа в сумме 23099 руб. неправомерно, а поэтому у суда имеются основания для признания  решения в оспариваемой части недействительным.
 
    Предпринимателем при подаче рассматриваемого заявления по квитанции от 22. 05.2009 года уплачена госпошлина в сумме 2000 руб., а при подаче заявления о принятии обеспечительных мер по квитанции от 22.05.2009 года уплачена госпошлина в сумме 1000 руб. Госпошлина в сумме 1100 руб. подлежит взысканию с налогового органа в пользу предпринимателя Ломовой Е.В., а излишне уплаченная госпошлина в сумме 1900 руб. подлежит возврату предпринимателю из федерального бюджета.
 
    Руководствуясь ст. ст. 167-170, 201, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, суд
 
 
РЕШИЛ:
 
 
    Заявленные индивидуальным предпринимателем Ломовой Еленой Владимировной требования удовлетворить.
 
    Признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России № 9 по Забайкальскому краю № 2.11-42/5 дсп от 31.03.2009 года «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:
 
    - пункт 1 – в части привлечения индивидуального предпринимателя Ломовой Елены Владимировны к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 23099 руб.,
 
    - пункт 2 – в части начисления пени по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме   16402,50 руб.,
 
    - пункт 3 – в части предложения уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме  115495  руб.,  как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.
 
    Взыскать  с Межрайонной инспекции ФНС России № 9 по Забайкальскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Ломовой Елены Владимировны госпошлину в сумме 1100 рублей.
 
    Возвратить индивидуальному предпринимателю Ломовой Елене Владимировне из федерального бюджета РФ излишне уплаченную госпошлину в сумме 1900 рублей.
 
    На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия.
 
 
 
 
    Судья                                                                                               Н.Н. Куликова