Решение от 31 октября 2008 года №А78-2799/2008

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧИТИНСКОЙ ОБЛАСТИ
 
672000, г. Чита, ул. Выставочная,6
 
www.chita.arbitr.ru;E-mail: info@chita.arbitr.ru
 
 
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
 
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
 
    г. Чита                                                                                                Дело № А78-2799/2008
 
    «31» октября 2008 года                                                                                 С3-21/70
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 24 октября 2008 года.
 
    Полный текст решения изготовлен  31 октября 2008  года.
 
 
    Арбитражный суд Читинской области в составе судьи Куликовой Н.Н.,
 
    при ведении протокола помощником судьи Шеметовой Т.В.
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению
 
    Общества с ограниченной ответственностью «Нерчинское молоко»
 
    к Межрайонной инспекции ФНС России № 6 по Забайкальскому краю
 
    о признании недействительным решения налогового органа № 4 от 29.04.2008 года
 
    при участии в судебном заседании:
 
    от заявителя: Радыгиной И.В. представителя по доверенности от 19.05.2008 года, Галковой Н.А. представителя по доверенности от 19.05.2008 года,
 
    от налогового органа: Быкова С.А. представителя по доверенности от 01.03.2008 года,
 
 
    установил, что Общество с ограниченной ответственностью «Нерчинское молоко» /далее – ООО или Общество или предприятие/ обратилось в суд к Межрайонной инспекции ФНС России № 6 по Забайкальскому краю /далее - налоговый орган/ с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ  о признании недействительным решения налогового органа № 4 от 29.04.2008 года в части:
 
    - пункт 1: привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной: пунктом 1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 36727 руб.,  пунктом 1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость /далее – НДС/ в сумме 633593 руб., пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату единого социального налога /далее – ЕСН/ в сумме 115903 руб., статьей 123 НК РФ за неправомерное не перечисление налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 33800 руб., пунктом 2 статьи 119 НК РФ за несвоевременное представление налоговой декларации по налогу на прибыль в виде штрафа в сумме 497509 руб.,  пунктом 2 статьи 119 НК РФ за несвоевременное представление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 5605885 руб., пунктом 2 статьи 119 НК РФ за несвоевременное представление налоговой декларации по ЕСН в виде штрафа в сумме 579515 руб.,  в общей сумме 7502932 руб.,
 
    - пункт 2: начисления пени по состоянию на 29.04 2008 года:
 
    - по налогу на прибыль в сумме 24594 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 710720, 65 руб.,  по единому социальному налогу в сумме 131665,43 руб.,  по налогу на доходы физических лиц в сумме 8434,38 руб.,
 
    - пункт 3: в части предложения уплатить недоимку:
 
    - по налогу на прибыль в сумме 183636 руб.,  по налогу на добавленную стоимость в сумме 3167964 руб.,  по единому социальному налогу в сумме 579515 руб.,  по налогу на доходы физических лиц в сумме 169000 руб.
 
    В судебном заседании заявитель требования поддержал и пояснил, что Общество находилось на упрощенной системе налогообложения, однаковыездная налоговая проверка проводилась по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания перечисления) налогов и сборов: единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, а также налога на прибыль, налога на имущество, НДС. Проверяемые налоговые периоды – 2005 и 2006 годы. Фактическипроверка за 2005 год не проводилась, все выводы налогового органа только за 2006 год. Налоговый орган запросил у Общества для проведения проверки документы, которые налогоплательщик не обязан  предоставлять: налоговые регистры, главную книгу, книгу покупок, книгу продаж, журналы,  ордера. В акте проверки и оспариваемом решении даны  ссылки на приложения, без указания номеров. Налоговый орган налоговую базу заявителя  по налогу на прибыль за 2006 год определилпутем  объединения доходов и расходов /не в полном объеме/ ООО «Нерчинское молоко» и ООО  «Макнер». Поскольку сумма доходов обоих Обществ превысила 20 млн. руб., налоговый орган сделал вывод о неправомерном применении Обществом упрощенной системы налогообложения. Однако налоговым органом выездная  налоговая  проверка ООО «Макнер» не проводилась, его бухгалтерские  документы были представлены заявителем, поскольку у обоих Обществ руководитель и главный бухгалтер - одни и те же лица.
 
    Кроме того, предприятие не вправе применять упрощенную систему налогообложения, если средняя численность работников превышает 100 человек. Численность работников заявителя в 2006 году не превышала 47 человек. В ООО «Макнер» за 2006 году численность составила 37 человек. Однако,  налоговый орган посчитал всех лиц, работавших в обоих Обществах /в том числе и уволившихся/ и пришел к выводу о том, что общая численность обоих Обществ составила 183 человека, что не соответствует действительности. Таким образом, налог на прибыль доначислен заявителю неправомерно.
 
    Налоговый орган, объединив доходы двух предприятий, начислил 10 % НДС от суммы реализации товаров. При этом налоговый орган не принял во внимание налоговые вычеты, с чем заявитель не согласен.
 
    Налоговый орган доначислил Обществу налог на доходы физических лиц /далее – НДФЛ/ в сумме 169000 руб., однако эта  сумма  уплачена  заявителем  до начала налоговой проверки, поэтому налоговый орган неправомерно доначислил Обществу НДФЛ, привлек к ответственности на основании статьи 123 НК РФ в виде штрафа  в сумме 33800 руб. и частично, в сумме 8734,38 руб., начислил пени.
 
    Поскольку Общество находилось на упрощенной системе налогообложения, оно не должно быть представлять налоговые декларации по налогу на прибыль, ЕСН, НДС и НДФЛ.
 
    Налоговый  орган с  заявленными  требованиями не  согласен,  считает, что оснований для  признания решения налогового органа недействительным нет, поскольку ООО «Нерчинское молоко» и ООО «Макнер» являются взаимозависимыми лицами, поскольку у них одни и те же учредители, при производстве молочной продукции они пользуются одной производственной линией, сырье для производства молочной продукции поступает от поставщиков и заливается в одну емкость. У Общества отсутствуют средства производства. Несмотря на перевод работников Общества на работу в ООО «Макнер», они продолжали работать на прежних местах и на том же оборудовании. Производство молочной продукции осуществляется обоими Обществами в одну смену, в камере готовой продукции продукция /Обществ хранится без разграничения между ними. Отпуск продукции со склада производится одним из кладовщиков, которые работают посменно. Продукция ООО «Маркер» отпускается под ярлыком ООО «Нерчинское молоко», Таким образом, создание ООО «Макнер» носило чисто формальный характер. Это позволило ООО «Нерчинское молоко» в 2006 году применять упрощенную систему налогообложения. В связи с изложенным налоговый орган объединил доходы обоих Обществ, сделал вывод о необоснованном применении заявителем упрощенной системы налогообложения и доначислил налог на прибыль, ЕСН и НДС, начислил пени за неуплату этих налогов и привлек заявителя к налоговой ответственности за непредставление налоговых деклараций по налогам.
 
    Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил следующее.
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Нерчинское молоко», основной государственный регистрационный номер № 1027500648900, на налоговом  учете  состоит в Межрайонной инспекции ФНС России № 6 по Забайкальскому краю.
 
    Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка Общества на основании  трех решений  заместителя  руководителя  налогового органа:
 
    - б/н от 22.01.2008 года о проведении проверки по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах по налогу на доходы физических лиц, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 года по 31.12.2006 года;
 
    -  № 5 от 29.01.2008 года «о проведении выездной налоговой проверки» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты /удержания, перечисления/ налогов и сборов: единый минимальный налог, зачисляемый в государственные внебюджетные фонды, единый налог, распределяемый по уровням бюджетной системы, налог на имущество, налог на добавленную стоимость /далее – НДС/ по остальным товарам, производимым в РФ, налога на прибыль организаций в областной бюджет, налог на прибыль организаций в федеральный бюджет,
 
    - № 5 от 29.01.2008 года «о проведении выездной налоговой проверки» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты /удержания, перечисления/ налогов и сборов: единый минимальный налог, зачисляемый в государственные внебюджетные фонды, единый налог, распределяемый по уровням бюджетной системы, налог на имущество организаций, налог на добавленную стоимость по остальным товарам, производимым в РФ, налог на прибыль организаций в областной бюджет, налог на прибыль организаций в федеральный бюджет, налог на доходы физических лиц, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за период с 01.012005 года по 31.12.2006 год.
 
    Справкой № 4 от 28.03.2008 года о проведенной выездной налоговой проверке подтверждено, что на основании решения заместителя руководителя налогового органа от 29.01.2008 года № 5 проведена выездная налоговая проверка ООО «Нерчинское молоко» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты /удержания, перечисления/ единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога за период с 01.01.2006 года по 31.12.2006 года, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 года по 31.12.2006 года.
 
    Актом выездной налоговой проверки № 4/ДСП/ от 04.04.2008 года установлена неуплата /неполная уплата/ налогов /сборов/ в общей сумме 3931115 руб., в том числе:
 
    - налога на прибыль за 2006 год в сумме 183636 руб.,
 
    - налога на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 3167964 руб.,
 
    - единого социального налога за 2006 год в сумме 579515 руб., в том числе зачисляемого: в федеральный бюджет в сумме 289759 руб., в ФСС в сумме 140050 руб., в  ФФОМС в сумме 53120 руб., в ТФОМС в сумме 96586 руб.
 
    Кроме того, удержан, но не перечислен /не полностью перечислен/ налог на доходы физических лиц за 2006 год в сумме 169000 руб.
 
    Решением налогового органа № 4 от 29.04.2008  года «о привлечении ООО «Нерчинское молоко» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение  налогового правонарушения, предусмотренной:
 
    - пунктом 1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 36727 руб.,
 
    - пунктом 1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 633593 руб.,
 
    - пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕСН в сумме 115903 руб.,
 
    - ст.123 НК РФ за неправомерное не перечисление налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 33800 руб.,
 
    - пунктом 2 ст.119 НК РФ за несвоевременное представление налоговой декларации по налогу на прибыль в виде штрафа в сумме 497509 руб.,
 
    - пунктом 2 ст.119 НК РФ за несвоевременное представление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 5605885 руб.,
 
    - пунктом 2 ст.119 НК РФ за несвоевременное представление налоговой декларации по ЕСН в виде штрафа в сумме 579515 руб.,  в общей сумме 7502932 руб.
 
    пункт 2 решения начислены пени по состоянию на 29.04 2008 года:
 
    - по налогу на прибыль в сумме 24594 руб.,
 
    - по налогу на добавленную стоимость в сумме 7107120,65 руб.,
 
    - по единому социальному налогу в сумме 131665,43 руб.,
 
    - по налогу на доходы физических лиц в сумме 229154,31 руб.,
 
    пунктом 3 решения Обществу предложено уплатить недоимку:
 
    - по налогу на прибыль в сумме 183636 руб.,
 
    - по налогу на добавленную стоимость в сумме 3167964 руб.,
 
    - по единому социальному налогу в сумме 579515 руб.,
 
    - по налогу на доходы физических лиц в сумме 169000 руб.
 
    Суд считает указанное решение частично неправомерным в связи со следующим.
 
    В Определении от 12.07.2006 года № 267-О Конституционный суд Российской Федерации  указывает, что в Постановлении от 14 июля 2005 года N 9-П по делу о проверке конституционности положений статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации Конституционный Суд Российской Федерации отметил, что, закрепляя обязанность платить законно установленные налоги, Конституция Российской Федерации непосредственно не предусматривает порядок и конкретные процедуры привлечения к налоговой ответственности; регулирование данных вопросов относится к компетенции федерального законодателя.
 
    Обнаружение и выявление налогового правонарушения, как следует из статей 31, 82 - 101 Налогового кодекса Российской Федерации, происходит в рамках налогового контроля и фиксируется при оформлении результатов налоговых проверок - выездных и камеральных.
 
    Поскольку из представленных решений о проведении выездной налоговой проверки установлено, что по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты /удержания, перечисления/ единого социального налога  выездная проверка не назначалась, то есть, единый социальный  налог предметом  проверки не являлся, поэтому налоговым органом ЕСН проверялся неправомерно, вне рамок налоговой проверки.
 
    На основании изложенного суд считает, что оспариваемое решение налогового органа в части:
 
    - привлечения Общества  к налоговой ответственности за совершение  налогового правонарушения, предусмотренной - пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕСН в сумме 115903 руб. /пункт 1/,
 
    - начисления пени по состоянию за неуплату ЕСН в сумме 131665,43 руб. /пункт 2/,
 
    - предложения уплатить недоимку по ЕСН в сумме 579515 руб., следует признать недействительным.
 
    Как установлено в судебном заседании на основанииуведомления   № 4 от 19.12.2002 года Общество находилось на упрощенной системе налогообложения.
 
    Согласно пункта 2 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения предусматривает замену уплаты налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога уплатой единого налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности организаций за налоговый период. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения,  производят уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в соответствии с законодательством Российской Федерации.
 
    Из акта выездной налоговой           проверки следует, что объектом налогообложения Общества являются доходы, уменьшенные на величину расходов.
 
    В соответствии с пунктом 3 статьи 346.31 НК РФ налогоплательщики, избравшие в качестве объекта налогообложения показатель "доходы, уменьшенные на величину расходов", по итогам каждого отчетного периода (первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года) исчисляют сумму квартального авансового платежа, исходя из ставки налога и фактически полученных доходов, уменьшенных на величину расходов, рассчитанных нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответствующего отчетного периода с учетом ранее внесенных сумм квартальных авансовых платежей.
 
    По итогам налогового периода (календарного года) налогоплательщики в соответствии с пунктом 2 статьи 346.18, пунктом 2 статьи 346.20 и пунктами 1 и 2 статьи 346.21 Кодекса исчисляют сумму налога как соответствующую налоговой ставке (15 процентов) процентную долю налоговой базы (денежного выражения доходов, уменьшенных на величину расходов).
 
    Исчисленная по итогам года сумма налога подлежит уменьшению на сумму внесенных в течение налогового периода авансовых платежей (пункт 5 статьи 346.21 Кодекса).
 
    В пункте 6 статьи 346.18 Кодекса содержится требование об исчислении и уплате минимального налога. Этот налог составляет один процент от суммы доходов, определяемых в соответствии со статьей 346.15 Кодекса, и уплачивается в случае, когда сумма исчисленного в общем порядке налога меньше минимального налога. В последующие налоговые периоды налогоплательщик вправе включить разницу между уплаченным минимальным налогом и налогом, исчисленным в общем порядке, в расходы при исчислении налоговой базы или увеличить сумму убытков, которые переносятся на будущее время.
 
    Минимальный налог является единым налогом, размер которого определяется по результатам хозяйственной деятельности организаций за налоговый период, независимо от порядка исчисления единого налога.
 
    Как установлено в судебном заседании, налоговым органом налог по упрощенной системе налогообложения не проверялся, доходы и расходы Общества по книге доходов и расходов не изучены и не проанализированы. Книга доходов и расходов ведется на основании первичных документов  бухгалтерского учета, которые также не изучены и не проанализированы. Правильность исчисления и своевременность уплаты налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, не проверена.
 
    Налоговый орган не установил сумму налога, уплаченного заявителем по упрощенной системе налогообложения и не учел ее при доначислении других налогов.
 
    На л.д. 3 оспариваемого решения в таблице указана сумма налога по упрощенной системе налогообложения в размере 151357 руб., однако пояснить, по каким бухгалтерским документам Общества данная сумма налоговым органом исчислена, представитель налогового органа не смог.
 
    Как указано в оспариваемом решении, налоговый орган установил, что на территории Общества по его юридическому и фактическому адресу: г.Нерчинск, ул.Декабристов,2, находится еще одно юридическое лицо – ООО «Макнер».
 
    Следует отметить, что налоговым органом выездная налоговая проверка ООО «Макнер» не проводилась и все выводы сделаны на основании документов ООО «Макнер», представленных ООО «Нерчинское молоко».
 
    Налоговый орган установил, что ОАО «Агропроминвест» является учредителем ООО «Нерчинское молоко» и ООО «Макнер», с вкладом в уставный капитал соответственно 24,9 % и 24 %. Кроме того, учредителями указанных ООО являются физические лица: Аксенов И.П., Галкова Н.А., Игнатова Н.М., Кладов В.Н., Самойлов В.В., Самойлова Н.И., Черняк В.Б.
 
    Руководителем обоих  ООО является Кладов В.Н., главным бухгалтером – Галкова Н.А.
 
    Указанное выше послужило основанием для признания налоговым органом ООО «Нерчинское молоко» и ООО «Макнер» взаимозависимыми лицами.
 
    Кроме того, налоговый орган установил, что Общество и ООО «Макнер» заключили договор аренды с ОАО  «Нерчинскагропром» на одно и тоже оборудование, находящееся по адресу: г. Нерчинск, ул. Декабристов, 2 и,  при производстве молочной продукции  оба предприятия пользуются одной производственной линией. Поступившее от поставщиков сырье для производства молочных продуктов поступает в цех приемки сырья и заливается в одну емкость, готовая продукция приходуется в одну камеру готовой продукции, где находится на одном стеллаже без  разграничения по организациям. На складе готовой продукции  работают  два  кладовщика, один от  Общества, другой – от ООО «Макнер». Отпуск готовой продукции производится покупателям одним из кладовщиков, которые работают посменно. Фактически произведенная продукция разделяется в момент реализации готовой продукции.
 
    В оспариваемом решении налоговый орган в соответствии с абз.1 пункта 5 постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12 октября 2006 года сделал вывод о необоснованности получения Обществом налоговой выгоды, поскольку она получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговый орган считает, что в связи с отсутствием у Общества административного и производственного здания, производственного оборудования, невозможно реальное осуществление Обществом производственной деятельности.
 
    На основании изложенного налоговый орган сделал  вывод о том, что оба предприятия «сознательно перераспределяют доход от реализации продукции с целью минимизации налоговой нагрузки путем применения упрощенной системы налогообложения» /л.д.62 том 1/.
 
    Утверждая, что сознание ООО «Маркер» носило чисто формальный характер, налоговый орган объединил доходы обоих предприятий и установил, что совокупный доход ООО «Нерчинское молоко» и ООО «Макнер» за 2006 год составил 31679646 руб. Таким же образом были определены расходы предприятий, сумма которых составила 30914498 руб. То есть, налоговый орган пришел к выводу о том, что доход налогоплательщика превысил 20 млн. руб., что противоречит условиям пункта 4 статьи 346.12 и пункта 4 статьи 346.13 НК РФ.
 
    Следует отметить, что установить, на основании каких бухгалтерских документов налоговый орган пришел к указанным выводам, не представляется возможным, поскольку проводилась  выездная налоговая проверка ООО «Нерчинское молоко», в акте проверки и решении отсутствуют ссылки на конкретные бухгалтерские документы, послужившие основанием для указанного вывода. В решении налогового органа есть указания на приложения к акту проверки, однако номера приложений не указаны. Только в судебном заседании налоговый орган представил на обозрение суда решение, в котором указаны номера приложений.
 
    Проверка ООО «Макнер» налоговым органом не проводилась, сведения о том, на основании каких бухгалтерских документов налоговым органом сделаны выводы, отсутствуют.
 
    Как утверждает заявитель, налоговый орган в доходы Общества принял все, в том числе и прочие доходы, а в расходы прочие расходы в нарушение статей 252,264 НК РФ не приняты, что привело к искажению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Заявитель считает, что фактически при объединении доходов и расходов этих предприятий за 2006 год возникает убыток в сумме 860970 руб., то есть налог на прибыль налоговым органом доначислен неправомерно.
 
    Налоговый орган данное утверждение Общества не оспорил, считает доначисление налога на прибыль в сумме 183636 руб., пени в сумме 24594 руб. и привлечение Общества к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 36727 руб. правомерным.
 
    Налоговый орган, объединив доходы двух предприятий, начислил 10 % НДС от суммы реализации товаров на основании пункта 2 статей 164 и 166 НК РФ. Однако на основании статей 171,172 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Размер налоговых вычетов налоговым органом при проведении проверки не устанавливался. Как пояснили представители налогового органа в судебном заседании, налогоплательщик имеет право подать налоговую декларацию и уточнить сумму налоговых вычетов.
 
    Налоговый орган определил, что средняя численность работающих на обоих предприятиях за 2006 год составила 183 человека и также пришел к выводу о том, что Общество применяло упрощенную систему налогообложения с нарушением установленного пунктом 4 статьи 346.12 и пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ порядка.
 
    Суд не согласен с вышеизложенными выводами налогового органа в связи со следующим.
 
    В соответствии со статьей 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:
 
    1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;
 
    2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению,
 
    3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.
 
    В данном случае налоговый орган в оспариваемом решении ограничился указанием на ту часть статьи 20 НК РФ, в которой указано, что взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. При этом налоговый орган не указал предусмотренные данной статьей условия, при которых лица признаются взаимозависимыми.
 
    Следует отметить, что налоговый орган, в соответствии с пунктом 2 статьи 40 НК РФ  устанавливает взаимозависимость лиц  при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов только при  проверке правильности применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.
 
    То есть, в соответствии со ст.40 НК РФ, факт взаимозависимости между контрагентами по сделкам устанавливается с целью установления того, могли ли сделки взаимозависимых лиц привести к нерыночному ценообразованию в целях уклонения от уплаты налогов.
 
    Однако материалами налоговой проверки не подтверждается наличие каких-либо сделок между ООО «Нерчинское молоко» и ООО «Макнер». Более того, в акте выездной налоговой проверки налоговый орган приводит перечни контрагентов каждого из ООО.
 
    Несмотря на указанные нормы, налоговый орган, сделав вывод о взаимозависимости указанных лиц и посчитал это основанием для вывода об объединения доходов обоих обществ и доначислении налога на прибыль и НДС.
 
    Суд считает, что налоговый орган неправомерно считает, что при отсутствие у Общества административного и производственного здания, производственного оборудования, невозможно реальное осуществление Обществом производственной деятельности, поскольку Общество на арендованном оборудовании осуществляло  деятельность по производству молочной продукции,  рассчитывало на положительный экономический эффект от предпринимательской деятельности и фактически достигло поставленной цели.
 
    Хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности. В полномочия налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, а не вменение им доходов исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического результата с меньшими затратами.
 
    Обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.
 
    Суд считает, что в проверенных налоговых периодах Общество осуществляло реальную деятельность, направленную на получение дохода.
 
    Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10. 2006 года № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" ориентирует арбитражные суды оценивать доводы налоговых органов о занижении сумм налогов на основе конкретных положений законодательства о налогах и сборах.
 
    Действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными и законными, если иное не доказано налоговым органом.
 
    Предметом доказывания являются выявленные налоговым органом правонарушения,  допущенные налогоплательщиком при определении размера налогового обязательства отклонения от правил, предписанных законодательством о налогах и сборах, в частности совершение операций, не обусловленных разумными экономическими причинами или целями делового характера, отражение в учете операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.
 
    Суд считает, что в настоящем случае утверждение налогового органа о наличии у ООО  "Нерчинское молоко" цели получения необоснованной налоговой выгоды сделано без учета положений Налогового Кодекса РФ.
 
    Налоговый орган объединил доходы двух предприятий – ООО «Нерчинское молоко» и ООО «Макнер», что в сумме за 2006 год составило более 22640000  руб. Однако в соответствии со статьями 346.15 и 346.28 НК РФ налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущено указанное превышение, то есть сумма доходов двух предприятий превысила 20 млн. руб. в сентябре 2006 года, поэтому доначисление налогов за весь 2006 год неправомерно.
 
    Налоговый орган не опроверг довод заявителя о том, что в 2006 году численность работников заявителя не превышает 47 человек, численность работников ООО «Макнер» составила 37 человек. Соответственно численность не превысила установленный предел на обоих предприятиях, в том числе и в совокупности. Однако в оспариваемом решении налоговый орган, указывая численность работающих в размере 183-х человек, поскольку включил в это число как работающих, так и уволенных лиц.
 
    На основании изложенного,  суд считает, что действуя по правилам, предусмотренным НК РФ, Общество исчислило и уплатило налог по упрощенной системе налогообложения, исходя из реальных результатов хозяйственно-финансовой деятельности, и необоснованной налоговой выгоды не получало.
 
    В отношении НДС суд приходит к следующему.
 
    Налоговый орган, объединив доходы двух предприятий, начислил 10 % НДС от суммы реализации товаров, руководствуясь пунктом 2 статей 164, 166 НК РФ.
 
    При этом налоговый орган не учел, что согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.
 
    Как установлено в судебном заседании, налоговый орган не истребовал у Общества документы, подтверждающие его право на налоговый вычет, и не привел доказательств невозможности предоставления ему вычета.
 
    Суд считает, что налоговый орган не вправе отказать налогоплательщику в праве на налоговый вычет по НДС, не истребовав и не проверив соответствующие документы, предусмотренные статьей 172 Кодекса.
 
    Довод налогового органа о том, что налогоплательщик имеет право подать уточненную налоговую декларацию и уточнить сумму НДС с учетом налоговых вычетов, не может быть принят во внимание, поскольку налоговый орган проводил выездную налоговую проверку и был обязан действовать в соответствии с нормами НК РФ.
 
    В связи с изложенным,  суд считает неправомерным доначисление налоговым органом Обществу НДС в сумме3167964 руб., пени за его неуплату в сумме 721720,65 руб. и привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде  штрафа в сумме 115903 руб.
 
    Что касается доначисления Обществу НДФЛ в сумме 169000 руб., то данный вывод налогового органа неправомерен, поскольку указанная сумма налога Обществом уплачена до начала проверки, что подтверждается платежными документами,  представленными суду. Таким образом, у налогового органа отсутствовали основания для привлечения Общества к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 33800 руб. В отношении пени суд приходит к выводу о том, что правомерно начисление пени за неуплату НДФЛ в сумме 220419,93 руб., поскольку в судебном заседании заявитель признал, что, действительно,  НДФЛ был уплачен  с нарушением сроков.
 
    В соответствии со статьей 23 НК РФ налогоплательщики обязаны  представлять в установленном порядке в налоговый орган по месту учета налоговые декларации (расчеты), если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах;
 
    Поскольку суд пришел к выводу о том, что Общество не является плательщиком налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, в связи с чем привлечения заявителя к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по указанным налогам неправомерно.
 
    Следует отметить, что налоговый орган первоначально вручил налогоплательщику решение № 4 от 03.06.2008 года, в котором на л.д. 10 указаны размеры штрафных санкций, исчисленные с применением статьи 112 НК РФ,  в общей сумме 1265550 руб.
 
    Затем налоговый орган заменил в решении, выданном налогоплательщику, лист 10 и вручил лист 10, в котором отсутствует указание на применение статьи 112 НК РФ и размер штрафных санкций составляет в общей сумме 7502932 руб., что является нарушением требований статьи 101 НК РФ.
 
    Заявитель при подаче заявления оплатил госпошлину в сумме 2000 руб. платежным поручением  № 90 от 27.05.2008 года. В соответствии со  ст.110 АПК РФ  указанная госпошлина  подлежит взысканию с налогового органа в пользу Общества.
 
    Руководствуясь ст.ст. 110, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.333.22 Налогового кодекса Российской Федерации, суд
 
 
    Р Е Ш И Л:
 
 
    Заявленные ООО «Нерчинское молоко» требования удовлетворить.
 
    Признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России № 6 по Забайкальскому краю  № 6 от 29.04.2008 года «о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Нерчинское молоко» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:
 
    пункт 1 – в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной:
 
    - пунктом 1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 36727 руб.,
 
    - пунктом 1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 633593 руб.,
 
    - пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕСН в сумме 115903 руб.,
 
    - ст.123 НК РФ за неправомерное не перечисление налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 33800 руб.,
 
    - пунктом 2 ст.119 НК РФ за несвоевременное представление налоговой декларации по налогу на прибыль в виде штрафа в сумме 497509 руб.,
 
    - пунктом 2 ст.119 НК РФ за несвоевременное представление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 5605885 руб.,
 
    - пунктом 2 ст.119 НК РФ за несвоевременное представление налоговой декларации по ЕСН в виде штрафа в сумме 579515 руб.,
 
    пункт 2 – в части начисления пени:
 
    - по налогу на прибыль в сумме 24594 руб.,
 
    - по налогу на добавленную стоимость в сумме 710720,65 руб.,
 
    - по единому социальному налогу в сумме 131665,43 руб.,
 
    - по налогу на доходы физических лиц в сумме 8734,38 руб.,
 
    - пункт 3 -  в части предложения уплатить недоимку:
 
    - по налогу на прибыль в сумме 183636 руб.,
 
    - по налогу на добавленную стоимость в сумме 3167964 руб.,
 
    - по единому социальному налогу в сумме 579515 руб.,
 
    - по налогу на доходы физических лиц в сумме 169000 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.
 
    Взыскать с Межрайонной инспекции ФНС России № 6 по Забайкальскому краю в пользу Общества с ограниченной ответственностью  «Нерчинское молоко»  госпошлину в сумме 2000 руб.
 
    Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в месячный срок.
 
 
    Судья                                                                                                Н.Н.Куликова