Решение от 19 сентября 2013 года №А76-5762/2013

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ
 
454000, г. Челябинск, ул. Воровского, 2
 
тел. (351)263-44-81, факс (351)266-72-10
 
E-mail: arsud@chel.surnet.ru, http: www.chel.arbitr.ru
 
Именем Российской Федерации
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
    г. Челябинск                                                     Дело № А76-5762/2013
 
    «19» сентября  2013 г.
 
    Резолютивная часть решения объявлена 19.09.2013г.
 
    Полный текст решения изготовлен 19.09.2013г.
 
    Судья Арбитражного суда Челябинской области Костылев И.В.,
 
    при ведении протокола  судебного заседания  секретарем Киселевой А.В., рассмотрев в судебном заседании в помещении арбитражного суда заявление
 
    общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Варяг», г. Челябинск,
 
    к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области,
 
    о признании недействительными решения от 11.03.2013 по делу № 99-2012 и предписания от 22.03.2013 № 2767/08,
 
    при участи третьих лиц:
 
    - ООО Частного охранного предприятия «Максимум» г. Челябинск,
 
    -  ООО «РАДИО ОЛИМП» г. Челябинск,
 
    - Парулава Л.Э. г. Челябинск,      
 
    - ООО «Позитрон» г. Москва.
 
    при участии в заседании:
 
    от заявителя: Пятынина В.Ю. - представителя по доверенности от 10.01.2013, паспорт.
 
    от  ООО Частного охранного предприятия «Максимум»:  Леонтьева С.А. -  представителя по доверенности  от 06.08.2013, паспорт.
 
 
У С Т А Н О В И Л:
 
 
    Общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Варяг» (далее – заявитель, Общество, ООО ЧОП «Варяг») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – ответчик, антимонопольная служба, Челябинское УФАС России) о признании недействительными решения от 11.03.2013 по делу № 99-2012 и предписания от 22.03.2013 № 2767/08.
 
 
    Определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО Частное охранное предприятие «Максимум»,  ООО «РАДИО ОЛИМП», Парулава Л.Э., ООО «Позитрон».
 
 
    Представитель заявителя в судебном заседании на заявленных требованиях настаивал по основаниям, изложенным в заявлении. Пояснил, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, не соответствуют действующему законодательству Российской Федерации, считает что антимонопольной службой было допущено нарушение регламента по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, поскольку информация о замене ненадлежащего лица была изложена только в мотивировочной части оспариваемого решения.
 
    Кроме того, Заявитель полагает, что антимонопольной службой признаны недостоверными сведения, относящиеся к Обществу, а не к товару.
 
    Также Заявитель полагает, что не является рекламодателем в рассматриваемой ситуации.
 
 
    Ответчик считает заявленные требования необоснованными и не подлежащими удовлетворению, свои доводы изложил в отзыве от 20.05.2013 (т.1 л.д. 38-39) и в дополнении к отзыву (т.1 л.д. 146).
 
    Ответчик указывает, что при возбуждении дела лицом, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе,  была определена ИП Парулава Л.Э.
 
    В последующем антимонопольной службой было установлено, что рекламодателем рекламы является ООО ЧОП «Варяг», в связи с чем определением от 11.03.2013 по делу № 99-2012 произведена замена ненадлежащего лица ИП Парулава Л.Э. на надлежащее лицо ООО ЧОП «Варяг».
 
    Определением комиссии Челябинского УФАС от 11.03.2013 г. рассмотрение дела было отложено и назначено на этот же день на другое время.
 
    Ответчик полагает несостоятельными довод Заявителя, что данное обстоятельство не позволило подготовить аргументированную позицию по делу, так как в качестве участвующего лица в деле ООО ЧОП «Варяг» было привлечено определением от 04.12.2012 г.
 
 
    Третье лицо - ООО Частное охранное предприятие «Максимум» с требованиями Заявителя не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве (т.1 л.д. 34-35).
 
    Представитель ООО ЧОП «Максимум» пояснил в судебном заседании и изложил в письменном виде (т.2 л.д. 8), что ООО ЧОП «Варяг» было привлечено в качестве лица, участвующего в антимонопольном деле, на каждом заседании участвовало уполномоченное лицо. Определением комиссии от 11.03.2013 г. рассмотрение дела № 99-2012 было отложено и назначено на этот же день. ООО ЧОП «Варяг» ходатайства об отложении рассмотрения дела не заявил.
 
    Непосредственно в судебном заседании представитель ООО ЧОП «Максимум», который также представлял интересы данного лица при рассмотрении антимонопольного дела, пояснил, что антимонопольной службой было сначала вынесено определение о замене Парулава Л.Э. на ООО ЧОП «Варяг», затем объявлен перерыв (аудиопротокол судебного заседания от 17.07.2013 г., 11:40 – 12:30).
 
 
    Третье лицо – Парулава Л.Э. представила объяснения по делу (т.1 л.д. 90-91) и письменное мнение (т.1 л.д. 140-141), в котором указывает, что ею с ООО «Позитрон» (заказчик) был подписан договор оказания рекламных услуг, в соответствии с которым Парулава Л.Э. (исполнитель) обязуется по заданию заказчика оказать услуги размещения рекламной информации заказчика в эфире Радио «Олимп».
 
    Реклама была размещена в эфире на радио «Олимп».
 
    В эфире радио «Олимп»104,5 FM с 13 сентября 2012 года по 28 сентября 2012 года распространялась реклама следующего содержания: «Предпочитаете комфортную жизнь за городом? Самое время позаботиться о безопасности ваших близких. Варяг предлагает системы охраны коттеджей от стандартных до элитных. Подробности по телефону: 7 000 555 или на сайте variag.ru. «Варяг» - крупнейший холдинг безопасности на Южном Урале».
 
    Парулава Л.Э. полагает, что она не является ни изготовителем, ни лицом, оказывающим услуги по охране и не является лицом, непосредственно определившим объект рекламирования.
 
 
    Иные третьи лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили, извещены надлежащим образом, письменного мнения не представили.
 
    Дело рассматривалось по правилам, предусмотренным  ч. 3, 5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающей, что при неявке в судебное заседание истца или ответчика, а также иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.
 
 
    Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела документы, арбитражный суд считает требование Заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям:
 
 
    В Челябинское УФАС России поступило заявление общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Максимум» о распространении в сентябре 2012 года на радио «Олимп»  рекламы ООО ЧОП «Варяг» в которой присутствовали сведения о том, что «Варяг» является крупнейшим холдингом безопасности на Южном Урале.
 
 
    По результатам рассмотрения дела УФАС по Челябинской области было принято решение от 11.03.2013 по делу № 99-2012 (т.1 л.д. 7-11), в котором указано:
 
    1. Признать ненадлежащей размещенную в эфире радио «Олимп» 104,5 FM с 13 сентября 2012 года по 28 сентября 2012 года рекламу ООО ЧОП «Варяг», в которой содержатся несоответствующие действительности сведения: «Варяг» - крупнейший холдинг безопасности на Южном Урале», поскольку в ней нарушены требования пунктов 1, 2 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».
 
    2. Выдать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ООО ЧОП «Варяг».
 
 
    Антимонопольной службой было выдано предписание от 11.03.2013 г. по делу № 99-2012 (т.1 л.д. 12), в котором ООО «ЧОП «Варяг» предписано в пятидневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение пунктов 1, 2 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», а именно не размещать рекламу, содержащую не соответствующие действительности сведения: «Варяг – крупнейший холдинг безопасности на Южном Урале».
 
 
    Несогласие с принятым УФАС по Челябинской области решением и предписанием по делу № 99-2012, послужило основанием для обращения Заявителя в Арбитражный суд Челябинской области с настоящим заявлением.
 
 
    Основанием для принятия оспариваемых решения и предписания антимонопольной службы послужили следующие обстоятельства.
 
 
    Из заявления ООО ЧОП «Максимум», поступившего в антимонопольную службу, следовало, что реклама содержит несоответствующие действительности сведения о преимуществах охранного предприятия «Варяг» перед аналогичными услугами, производимыми другими охранными предприятиями, поскольку в рекламе говорится о том, что «Варяг» - крупнейший холдинг безопасности на Южном Урале», при этом критерии по которым «Варяг» называет себя «крупнейшим холдингом» в рекламе не указаны.
 
    С целью установления рекламодателя рекламы Челябинским УФАС России направлен запрос в адрес ООО радио «Олимп».
 
    Из ответа ООО радио «Олимп» следует, что реклама размещена по договору с ИП Парулава Л.Э. (т.1 л.д. 55), которая является агентом и осуществляет поиск заказчиков рекламы.
 
    При возбуждении дела лицом, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, антимонопольной службой первоначально была определена ИП Парулава Л.Э., поскольку она, являясь агентом ООО «Рекламного агентства «Олимп», заключила договор с ООО «Позитрон» (т.1 л.д. 66) на размещение рекламного аудиоролика  «Варяг» в эфире радио «Олимп».
 
    В последующем, антимонопольной службой было установлено,  что рекламодателем рекламы является ООО ЧОП «Варяг», поскольку именно в его интересах осуществлялось размещение данной рекламы, в связи с чем определением от 11.03.2013 по делу № 99-2012 (т.1 л.д. 114) произведена замена ненадлежащего лица ИП Парулава Л.Э. на надлежащее лицо ООО ЧОП «Варяг».
 
 
    ООО ЧОП «Варяг» представлялись объяснения антимонопольной службе, со ссылкой на то, что действующим законодательством Российской Федерации понятие холдинг не определено, поэтому реклама со словом «холдинг» не нарушает рекламное законодательство, а также, что  ООО ЧОП «Варяг» не может нести ответственность за  действия ООО «Позитрон» при размещении рекламы.
 
    Из письменных объяснений ООО «Позитрон», представленных Парулава Л.Э. в антимонопольный орган, следует, что оно заказывало трансляцию аудиоролика с рекламой «Варяг» в эфире радио «Олимп»  104, 5 FM с 13 сентября 2012 года по 28 сентября 2012 года в рамках договора между Парулава Л.Э. и ООО «Позитрон» № 30 на оказание рекламных услуг от 15 февраля 2012 г.
 
 
    В эфире радио «Олимп»104,5 FM с 13 сентября 2012 года по 28 сентября 2012 года распространялась реклама следующего содержания: «Предпочитаете комфортную жизнь за городом? Самое время позаботиться о безопасности ваших близких. Варяг предлагает системы охраны коттеджей от стандартных до элитных. Подробности по телефону: 7 000 555 или на сайте variag.ru «Варяг» - крупнейший холдинг безопасности на Южном Урале».
 
    Названные обстоятельства Заявителем не оспариваются.
 
    В соответствии со статьей 1 Закона о рекламе, целями данного закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
 
    Статьей 3 Закона о рекламе определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
 
    На основании п.4 ст.3 Закона №38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
 
    В силу ст.5 Закона №38-ФЗ, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (ч.1). Недостоверной признается реклама, которая содержит, в том числе, не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (п.1 ч.3 ст. 5).
 
    Как следует из решения УФАС по Челябинской области, основанием для признания ООО ЧОП «Варяг» нарушившим пункты 1 и 2 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» послужила данная Управлением ФАС оценка размещенной в эфире радио «Олимп» рекламной информации.
 
    В соответствии с п.29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 08.10.2012 № 58, информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.
 
    В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.
 
    Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).
 
    Из текста рекламы следует «…Варяг» - крупнейший холдинг безопасности на Южном Урале».
 
    В тексте данной  рекламы присутствуют слова «крупнейший», «холдинг».
 
    В толковом словаре Ожегова С.И. значение слова «крупный»  определено как: большой по размеру, величине; большой и экономически мощный; значительный по общественному и экономическому положению.
 
    Слово «крупнейший» образовано от прилагательного «крупный» с добавлением суффикса –ейши.
 
    Согласно справочнику по правописанию и литературной правке  Д.Э.Розенталя (изд. «Айрис-Пресс» 2002 г.) в прилагательных с суффиксами –ейши или –айши заключено выражение предельного признака.
 
    Таким образом, антимонопольной службой был сделан верный вывод о том, что, в  данном случае  в рекламе ООО ЧОП «Варяг» слово  крупнейший означает самый крупный.
 
    Используя в рекламе термин «крупнейший» ООО ЧОП «Варяг» тем самым сравнивает себя с другими охранными предприятиями Южного Урала. При этом, заявляя о своем превосходстве над другими охранными предприятиями, ООО ЧОП «Варяг» не приводит критерии сравниваемых услуг.
 
    При этом, в рекламе не приведены доказательства преимущества Заявителя по заявленному критерию.
 
    В рекламе ООО ЧОП «Варяг» приводится сравнение «Варяг» со всеми иными  охранными предприятиями без указания конкретного лица, с которым производится сравнение.
 
    Поскольку в рекламе отсутствует критерий, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение, реклама противоречит пункту 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».
 
 
    В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе  о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условии применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы и сроках годности товара.
 
    В современном экономическом словаре (изд. «Инфра-М», 1999 г.) значение слова «холдинг» означает головное предприятие, управляющее деятельностью или контролирующее деятельность  других предприятий.
 
    Согласно пункту 1.1. Временного  положения о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденных Указом Президента РФ «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий» № 1392 от 16 ноября 1992 года, холдинговой компанией признается предприятие в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий.
 
    В соответствии с пунктом 1.3. Временного положения о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества,  холдинговые компании и их дочерние предприятия создаются в форме акционерных обществ открытого типа.    
 
    В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО ЧОП «Варяг» управляет какими-то иными охранными организациями либо осуществляет контроль над ними.
 
    Таким образом, суд считает верным вывод антимонопольной службы, что  сведения о том, что «Варяг» является холдингом, противоречат пункту 2 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».
 
 
    Суд считает правомерным вывод антимонопольной службы о том, что именно ООО ЧОП «Варяг» является ответственным лицом за размещение рассматриваемой рекламы.
 
    Исходя из понятия рекламодателя, изложенного в статье 3 Федерального закона «О рекламе», рекламодатель - это по сути лицо, в чьих интересах осуществляется распространение и размещение рекламы.
 
    В рассматриваемой ситуации, рекламодателем рекламы является ООО ЧОП «Варяг», поскольку именно в его интересах осуществлялось размещение данной рекламы.
 
    При названных обстоятельствах, суд приходит к выводу, что ООО ЧОП «Варяг» не доказало соответствие действительности указанных в рекламе сведений: «Варяг - крупнейший  холдинг  безопасности на Южном Урале», данные сведения следует расценивать как не соответствующие действительности, а реклама - недостоверной, как противоречащая пунктам 1, 2 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».
 
 
    Суд считает необходимым указать, что ранее ООО ЧОП «Варяг» уже неоднократно размещало рекламу о том, что является «Крупнейшим охранным холдингом региона», «Крупнейшим холдингом предприятий безопасности на Южном Урале» по договорам, заключенным между ООО ЧОП «Варяг» и ООО «Позитрон» на размещение рекламы в сети Интернет.
 
    Антимонопольной службой также были приняты решения по делу по делу №44-2012 и по делу № 6527/08, в котором были признаны действия ООО ЧОП «Варяг» нарушением Закона о рекламе.
 
    Вступившими в законную силу решениями арбитражного суда от 21.112012  г. по делу №А76-13847/2012, от 30.01.2013 г. по делу № А76-18131/2012 решения антимонопольной службы были признаны законными.
 
    Вступившим в законную силу решением арбитражного суда от 05.06.2013 г. по делу №А76-20664/2012 было признано законнымпостановление антимонопольной службы от 02.10.2012 по делу об административном правонарушении № 112-2012 о привлечении к административной ответственности ООО ЧОП «Варяг», предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения административного штрафа в размере 100 000 руб.
 
 
    Довод Заявителя о нарушении антимонопольной службой регламента по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, суд считает несостоятельной, поскольку из материалов дела и из пояснений лиц, участвующих в деле, следует, что антимонопольной службой не было допущено нарушения регламента.
 
    Довод Заявителя о том, что у него отсутствовала возможность подготовить аргументированную позицию опровергается материалами дела и фактическими обстоятельствами.
 
    Так, в определении антимонопольной службы об отложении рассмотрения дела от 15.02.2013 г. (т.1 л.д. 107-108), ООО ЧОП «Варяг» было предложено представить пояснения по обстоятельствам размещения рекламы, в связи с чем в определении был сформулирован значительный ряд вопросов, ответы на которые безусловно позволяли ООО ЧОП «Варяг» полностью аргументировать свою позицию.
 
    Как указано выше, ООО ЧОП «Варяг» уже привлекалось к ответственности за размещение рекламы о том, что является «крупнейшим холдингом».
 
    Кроме того, ООО ЧОП «Варяг» неоднократно, по тем же основаниям, само обращалось в антимонопольную службы с заявлениями о нарушении Закона о рекламе иными охранными предприятиями.
 
    Результатами таких обращений явились судебные разбирательства в арбитражном суде (дело № А7619341/2011, №А76-16827/2012).
 
 
    На основании изложенного, оспариваемые решение и предписание антимонопольной службы являются законными и обоснованными, заявленные требования удовлетворению не подлежат.
 
 
    Руководствуясь ст. ст. 110, 167, 168, п. 2 ст. 176, 201, 211 АПК РФ, арбитражный суд
 
Р Е Ш И Л:
 
 
    В удовлетворении заявленных требований отказать.
 
 
    Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Челябинской области.
 
    Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на Интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ru.
 
 
    Судья                                                                                    И.В. Костылев