Решение от 04 июня 2013 года №А76-2767/2013

 
Арбитражный суд Челябинской области
 
Именем Российской Федерации
 
РЕШЕНИЕ
 
    г.Челябинск
 
    04 июня 2013 года                                                        Дело №А76-2767/2013
 
    Резолютивная часть решения объявлена 04 июня 2013 года   
 
    Полный текст решения изготовлен 04 июня 2013 года   
 
    Судья Арбитражного суда Челябинской области Попова Т.В.,
 
    при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Старовой Л.В.,
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению
 
    индивидуального предпринимателя Попова Анатолия Петровича п.Андреевский, Брединский район Челябинской области
 
    к Межрайонной ИФНС России № 19 по Челябинской области
 
    о признании недействительным решения от 28.09.2012 № 76.
 
    При участии в судебном заседании:
 
    от заявителя: ИП Попов Анатолий Петрович, паспорт.
 
    от ответчика: Кучетарова Регина Ильдаровна, действующая по доверенности № 23 от 14.01.2013 г., служебное удостоверение.
 
 
УСТАНОВИЛ:
 
 
    Индивидуальный предприниматель Попов Анатолий Петрович п.Андреевский, Брединский район Челябинской области(далее по тексту- заявитель, ИП Попов А.П., налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Челябинской области к Межрайонной ИФНС России № 19 по Челябинской области (далее по тексту – ответчик, налоговая инспекция) о признании частично недействительным решения 28.09.2012 № 76 в части привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 42189,10 руб., пени в размере 18337,21 руб., недоимки в размере 89926 руб. (с учетом уточненного заявления в порядке ст. 49 АПК РФ).
 
    Заявитель с оспариваемым решением инспекции не согласен и просит его отменить по следующим основаниям.
 
    ИП Попов А.П., ссылаясь на статьи 346.26, 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, считает, что он осуществлял розничную торговлю и правомерно применял специальный налоговый режим в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.
 
    Налогоплательщик считает, что в силу Гражданского кодекса Российской Федерации использование бюджетными учреждениями товаров, приобретенных у предпринимателя через розничную сеть для обеспечения своей уставной деятельности, не является обстоятельством, свидетельствующим об осуществлении предпринимателем деятельности, отличной от розничной торговли.
 
    Заявитель указывает на то, что в силу Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 №94-ФЗ) при заключении муниципального контракта на поставку товаров для нужд бюджетных учреждений, финансируемых за счет муниципального бюджета, получателям не предоставлено право использовать полученный товар в целях, связанных с предпринимательской деятельностью. По мнению налогоплательщика, использование полученного в рамках муниципального контракта товара является целевым, для обеспечения нужд муниципального учреждения, связанного с уставной деятельностью, финансируемой за счет бюджета, продажи товара производились через розничную торговую сеть.
 
    Заявитель также указывает на то, что продажи товара производились через розничную торговую сеть, последние были использованы муниципальными учреждениями для собственных нужд и не реализовывались третьим лицам, в предпринимательской деятельности ими не использовались.
 
    Пункт 124 ГОСТ 51303-99 «Торговля-Термины и определения» определяет, что в состав розничного товарооборота включается также продажа товаров организациям (санаториям, больницам, детсадам и яслям), через которые осуществляется совместное потребление товаров. В акте проверки отсутствуют доказательства заключения договоров посредством конкурса и аукциона. Выставление счетов и оформление товарных накладных само по себе не свидетельствует об оптовом характере торговли, такая продажа может производится как по безналичному, так и за наличный расчет. Доначисления по проверке влекут двойное налогообложение.
 
    Кроме того заявитель ссылается на то, что налоговым органом неправомерно была определена налоговая база для исчисления доначисленных налогов НДФЛ, ЕСН и НДС, поскольку  не учтены кроме стоимости приобретенного и реализованного бюджетным организациям товара, расходы на его доставку, содержание имущества, зарплату персонала, банковское обслуживание. Товары продавались организациям по ценам, применяемым при отпуске товаров розничным покупателям из магазина, где НДС не выделяется, а предъявляется конечному покупателю в составе цены. В накладных НДС также выделен не был.
 
    Налоговый орган при определении суммы НДС применил метод «накручивания», то есть начислил налог на цену с содержащимся там НДС, что не может быть признано законным, и налоговая база достоверно не определена.
 
 
    Ответчик требования заявителя отклонил, ссылаясь на законность оспариваемого решения, представил письменный отзыв от 27.03.2013  б/н.
 
    В обоснование возражений ссылается, что решение в обжалуемой части принято правомерно, основания для его отмены отсутствуют.
 
    Как следует из материалов дела, инспекцией на основании решения от 31.07.2012 №74 проведена выездная налоговая проверка в отношении ИП Попова А.П. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе по единому социальному налогу  за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, налогу на добавленную стоимость доходы физических лиц за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, НДФЛ (налоговый агент) за период с 01.01.2009 по 30.07.2012. Выявленные нарушения отражены в акте выездной налоговой проверки от 06.09.2012 №72, который вручен 06.09.2012 лично ИП Попову А.П., о чем свидетельствует его подпись на указанном акте.
 
    В соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ налогоплательщиком представлены письменные возражения от 12.09.2012 (входящий номер 06947 от 18.09.2012).
 
    Уведомлением от 13.09.2012 №09-10/05945 заявитель приглашен в инспекцию 28.09.2012 в 09-30 часов для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (вручено налогоплательщику 18.09.2012 лично, о чем свидетельствует подпись ИП Попова А.П. в уведомлении от 13.09.2012 №09-10/05945).
 
    Материалы выездной налоговой проверки (в том числе акт проверки от 06.09.2012 №72), письменные возражения налогоплательщика от 12.09.2012 рассмотрены должностными лицами инспекции в присутствии ИП Попова А.П., по результатам которых вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.09.2012 №76, которое вручено заявителю 04.10.2012 лично, о чем свидетельствует подпись ИП Попова А.П. в оспариваемом решении.
 
    В решении от 28.09.2012 №76 налогоплательщику предложено уплатить НДФЛ за 2009-2011 годы в сумме 14 305 руб., НДС за 4 квартал 2009 года, 1-4 кварталы 2010 года, 1 квартал 2011 года в общей сумме 71 448 руб., ЕСН за 2009 год в сумме 4 173 руб., пени по НДС в сумме 15 467,18 руб., пени по НДФЛ в сумме 2 018,41 руб., пени по ЕСН в сумме 897,79 руб., штрафы по пункту 1 статьи 122 НК РФ в общем размере 17 874,60 руб., в том числе: за неуплату НДФЛ за 2009 - 2011 годы - 2 750,40 руб., НДС за 4 квартал 2009 года, 1-4 кварталы 2010 года, 1 квартал 2011 года - 14 289,60 руб., ЕСН за 2009 год - 834,6 руб., штрафы по статье 119 НК РФ в общем размере 27 813,2 руб. за непредставление в установленный срок налоговых деклараций, в том числе: по НДС за 4 квартал 2009 года, 1-4 кварталы 2010 года, 1 квартал 2011 года в сумме 21606,10 руб., по НДФЛ за 2009 - 2011 годы, в сумме 4 955,20 руб., по ЕСН за 2009 год в сумме 1 251,9 руб.
 
    Заявитель не согласившись с принятым решением обжаловал его в апелляционном порядке в УФНС России по Челябинской области.
 
    Решением Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области г.Челябинск № 16-07/003568 от 14.11.2012 решение Межрайонной ИФНС России №19 по Челябинской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.09.2012 №76 изменено путем отмены в резолютивной части решения:
 
    -подпункта 4 пункта 1 в части привлечения к налоговой ответственности по статье 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ за 2010, 2011 годы в виде штрафа в сумме 3 498,7 руб.;
 
    -подпункта 1 пункта 3 в части начисления пени по НДФЛ в сумме 46,17 руб.
 
    Налогоплательщик, не согласившись с решением налогового органа, обратился с заявлением в суд в порядке ст. 198 АПК РФ.
 
    В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов; незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Как следует из материалов дела проверка начата 31.07.2012г.,   окончена 27.08.2012г.
 
    Проверка проводилась с ведома ИП Попова Анатолия Петровича по месту нахождения налогового органа: 457310, РОССИЯ, Челябинская обл, Брединский р-н, , п. Бреды, ул. Советская, 17 на основании заявления ИП Попова А.П. о проведении выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа в связи с отсутствием помещения для проведения выездной налоговой проверки.
 
    Попов А.П. в качестве индивидуального предпринимателя зарегистрирован 23.08.1995г. Администрацией Брединского района Челябинской области (per. номер 084064000930).
 
    Дата постановки на налоговый учет в Межрайонной ИФНС России № 4 по Челябинской области 19.05.2004г. ИНН - 742700008469. В единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись за основным государственным регистрационным номером 304742714000043 от 19.05.2004г., выписка из ЕГРИП - прил. № 3/1.
 
    Ответственными лицами за финансово-хозяйственную деятельность организации, соблюдение налогового законодательства, правильность исчисления, полноту и своевременность уплаты налогов и других обязательных платежей являются: Попов А.П. Место жительства: п. Андреевский, Брединского района, ул. Полевая, 10, адрес местонахождения: 457342, Челябинская обл, Брединский р-н, п. Андреевский, ул. Полевая, 10.
 
    Согласно выписке из ЕГРИП (прил. № 3/1) видами экономической деятельност являются:
 
    - розничная торговля в неспециализированных магазинах незамороженными продуктами, включая напитки, табачные изделия. Фактически ИП Попов А.П. занимался теми же видами деятельности.
 
    Кроме того, в ходе проверки установлено, что в проверяемом периоде с 01.01.2009г. по 31.12.2011г. ИП Попов А.П. осуществлял предпринимательскую деятельность, связанную с поставками товаров бюджетным учреждениям на основе муниципальных контрактов, договоров поставки, а также договоров купли-продажи , содержащих признаки договора поставки. Данный вид деятельности в ЕГРИП не указан. Деятельность, связанная с поставками товаров бюджетным учреждениям на основе договоров поставки, а также договоров купли-продажи, содержащих признаки договора поставки, не относится к виду деятельности «розничная торговля в неспециализированных магазинах», а относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли, результаты от занятия которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке либо в порядке и на условиях, предусмотренных главой 26.2 Кодекса.
 
    ИП Попов А.П. за проверяемый период с 01.01.2009г. по 31.12.2011г. применял специальный налоговый режим в виде уплаты единого налога на вмененный доход (ЕНВД).
 
    Выездная проверка по вопросу соблюдения налогового законодательства проведена впервые.
 
    ИП Попову А.П. лично вручено 07.08.2012г. уведомление о необходимости обеспечения ознакомления с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов от 02.08.2012г. № 09-10/04888 - прил. № 5, требование о представлении документов. Документы к проверке ИП Поповым А.П. представлены 13.08.2012г.
 
    На момент проверки ИП Попов А.П. недоимки по налогам не имеет.
 
    В целях проверки правильности исчисления налоговой базы, подтверждения полноты поступления налогов в бюджет и правильности их исчисления в отношении ИП Попова А.П. проведены следующие мероприятия налогового контроля; направлены запросы:
 
    -        Челябинский РФ ОАО «Россельхозбанк» о предоставлении сведений по операциям на счетах за период с 01.01.09г. по 31.12.11г. (Запрос налогового органа исполнен, выписка движения денежных средств по расчетному счету представлена).
 
    - направлены требования о предоставлении документов (информации) Администрация Брединского муниципального района о предоставлении документов (котировочные заявки, протоколы рассмотрения и оценки котировочных заявок) за период 01.01.2009г. по 31.12.2011г. (Требование налогового органа исполнено, документы представлены 20.08.2012г.).
 
    - Администрация Брединского района о предоставлении документов, касающиеся деятельности ИП Попова А.П. за период с 01.01.2009г. по 31.12.2011г. (Требование налогового органа исполнено, документы представлены 17.07.2012г.).
 
    Проведены допросы в качестве свидетелей :
 
    -        Мозгова Т.И. относительно поставок продуктов питания МОУ Калининская СОШ;
 
    -        Васильева М.Н. относительно поставок продуктов питания МДОУ Детский сад п. Андреевский.
 
    Проведен осмотр магазина, расположенного по адресу п. Андреевский, ул. Александрова, 22.
 
    Проведена инвентаризация основных средств ИП Попова А.П.
 
 
    В силу ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами местного самоуправления, иными органами и должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействий), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.
 
    Заслушав представителей сторон в судебном заседании, оценив в совокупности доводы сторон и имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст.ст. 9, 65, 71, ч.5 ст. 200 АПК РФ.
 
    Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что в проверяемый период 2009г., 2010г., 2011г. ИП Попов А.П. осуществлял поставки товаров (продукты питания) бюджетным учреждениям МДОУ Детский сад п. Андреевский и МОУ Андреевская СОШ. По данному виду деятельности ИП Попов А.П. применял специальный налоговый режим в виде уплаты единого налога на вмененный доход.
 
    Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров (п.п. 6 п.2 ст. 346.26 НК РФ)
 
    В соответствии со ст. 346 НК РФ под розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
 
    В силу п. 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
 
    Исходя из ст. 492 и ст. 493 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи является публичным договором и считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.
 
    По результатам проведения встречных проверок установлено следующее:
 
    На основании извещений № 188,189,190 о проведении запроса котировок, размещенных на официальном сайте Брединского муниципального района, ИП Поповым А.П. 05.10.2009г. в Администрацию Брединского муниципального района были представлены котировочные заявки на поставку мясных продуктов, молочных продуктов, продуктов питания для МДОУ Детский сад п. Андреевский. По результатам рассмотрения и оценки котировочных заявок было решено в соответствии со ст. 47 Федерального закона № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» заключить муниципальный контракт с ИП Поповым А.П. на поставку мясных продуктов для МДОУ Детский сад п. Андреевский на сумму 25000 руб., муниципальный контракт на поставку продуктов питания для МДОУ Детский сад п. Андреевский на сумму 58961 руб.
 
    На основании протоколов рассмотрения и оценки котировочных заявок № 143-К от 07.10.09г., № 142-К от 07.10.09г. МДОУ Детский сад п. Андреевский были заключены муниципальный контракт купли-продажи № 1393 от 15.10.2009г. на молочные продукты, муниципальный контракт купли-продажи на продукты питания № 1396 от 15.10.2009г.
 
    Согласно муниципальному контракту купли-продажи на мясные продукты № 1393 от 15.10.2009г., муниципальному контракту купли-продажи на продукты питания № 1396 от 15.10.2009г. ИП Попов А.П. по настоящему муниципальному контракту обязуется передать товар покупателю. Наименование количество и ассортимент товара определяются в счете-фактуре, которая является приложением к настоящему контракту. В муниципальном контракте определена цена договора и порядок расчетов, срок действия. ИП Поповым А.П. покупателям товаров выставляется счет-фактура, накладная. Согласно пункту 2 ст. 525 ГК РФ к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (ст. 506-525 ГК РФ ).
 
    Таким образом, инспекция пришла к выводу, что доходы, полученные по сделкам, совершенным ИП Поповым А.П. по муниципальным контрактам в 2009г. в сумме 83961 руб., подлежат налогообложению по общей системе налогообложения.
 
    Кроме того, ИП Поповым А.П. были заключены в 2009г.:
 
    -договор купли-продажи на молочные продукты № 1564 от 27.10.2009г. на сумму 50800,50 руб., согласно данному договору продавец обязуется передать товар покупателю, наименование, количество и ассортимент товара определяется в счете-фактуре, которая является приложением к настоящему договору, договором определен ассортимент товаров, выставлена счет-фактура № 3 от 27.09.2009г., накладная № 3 от 27.10.2009г.;
 
    -договор поставки на продукты питания № 1483 от 01.10.2009г. на сумму 28432 руб., согласно которому поставщик в лице Попова А.П. обязуется поставлять продукты питания, поставка продуктов питания производится поставщиком в соответствии с графиком поставки не позднее 5 дней с момента получения разнарядки, предоставляемой поставщиком - продавцу. Определена цена и стоимость продуктов питания, срок действия договора. ИП Поповым А.П. выставлены счет № 1 от 07 октября 2009г. на сумму 13477 руб., накладная № 1 от 7 октября 2009г. на сумму 13477 руб., счет № 2 от 07 октября 2009г. на сумму 14955 руб., накладная № 2 от 07 октября 2009г. на сумму 14955 руб., договор поставки на продукты питания № 1683 от 01.12.2009г. на сумму 39296 руб., согласно которому поставщик в лице Попова А.П. обязуется   поставлять   продукты  питания,   поставка  продуктов   питания   производится поставщиком в соответствии с графиком поставки не позднее 5 дней с момента получения разнарядки, предоставляемой Поставщиком - Продавцу. Определена цена и стоимость продуктов питания, срок действия договора. ИП Поповым А.П. выставлены счет-фактура № 2 от 09.12.2009г. на сумму 26764 руб., накладная № 2 от 09.12.2009г. на сумму 26764 руб., счет-фактура № 1 от 09.12.2009г. на сумму 12532 руб., накладная № 1 от 09.12.09г. на сумму 12532 руб.
 
    Итого доходы, полученные ИП Поповым А.П. за 2009г. от реализации товаров составили 221990 руб., в том числе 83961 руб. от реализации товаров по муниципальным контрактам.
 
    В проверяемом периоде 2010г. налоговая инспекция установила, что ИП Поповым А.П. заключены договора поставки с аналогичным содержанием:
 
    -договор поставки на продукты питания № 42 от 01.01.2010г., выставлена счет-фактура № 1 от 17.01.2010г. на сумму 17091 руб., накладная № 1 от 17.01.10г. на сумму 17091 руб., счет-фактура № 2 от 17.01.10г. на сумму 8288 руб., накладная № 2 от 17.01.10г. на сумму 8288 руб.;
 
    - договор поставки на продукты питания № 272 от 01.02.10г., выставлена счет-фактура № 6 от 08.02.10г. на сумму 3200 руб., накладная № 6 от 08.02.10г. на сумму 3200 руб., счет-фактура № 8 от 17.02.10г. на сумму 19562 руб., накладная № 8 от 17.02.10г.на сумму 19562 руб., счет-фактура № 7 от 17.02.10г. на сумму 10591 руб., накладная № 7 от 17.02.10г. на сумму 10591 руб.;
 
    - договор поставки на продукты питания № 366 от 01.03.10г., выставлена счет-фактура № 9 от 12.03.10г. на сумму 18397 руб., накладная № 9 от 12.03.10г. на сумму 18397 руб., счет-фактура № 10 от 12.03.10г., накладная № 10 от 12.03.10г. на сумму 9221 руб.;
 
    -договор поставки на продукты питания № 520 от 01.04.10г. на сумму 36732 руб., есть дополнительное соглашение на поставку питания № 1 от 01.04.10г., выставлена счет-фактура № 13 от 09.04.10г. на сумму 11972 руб., накладная № 13 от 19.04.10г. на сумму 11972 руб.;
 
    -договор поставки на продукты питания № 750 от 01.05.10г., дополнительное соглашение № 10 от 01.05.10г., счет-фактура № 16 от 10.05.10г. на сумму 10628руб.,накладная № 16 от 10.05.10г.;
 
    - договор купли-продажи на молочную продукцию № 1033 от 10.06.10г., счет-фактура № 17 от 22.06.10г. на сумму 17607,5 руб., накладная № 17 от 22.06.10г. на сумму 17607,5 руб.;
 
    -договор купли-продажи на мясную продукцию № 1037 от 10.06.10г., счет-фактура № 18 от 22.06.10г. на сумму 11905руб., накладная № 18 от 22.06.10г. на сумму 11905 руб.;
 
    -договор купли продажи на овощи № 1034 от 10.06.10г., счет-фактура № 19 от 22.06.10г., накладная № 19 от 22.06.10г. на сумму 12419,5 руб.;
 
    -договор купли-продажи на фрукты № 1036 от 10.06.10г., счет-фактура № 20 от 22.06.10г. на сумму 11351,6руб., накладная № 20 от 22.06.10г. на сумму 11351,60 руб.;
 
    -договор купли-продажи на бакалею № 1035 от 10.06.10г., счет-фактура № 21 от 22.06.10г. на сумму 25916,40 руб., накладная № 21 от 22.06.10г. на сумму 25916,40 руб.;
 
    -договор купли-продажи на бакалею в период пришкольного лагеря № 1196 от 07.07.10г. на сумму 30675 руб., счет-фактура № 23 от 12.07.10г. на сумму 30675 руб., накладная № 23 от 12.07.10г. на сумму 30675 руб.;
 
    -договор купли-продажи на овощи в период пришкольного лагеря № 1197 от 07.07.10г. на сумму 12184 руб., накладная № 24 от 12.07.10г. на сумму 12184 руб.;
 
    -договор купли-продажи на молочную продукцию в период работы пришкольного лагеря № 1198 от 07.07.10г. на сумму 19412,50 руб., счет-фактура № 25 от 12.07.10г. на сумму 19412,50 руб., накладная № 25 от 12.07.10г. на сумму 19412,50 руб.;
 
    -договор купли-продажи на мясную продукцию в период пришкольного лагеря № 1199 от 07.07.10г. на сумму 13013,50 руб., счет-фактура № 26 от 12.07.10г. на сумму 13013,50 руб., накладная № 26 от 12.07.10г. на сумму 13013,50 руб.;
 
    -договор купли-продажи на фрукты в период работы пришкольного лагеря № 1200 от 07.07.10г. на сумму 10665 руб., счет-фактура № 27 от 12.07.10г. на сумму 10665 руб., накладная № 27 от 12.07.10г. на сумму 10665 руб.;
 
    -договор купли продажи на продукты питания № 1505 от 01.09.10г. на сумму 30766 руб., счет-фактура № 29 от 13.09.10г. на сумму 26694 руб., накладная № 29 от 13.09.10г. на сумму 26694 руб., счет-фактура № 30 от 14.09.10г. на сумму 4072 руб., накладная № 30 от 14.09.10г. на сумму 4072 руб.
 
    Итого доходы, полученные ИП Поповым А.П. за 2010г. от реализации указанных товаров составили 304866 руб.
 
    В проверяемом периоде 2011г. как установлено инспекцией ИП Поповым А.П. заключены договора поставки с аналогичным содержанием:
 
    -договор купли-продажи на молочные продукты № 2291 от 01.12.10г. на сумму 20577 руб., счет-фактура № 121от 05.12.10г. на сумму 20577 руб., накладная № 121 от 05.12.10г. на сумму 20577 руб.;
 
    -договор купли-продажи на мясные продукты № 2292 от 01.12.10г. на сумму 17210 руб., счет-фактура № 122 от 05.12.10г. на сумму 17210 руб., накладная № 122 от 05.12.10г. на сумму 17210 руб.;
 
    -договор купли-продажи на молочные продукты № 117 от 01.01.2011г. на сумму 36200 руб., счет-фактура № 1 от 14.01.11г. на сумму 19130 руб., накладная № 2 от 14.01.11г. на сумму 19130 руб.;
 
    -договор купли-продажи на молочные продукты № 324 от 01.03.11г. на сумму 8477 руб., счет-фактура № 35 от 09.03.11г. на сумму 8477 руб., накладная № 35 от 09.03.11г. на сумму 8477 руб.
 
    Итого доходы, полученные ИП Поповым А.П. за 2011г. от реализации указанных товаров составили 65394 руб.
 
    В ходе проверки инспекцией исследованы муниципальные контракты купли-продажи, договора на поставку продуктов питания (договора однотипные), заключенные ИП Поповым А.П. с бюджетными учреждениями и установлено, что по условиям муниципального контракта купли-продажи, ИП Попов А.П. обязуется передать товар покупателю , а покупатель - принять и оплатить за него установленную цену. Наименование, количество и ассортимент товара определяются в счете-фактуре, которая является приложением к настоящему контракту. В муниципальном контракте определена цена договора и порядок расчетов, срок действия. ИП Поповым А.П. покупателям товаров выставляется счет-фактура, накладная.
 
    По условиям договора поставки ИП Попов А.П. обязуется поставлять продукты питания, поставка продуктов питания производится поставщиком в соответствии с графиком поставки не позднее 5 дней с момента получения разнарядки, предоставляемой поставщиком - продавцу.
 
    В ходе проверки инспекцией проведены допросы в качестве свидетелей представителей бюджетных учреждений:
 
    -Мозговой Т.И. - завхоз МОУ Андреевская СОШ, пояснила, что продукты питания приобретались для питания учащихся школы. Поставщик товаров выбирался по заказу на поставку товаров, проведение мониторинга цен, ИП Попову А.П. предварительно подавалась заявка на товары на 1 месяц.
 
    -Васильевой М.Н. - заведующая детским садом п. Андреевский, пояснила, что продукты питания приобретались для питания детей в детском саду, заявки на товар подавались в письменной форме в одном экземпляре в  Отдел  образования один раз в месяц,   а предпринимателю каждую неделю по мере необходимости.
 
    Таким образом, согласно свидетельским показаниям установлено, что товары приобретались для организации питания детей - обеспечения уставной деятельности учреждений, что по мнению инспекции исключает признак договора розничной торговли, предусмотренный п. 1 ст. 492 ГК РФ - использование товара для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
 
    Как пояснил сам предприниматель (протокол опроса - приложение к акту проверки № 21) отпуск продуктов питания в Калининскую СОШ происходил на основании заявки завхоза школы, из магазина заявки подавались в письменной форме на тетрадном листе, отпускал продукты сам, в его отсутствие, если срочно, то продавец, оплата за товар поступала не своевременно на расчетный счет, расчеты за поставленные товары отслеживались путем сверки выписок банка с заявками, фиксируемыми в обычной тетради, РОНО выписало счет, на приобретенный товар, а также после сверки оформляло счета-фактуры и накладные.
 
    Относительно поставок товаров в детский сад п. Андреевский ИП Попов А.П. пояснил, что согласно заявке на продукты питания, приносимой заведующей детским садом, отпускал продавец, товары при наличии их в магазине отпускались заведующей детским садом в его присутствии сразу, при их отсутствии довозил позже, оплата за товар поступала не своевременно на расчетный счет, расчеты за поставленные товары отслеживались путем сверки выписок банка с заявками, фиксируемыми в тетради, счета-фактуры, договора оформлял бухгалтер РОНО и пересылал для их подписи заявителю.
 
    Все вышеуказанные факты, считает инспекция не свидетельствуют о розничной торговле товаров бюджетным учреждениям, а имеют признаки договора поставки, предусмотренные статьей 506 ГК РФ, согласно которой по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, в связи с чем, реализация товаров бюджетным учреждениям не является розничной торговлей и не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.
 
    Таким образом, доходы от реализации товаров по муниципальным контрактам, договорам поставки бюджетным учреждениям, считает инспекция подлежат налогообложению по общепринятой системе налогообложения.
 
    В соответствии с п. 7 (абз. 2) ст. 346 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными налоговым кодексом.
 
    Применение упрощенной системы налогообложения ИП Поповым А.П. за проверяемый период 2009г.,2010г.,2011г. не заявлено.
 
    Разрешая данный спор, суд исходит из следующего.
 
    В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
 
    Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.
 
    Таким образом, одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.
 
    По материалам дела продажа производилась из объекта розничной торговли - магазина.
 
    Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или      закупаемые      им      товары      покупателю   для   использования   в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
 
    Признаками отношений поставки являются длительность   отношений, согласование в договоре существенных условий,   очередность   заключения договора и его исполнения с учетом согласованных условий.
 
    Как подтверждают материалы дела покупатели по мере необходимости производили выборку продуктов питания из магазина, а в последующем на каждую отдельную покупку оформляли договор. Учитывая, что по каждому покупателю были составлены десятки договоров на незначительные суммы не связанные между собой, то сложившиеся отношения следует оценивать как многократные разовые сделки купли - продажи, не обладающие признаками договора поставки. Доказательства направления заявок с перечнем товаров отсутствуют.
 
    Вместе с тем, учет, выбранных покупателем, товаров, предпринимателем велся в обычной тетради, для дальнейшей с ними сверки по расчетам, учитывая данные обстоятельства, суд считает, невозможно такой учет квалифицировать как оформление заявок покупателем.
 
    Как явствует из материалов дела приобретенные продукты использовались для питания воспитанников детского сада, учащихся школ, что подпадает под понятие «коллективного» потребления.
 
    В соответствии с пунктом 124  ГОСТ P 51303-99 «Торговля, термины и определения» под розничным товарооборотом понимается объем продажи товаров и оказания услуг населению для личного, семейного, домашнего использования. В состав розничного товарооборота включается также продажа товаров организациям (санаториям и домам отдыха, больницам, детским садам и яслям, домам для престарелых), через которые осуществляется совместное потребление товаров. Такая продажа может производиться как по безналичному, так и за наличный расчет.
 
    Использование товаров для питания согласно установленных нормативов является «совместным потреблением». Доказательства предварительного заказа товаров отсутствуют.
 
    Одним из основных условий также, позволяющих применить в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети (ст. 346,26 НК РФ).
 
    Суд считает, что в данном случае имела место реализация товаров через объект стационарной торговой сети по розничной цене.
 
    Налоговой инспекцией не оспаривается, что товары продавались школе и детскому саду по ценам, применяемым при отпуске товаров розничным покупателям из магазина, где НДС не выделяется, а предъявляется конечному покупателю в составе цены, при определении налогооблагаемой базы НДФЛ и ЕСН инспекцией не учтены расходы по обслуживанию расчетного счета, содержанию персонала, помещений, транспортные расходы и. т.д.
 
    Несмотря на то, что раздельный учет по расходам предпринимателем не велся, налоговый орган обязан был определить расходы по каждому виду торговли пропорционально полученной выручке.
 
    Судом было предложено инспекции представить соответствующие расчеты по доначисленным суммам оспариваемого решения, с учетом расходов произведенных по оспариваемому виду деятельности предпринимателем. В ходе разбирательства ответчик не представил указанные документы, по причине отказа по их исполнению.
 
    Налоговым органом при определении НДС применен метод «накручивания» т.е. начислен налог на цену с содержащимся там НДС, что является также неправомерным.
 
    Учитывая изложенные обстоятельства, позицию Пленума, Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.07.2011 №1066/11, ФАС Уральского округа по делу №А76-13835/2012, суд приходит к выводу, что  осуществляемый предпринимателем вид деятельности подпадает под действие системы  налогообложения ЕНВД, оспариваемое решение налогового органа принято неправомерно.
 
    В соответствии со ст. 110 АПК РФ с ответчика подлежит взысканию в пользу заявителя госпошлина в сумме 200 руб.
 
    Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд
 
 
РЕШИЛ:
 
 
    Признать недействительным решение от 28.09.2012 № 76 Межрайонной ИФНС России № 19 по Челябинской области в части доначисленной недоимки по налогам 89926 руб., в том числе по налогу на добавленную стоимость 71448 руб., налогу на доходы физических лиц 14305 руб., единому социальному налогу 4173 руб., соответствующих пени по налогам 18337,21 руб., штрафа 42189,10 руб., предусмотренного п. 1 ст. 122 и ст. 119 НК РФ.
 
    Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 19 по Челябинской области в пользу индивидуального предпринимателя Попова Анатолия Петровича судебные расходы в сумме 200 руб., уплаченные при подаче заявления в арбитражный суд.
 
    Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный  суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области.
 
 
    Судья                                                                                      Т.В. Попова
 
 
    Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить соответственно на Интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ru.