Решение от 11 июня 2013 года №А76-24183/2012

 
454000, г.Челябинск, ул.Воровского, 2
 
тел. (351)263-44-81, факс (351)266-72-10
 
E-mail: arsud@chel.surnet.ru, http: www.chel.arbitr.ru
 
Арбитражный суд Челябинской области
 
Именем Российской Федерации
 
Р Е Ш Е Н И Е
    г. Челябинск
 
    11 июня 2013 года                                               Дело № А76-24183/2012
 
    Резолютивная часть решения объявлена 03 июня 2013 года.
 
    Решение в полном объеме изготовлено 11 июня 2013 года.
 
    Судья Арбитражного суда Челябинской области И. В. Мрез,  при ведении протокола судебного заседания  с использованием средств аудиофиксации секретарем судебного заседания Мартын И.Р., рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Арбитражного суда Челябинской области, расположенного по адресу: г. Челябинск, ул. Воровского, 2, каб. 416, дело по заявлению Открытого акционерного общества «Российские железные дороги»,  г.  Москва  в лице филиала ОАО «РЖД» - Центральной дирекции Управления движением, г. Челябинск
 
    к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области
 
    третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: закрытое акционерное общество «Завод ЖБИ Агрострой»;
 
    о  признании незаконными решения, предписания и постановления;
 
    при участии в заседании:
 
    от заявителя: Третьякова С. В. - представителя по доверенности от 20.12.2012, личность удостоверена паспортом;
 
    от ответчика: Лупановой Н. С.- представителя по доверенности № 25 от 09.01.2013, личность удостоверена сл.удостоверением;
 
    от третьего лица: не явился, извещен;
 
    УСТАНОВИЛ:
 
    Открытое акционерное общество «Российские железные дороги»,  г.Москва в лице филиала ОАО «РЖД» - Центральной дирекции Управления движением, г. Челябинск (далее: заявитель, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее: ответчик, УФАС)  с заявлением о признании незаконными решения и предписания  от 26.11.2012 по делу № 37-03/12 о нарушении антимонопольного законодательства.
 
    Заявление было принято к производству судьей Мрез И. В., делу присвоен номерА76-24183/2012.
 
    Определением суда от 16.01.2013 по делу № А76-24183/2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлеченозакрытое акционерное общество «Завод ЖБИ Агрострой».
 
    Открытое акционерное общество «Российские железные дороги», в лице филиала Южно-Уральской железной дороги, г. Челябинск обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области о признании незаконным и отмене постановления от 28.02.2013 по делу об административном правонарушении № 73А-03/12 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде назначения административного штрафа в размере 1 843 783,36 руб.
 
    Заявление было принято к производству судьей Васильевой Т.Н., делу присвоен номерА76-4041/2013
 
    Представителем заявителябыло заявлено ходатайство об объединении дел № А76-24183/2012 и А76-4041/2013 в одно производство. Представитель заявителя пояснил, что сторонами по делам являются одни и те же лица, на основании решения от 26.11.2012 и предписания № 37 от 26.11.2012 ОАО «РЖД» привлечено к административной ответственности. На основании статьи 130 АПК РФ, представитель заявителя настаивал на заявленном ходатайстве.
 
    Представитель УФАС по Челябинской области против удовлетворения ходатайства об объединении дел в одно производство не возражал.
 
    В соответствии с п. 2.1. ч. 2 ст. 130 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции, установив, что в его производстве имеются несколько дел, связанных между собой по основаниям возникновения заявленных требований и (или) представленным доказательствам, а также в иных случаях возникновения риска принятия противоречащих друг другу судебных актов, по собственной инициативе или по ходатайству лица, участвующего в деле, объединяет эти дела в одно производство для их совместного рассмотрения.
 
    В соответствии с пунктом 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражный суд, установив, что в его производстве имеется дело о привлечении лица к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства (или дело об оспаривании постановления антимонопольного органа о привлечении лица к такой ответственности) и дело об оспаривании вынесенного в отношении него решения антимонопольного органа (явившегося поводом к возбуждению соответствующего дела об административном правонарушении), на основании части 2.1 статьи 130 АПК РФ объединяет эти дела в одно производство для их совместного рассмотрения.
 
    Заявленное  ходатайство  судом удовлетворено, определением суда от 28.03.2012дела  №А76-24183/2012 и № А76-4041/2013 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу  присвоен номер № А76-24183/2012.
 
    Представитель заявителя в судебном заседании на требованиях настаивал по основаниям, изложенным в заявлении, уточненном заявлении и дополнительном письменном мнении  (л.д. л.д. 4-7, 97-99 т. 1,  7-13 т. 2), пояснил, что оспариваемое решение и предписание не соответствуют действующему законодательству, фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, вынесено с нарушением норм материального и процессуального права. Не согласившись с редакцией проекта договора разработанного ОАО «РЖД», ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» подписало проект договора от 29.06.2011 с протоколом разногласий и направило его ОАО «РЖД». У ОАО «РЖД» нет законных оснований для не оказания услуг по  эксплуатации железнодорожных путей необщего пользования. Указал, что ОАО «РЖД» не дало ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» оснований полагать о возможности прекращения оказания услуг по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования, кроме того, у ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» имелся целый ряд возможностей по урегулированию данного спора в гражданско-правовом порядке. Действующих нормативно-правовых или судебных актов запрещающих ОАО «РЖД» взыскание сбора за эксплуатацию железнодорожного пути на момент заключения договора не было. Заявитель полагает, что превышение полномочий Челябинского УФАС России при возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «РЖД» по признакам части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, без выдачи предупреждения, повлекло негативные последствия для Общества, а именно перечисление в федеральный бюджет дохода в размере 837 505,67 рублей, полученного по Договору с ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» за оказанные услуги, перечисление указанной суммы также последнему, а также уплату наложенного административного штрафа в размере 1 440 455,75 рублей. ОАО «РЖД» не согласно с постановлением от 28.02.2013 № 73А - 03/2012 Челябинского УФАС России, о привлечении Заявителя к административной  ответственности   в   виде   1440 455,75   рублей   штрафа,   по   следующим основаниям. Протокол   об   административном   правонарушении по делу № 73А-003/2012 от 17.01.2013 Административным органом составлен в отсутствие законного представителя ОАО «РЖД» и в отсутствие доказательств извещения Общества о времени и месте составления протокола. Заявитель полагает, что вручение уведомлений о времени и месте составления протокола в отношении ОАО «РЖД» за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, экспедитору ЮУрЖД и ОАО «РЖД», не является надлежащим доказательством соблюдения процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, по делам об административных правонарушениях.Доказательств того, что о времени и месте составления протокола, административный орган уведомил именно законного представителя ОАО «РЖД» (г. Москва) или надлежащего представителя по доверенности, в материалах Челябинского УФ АС России не имеется. Данное обстоятельство является грубым процессуальным нарушением, поэтому указанный протокол, не может являться доказательством совершения Обществом административного правонарушения. Более того, заявитель указывает, что оспариваемое постановление вынесено в отсутствие законного представителя Заявителя, при этом Общество не было извещено административным органом о месте и времени его вынесения. Административным    органом    на   составление    протокола    и постановления   был   допущен   ненадлежащий   представитель   Общества   - Третьяков СВ., действующий по общей доверенности. Кроме того, заявитель считает, что при расчете административного штрафа, Управление должно было руководствоваться редакцией статьи 14.31 КоАП РФ с внесенными изменениями от 17.07.2009 ФЗ-160. Редакция статьи 14.31 КоАП РФ в редакции от 17.07.2009 ФЗ-160 улучшает положение лица, которое привлекается к административной ответственности. Применение к правонарушению, совершенному ОАО «РЖД» в 2011 году (31.12.2011), части 2 статьи 14.31 КоАП РФ является незаконным, а постановление от 28.02.2013 № 73А - 03/2012 Челябинского УФАС России подлежит отмене, как противоречащее действующему законодательству. При рассмотрении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ, Челябинское УФ АС России не приняло во внимание, что отрицательных последствий не выявлено, Общество приняло меры к устранению нарушений антимонопольного законодательства, не учтены все смягчающие обстоятельства и малозначительность правонарушения.
 
    Представитель ответчика в судебном заседании возражал относительно заявленных требований, просил  суд отказать в их удовлетворении по основаниям, изложенным в письменном отзыве  и дополнительном отзыве (л.д. 49-52, 100-101 т. 1,  л. д. 44-47 т. 2).  Пояснил, что решение, предписание и постановление о назначении административного наказания вынесены в соответствии с действующим законодательством и в пределах полномочий, предоставленных УФАС законодательством. Указал, что ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» неоднократно указывало ОАО «РЖД» на незаконность указанных действий, путем направления протоколов разногласий к договору, обращения в суд для урегулирования разногласий по договору, направления претензий уже после вступления в силу судебного решения, которым абзац 1 пункта 16.1 договора от 29.06.2011 в части, устанавливающей сбор за пользование путем не общего пользования, и абзац 4 пункта 16.1 Договора от 29.06.2011 (в редакции протокола согласования разногласий), признаны недействительными.Статус ОАО «РЖД», как субъекта занимающего доминирующее положение, предопределяет повышенные требования законодательства к деятельности данного хозяйствующего субъекта, поскольку любые, не основанные на нормах права действия данного субъекта, существенно нарушают права потребителей, что в данном случае невозможно квалифицировать рассматриваемое деяние в качестве малозначительного. Таким образом, Челябинское УФАС России считает, что административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.31 Копа РФ, имеет место, ответственность применена в соответствии с законом, права заявителя не нарушены, процедуры, необходимые для привлечения к ответственности, соблюдены, сумма штрафа рассчитана верно.
 
    Представитель третьего лица –  ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» в письменном мнении, представленном в материалы дела, указал, что заявленные ОАО «РЖД» требования считает не подлежащими удовлетворению, что оспариваемые решение, предписание и постановление являются законными и обоснованными, вынесенными в соответствии с нормами действующего законодательства.
 
 
    Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, представленные в материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.
 
    В Челябинское УФАС России поступило заявление ЗАО «Завод ЖБИ Агрострй» на действия Южноуральской железной дороги — филиала ОАО «РЖД», выразившиеся в навязывании невыгодного условия договора от 29.06.2012 об оплате услуг за пользование путем необщего пользования. По результатам рассмотрения указанного заявления Челябинским УФАС России было принято решение о возбуждении в отношении ОАО «РЖД» дела по признакам нарушении антимонопольного законодательства.
 
    Из материалов антимонопольного дела следует.
 
    Согласно свидетельству о государственной регистрации права собственности серии  74АА №  498166  от   18.02.2008  ЗАО  «Завод ЖБИ Агрострой» является собственником     железнодорожных     подъездных     путей,      внутриплощадочных  железнодорожных подъездных путей, протяженностью 1431,11 м, находящихся по адресу: г. Челябинск, ул. Радонежская, 28.
 
    Одними из основных видов деятельности ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» являются: производство и реализация строительных материалов, реализация и обмен продукции производственно - технического назначения и продовольствия на собственных и арендных площадях, проектирование, строительство, ремонт объектов производственного и жилищного назначения, оказание транспортных услуг (п. 2.2 Устава Общества).
 
    Для осуществления хозяйственной деятельности 29.06.2011 между ОАО «РЖД» и ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» заключен договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования при станции Шагол ЮУЖД (далее  - Договор от 29.06.2011).
 
    Данный договор был подписан ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» с протоколом разногласий по пунктам 1,2,3,16.1,17, который был направлен в адрес ОАО «РЖД» 05.09.2011
 
    22.11.2011 между ОАО «РЖД» и ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» был подписан протокол согласования разногласий по проекту Договора от 29.06.2011 в редакции ОАО «РЖД».
 
    Как следует из заявления, ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» подписало протокол согласования разногласий на невыгодных для себя условиях в связи с тем, что полагало, что со стороны ОАО «РЖД», в случае неподписания спорного договора в редакции ОАО «РЖД», возможно прекращение оказания услуг по эксплуатации железнодорожных путей необщего пользования, а вследствие этого прекращение поставок контрагентам железнодорожным транспортом продукции, производимой, ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой».
 
    Указанным протоколом согласования разногласий от 22.11.2011 к Договору от 29.06.2011 в числе прочего предусмотрено:
 
    - взимание сбора за пользование путем необщего пользования по ставкам Тарифного руководства № 3 (пункт 4 протокола согласования разногласий от 22.11.2011, пункт 16.1 Договора от 29.06.2011);
 
    - действие Договора от 29.06.2011 с 31.12.2011 по 30.09.2012 (пункт протокола согласования разногласий от 22.11.2011, пункт 19 Договора от 29.06.2011).
 
    25.01.2012 ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» обратилось  в Арбитражный  суд Челябинской    области   с   исковым    заявлением    к   ОАО    «РЖД»   о   признан недействительным абзаца  1  пункта  16.1  договора от 29.06.2011   на эксплуатацию путей необщего  пользования в редакции протокола согласования разногласий от 22.11.2011, заключенного между ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» и ОАО «РЖД» в части, устанавливающей сбор за пользование путем необщего пользования, как не соответствующего требованиям статьям 2, 58, 64 ФЗ № 18-ФЗ от 10.01.2003г «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации».
 
    02.04.2012 решением Арбитражного суда Челябинской области по делу №А76-1142/2012 абзац 1 пункта 16.1 договора от 29.06.2011 в части, устанавливающей сбор за пользование путем необщего пользования, и абзац 4 пункта 16.1 Договора от 29.06.2011 (в редакции протокола согласования разногласий) признаны недействительными. Указанное решение вступило в законную силу.
 
    23.05.2012 ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» в адрес ОАО «РЖД» направило претензию с требованиями о возврате незаконно выставленного и списанного за период с декабря 2011 года по апрель 2012 года с единого лицевого счета (ЕЛС) сбора за пользование железнодорожными путями необщего пользования и не предъявлении (списании) в дальнейшем с ЕЛС такой платы (сбора).Однако ответа на претензию от ОАО «РЖД» в адрес ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой»   не   последовало,   требования    ЗАО    «Завод   ЖБИ   Агрострой»   в добровольном порядке ОАО «РЖД» не удовлетворены. Кроме того, ОАО «РЖД» продолжало выставлять и списывать сбор за пользование железнодорожными путями необщего пользования до октября 2012 года.
 
    В заявлении, направленном в Челябинское УФАС, ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» просило проверить действия заявителя (ОАО «РЖД») на соответствие требованиям антимонопольного законодательства, при наличии в действиях ОАО «РЖД» признаков нарушения антимонопольного законодательства возбудить в отношении ОАО «РЖД» дело о нарушении антимонопольного законодательства и принять к ОАО «РЖД» предусмотренные законом меры, в том числе вынести предписание о внесении ОАО «РЖД» записи о восстановлении на ЕЛС необоснованно списанную сумму денежных средств зaпериод с декабря 2011 года по день рассмотрения жалобы, о прекращении со стороны ОАО «РЖД» неправомерного взимания с ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» сбора за пользование железнодорожными путями необщего пользования.
 
    Рассмотрев материалы антимонопольного дела, Комиссия Челябинского УФАС России пришла к выводу о наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением, путем необоснованного взимания с ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» платы за пользование путем необщего пользования, повлекшее ущемление интересов ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой».
 
    Так, в ходе рассмотрения антимонопольного дела было установлено, что в соответствии с накопительными ведомостями, сформированными ОАО «РЖД», в период с начала действия Договора от 29.06.2011, т.е. с 31.12.2011 по первую декаду октября 2012 года, ОАО «РЖД» взимало с ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» денежные средства за пользование железнодорожными путями необщего пользования, принадлежащими ОАО «РЖД». ОАО «РЖД» взимало с ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» денежные средства за пользование железнодорожными путями необщего пользования, принадлежащими ОАО «РЖД».
 
    По результатам рассмотрения дела № 37-03/12 антимонопольным органом вынесено решение, в соответствии с которым:
 
    1.  В действиях ОАО «Российские железные дороги», выразившихся ущемлении интересов ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой», путем необоснованного взимания платы за пользование путями необщего пользования, принадлежащих ОАО «РЖД», по договору на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования от 29.06.2011, признано нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции»;
 
    2.  ОАО «Российские железные дороги» выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;
 
    3. Материалы дела № 37-03/12  переданы должностному лицу, уполномоченному составлять протоколы по делам об административных правонарушениях.
 
    17 января 2013 года на основании части 1 статьи 2 КоАП РФ по делу об административном правонарушении № 73А-03/12 начальником отдела контроля естественных монополий, ЖКХ и транспорта Челябинского УФАС России Ветровой Т.А. в отношении ОАО «РЖД» составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.
 
    В ходе составления протокола по делу об административном правонарушении № 57А-03/12 защитник ОАО «РЖД» Третьяков СВ. представил письменные пояснения по делу, в которых изложены возражения относительно привлечения ОАО «РЖД» к административной ответственности, в том числе указано на то, что действующих нормативных правовых или судебных актов, запрещающих ОАО  «РЖД» взимание сбора за эксплуатацию железнодорожного пути необщего    пользования на момент заключения договора не было.
 
    Решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 2011 года по делу № ВАС-5095/11 пункты 2.7.1, 2.7.6.1, 2.7.6.2, 2.7.13 Правил применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном    железнодорожном    транспорте    (Тарифное    руководство    №    3), утвержденных постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 19.06.2002 N 35/15, в части, устанавливающей ежесуточную уплату сбора за пользование железнодорожным путем необщего пользования,  признаны недействующими, как несоответствующие абзацу 3 статьи 58 Федерального закона от   10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации», Положению о государственном регулировании и контроле тарифов, сборов и платы в отношении    работ     (услуг)     субъектов     естественных     монополий     в     сфере железнодорожных   перевозок   и  Перечню   работ   (услуг)   субъектов   естественных   монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируется государством, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009 № 643, подпунктам б пункта 4 Указа Президента Российской Федерации от 09:03.2004 № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти».
 
    Управление произвело расчет административного штрафа с учетом положений части 2 статьи 14.31 КОАП РФ в редакции Закона № 404 - ФЗ, а именно:
 
    -        минимальный административный штраф (1 % выручки ОАО «РЖД» от реализации товара (работы, услуги) на рынке которого совершено административное правонарушение составляет - 230 472,92 рублей;
 
    - максимальный административный штраф (15 % выручки ОАО
«РЖД» от реализации товар (работы, услуги) на рынке которого совершено административное правонарушение в размере 3 457 093,80 рублей.
 
    На основании расчетов, произведенных Челябинским УФАС России,
минимальный административный штраф и половина разности между
максимальнымиминимальнымадминистративным штрафом, предусмотренным частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ составляет 1 843 783,36 рублей.
 
    28 февраля 2013 года на рассмотрение дела № 73А-03/2012 в отношении ОАО «РЖД» законный представитель ОАО «РЖД» не явился (о дате и времени рассмотрения дела № 73А-03/12 извещен определением о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении от 17.01.2013 исх. № 285/03/03), направил своего защитника Третьякова С. В., который пояснил, что дополнительных письменных и устных пояснений у ОАО «РЖД» не имеется.
 
    Челябинским УФАС России установлено одно обстоятельство, смягчающие административную ответственность ОАО «РЖД», - добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение (пункт 2 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ). Размер административного штрафа с учетом смягчающего обстоятельства был исчислен в размере 1 440 455,75рублей.
 
    Обстоятельств, отягчающих административную ответственность ОАО «РЖД», предусмотренных статьей 4.2 КоАП РФ, не выявлено. Обстоятельств,   исключающих  производство   по  делу  №   73А-03/12,   в  ходе рассмотрения материалов настоящего дела не выявлено.
 
 
    Посчитав, указанные решение, предписание и постановление антимонопольного органа нарушающими права и законные интересы Общества в области предпринимательской и иной экономической деятельности, ОАО «РЖД» обратилось с заявлением в суд о признании их недействительными  и отмене.
 
 
    В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, если он полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия),  а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).
 
    Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Организационные и правовые основы рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами установлены главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).
 
    Исходя из Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 и Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 15.12.2006 № 324, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции, в том числе, по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.
 
    Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008  № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» арбитражный суд учитывает, что ФАС России вправе возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства вне зависимости от места совершения правонарушения или нахождения предполагаемого нарушителя в пределах сферы применения Закона о защите конкуренции, установленной в статье 3 Закона.
 
    В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах,  возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» согласно части 1 статьи 2 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и Гражданском кодексе Российской Федерации.
 
    В соответствии с частью  1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции"  антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.
 
    В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства является основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном главой 9 Закона.
 
    В силу положений ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. При этом факт нарушения обжалованным актом прав и законных интересов заявителя должен доказать последний.
 
    Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.
 
    Согласно статье 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы уполномочены возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства.
 
    Антимонопольные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства и обязывает устранить допущенное нарушение, в соответствии с законодательством Российской Федерации одно и то же деяние может рассматриваться разными органами в рамках осуществления различных функций.
 
    Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон «О защите конкуренции») устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе: предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономически деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона «О защите конкуренции»).
 
    В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
 
 
    Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (статья 5 Закона «О защите конкуренции»).
 
    В силу части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» одной из сфер деятельности субъектов естественных монополий является сфера железнодорожных перевозок.
 
    Частью 5 статьи 5 Закона «О защите конкуренции» предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта — субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
 
    ОАО «Российские железные дороги» осуществляет деятельность по оказанию услуг железнодорожных перевозок и включено в Реестр субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок и оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта, следовательно, в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» является субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение на рынке указанных услуг.
 
    Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что ОАО «Российские железные дороги» обязано соблюдать запреты, установленные антимонопольным законодательством, является правомерным.
 
    Как следует из материалов антимонопольного дела, и не оспаривается представителями лиц, участвующих в деле, согласно свидетельству о государственной регистрации права собственности серии  74АА №  498166  от   18.02.2008  ЗАО  «Завод ЖБИ Агрострой» является собственником     железнодорожных     подъездных     путей,      внутриплощадочных  железнодорожных подъездных путей, протяженностью 1431,11 м, находящихся по адресу: г. Челябинск, ул. Радонежская, 28. Одними из основных видов деятельности ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» являются: производство и реализация строительных материалов, реализация и обмен продукции производственно - технического назначения и продовольствия на собственных и арендных площадях, проектирование, строительство, ремонт объектов производственного и жилищного назначения, оказание транспортных услуг (п. 2.2 Устава Общества). Для осуществления хозяйственной деятельности 29.06.2011 между ОАО «РЖД» и ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» заключен договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования при станции Шагол ЮУЖД (далее  - Договор от 29.06.2011). Данный договор был подписан ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» с протоколом разногласий по пунктам 1,2,3,16.1,17, который был направлен в адрес ОАО «РЖД» 05.09.2011. 22.11.2011 между ОАО «РЖД» и ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» был подписан протокол согласования разногласий по проекту Договора от 29.06.2011 в редакции ОАО «РЖД». Указанным протоколом согласования разногласий от 22.11.2011 к Договору от 29.06.2011 в числе прочего предусмотрено: - взимание сбора за пользование путем необщего пользования по ставкам Тарифного руководства № 3 (пункт 4 протокола согласования разногласий от 22.11.2011, пункт 16.1 Договора от 29.06.2011); - действие Договора от 29.06.2011 с 31.12.2011 по 30.09.2012 (пункт протокола согласования разногласий от 22.11.2011, пункт 19 Договора от 29.06.2011). 25.01.2012 ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» обратилось  в Арбитражный  суд Челябинской    области   с   исковым    заявлением    к   ОАО    «РЖД»   о   признан недействительным абзаца  1  пункта  16.1  договора от 29.06.2011   на эксплуатацию путей необщего  пользования в редакции протокола согласования разногласий от 22.11.2011, заключенного между ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» и ОАО «РЖД» в части, устанавливающей сбор за пользование путем необщего пользования, как не соответствующего требованиям статьям 2, 58, 64 ФЗ № 18-ФЗ от 10.01.2003г «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации». 02.04.2012 решением Арбитражного суда Челябинской области по делу №А76-1142/2012 абзац 1 пункта 16.1 договора от 29.06.2011 в части, устанавливающей сбор за пользование путем необщего пользования, и абзац 4 пункта 16.1 Договора от 29.06.2011 (в редакции протокола согласования разногласий) признаны недействительными. Указанное решение вступило в законную силу. При этом, суд исходил из следующего.
 
    Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми Актами (статья 422, пункт 4 статьи 421 ГК РФ).
 
    Согласно статье 422   ГК   РФ  договор  должен   соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
 
    Статьей 55 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации установлено, что отношения между перевозчиком и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, не принадлежащего владельцу инфраструктуры, по поводу эксплуатации такого железнодорожного пути регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.
 
    В соответствии со статьей 64 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации взаимоотношения перевозчика, владельца железнодорожных путей необщего пользования, грузоотправителей, грузополучателей регулируются Правилами перевозок грузов, а именно: Правилами эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденными Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 № 26, зарегистрированными в Министерстве юстиции России 19.06.2003 № 4764, а также заключенными договорами.
 
    Из разъяснений, данных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2005 № 30 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации», следует, что заключение данного договора обязательно как для перевозчика, который является владельцем инфраструктуры, так и для владельца железнодорожного пути необщего пользования, грузоотправителя (грузополучателя). В случае если перевозчик и владелец железнодорожного пути необщего пользования, грузоотправитель (грузополучатель) не пришли к соглашению по отдельным пунктам указанных договоров, заявления о рассмотрении таких разногласий принимаются без представления письменного соглашения сторон о передаче разногласий на разрешение арбитражного суда.
 
    Статья 2 Устава железных дорог Российской Федерации (далее - Устав) определяет тарифные руководства как сборники, в которых публикуются утвержденные в установленном законодательством Российской Федерации порядке тарифы, ставки платы и сборов за работы и услуги железнодорожного транспорта, правила применения таких тарифов, ставок платы, сборов, а также утвержденные федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта перечни железнодорожных станций, расстояния между ними и выполняемые на территориях железнодорожных станций операции.
 
    Постановлением ФЭК России № 35/15 от 19.06.02 утверждены Правила применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (Тарифное руководство № 3).
 
    Пунктом 1.1 данного Тарифного руководства № 3 установлено, что сборы за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (за предъявление грузов к перевозке с объявлением их ценности, сопровождение и охрану грузов, погрузку и выгрузку грузов, контейнеров, взвешивание, переадресовку, хранение грузов, подачу и уборку вагонов), применяются на всех железных дорогах, входящих в единую сеть железных дорог Российской Федерации, для всех грузоотправителей, грузополучателей, владельцев железнодорожных подъездных путей.
 
    В соответствии с пунктом 2.7.1 Тарифного руководства № 3 сбор за подачу и уборку груженых и порожних вагонов локомотивом, принадлежащим организации федерального железнодорожного транспорта,  взимается  за  расстояние  подачи  и уборки вагонов в оба конца за каждый выход локомотива и пользование железнодорожным подъездным путем по ставкам таблицы № 11 Тарифного руководства, если железнодорожный подъездной путь принадлежит железной дороге (применяется для 1 и 2 группы железнодорожных подъездных путей).
 
    В силу пункта 2.7.13 Тарифного руководства № 3 при применении таблицы № 11 настоящего Тарифного руководства сбор за пользование железнодорожным подъездным путем, развернутая длина которого определяется от знака «Граница железнодорожного подъездного пути», начисляется ежесуточно независимо от выхода локомотива, а за выход локомотива - по фактическому числу выходов.
 
    С 30.06.2009 вступил в силу Приказ Федеральной службы по тарифам от 10.06.2009 № 120-т/5 «О внесении изменений и дополнений в правила применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (Тарифное руководство № 3)».
 
    Согласно п. 2.7.6 Тарифного руководства № 3 (в ред. Приказа ФСТ России от 10.06.2009  №   120-т/5),   если   одна  часть  железнодорожного   подъездного   пути, используемого при подаче и уборке вагонов, принадлежит железной дороге, а другая часть - грузоотправителю, грузополучателю, иному владельцу железнодорожного подъездного пути, то ставка сбора за подачу и уборку вагонов определяется как сумма оплаты за работу локомотива при подаче и уборке вагонов и ежесуточной оплаты за пользование железнодорожным подъездным путем по одному из двух вариантов:
 
    -            2.7.6.1, во всех случаях, кроме указанных в подпункте 2.7.6.2 настоящего Тарифного руководства, - как сумма ежесуточной оплаты за работу локомотива при подаче и уборке (определенной за суммарное расстояние подачи и уборки в оба конца по ставкам таблицы № 8) и ежесуточной оплаты за пользование железнодорожным подъездным путем (определенной по ставкам части 2 таблицы №11 настоящего Тарифного руководства за развернутую длину железнодорожного подъездного пути, принадлежащего железной дороге).
 
    -            2.7.6.2, если для 1 и 2 группы железнодорожных подъездных путей грузоотправителем, грузополучателем, владельцем железнодорожного подъездного пути выбран вариант оплаты за каждый выход локомотива, то ставка сбора за подачу и уборку вагонов определяется как сумма оплаты за работу локомотива при подачей
уборке (определенной за суммарное расстояние подачи и уборки в оба конца по ставкам таблицы № 10 за каждый выход локомотива) и ежесуточной оплаты за пользование железнодорожным подъездным путем (определенной по ставкам части 2 таблицы № 11 настоящего Тарифного руководства за развернутую длину железнодорожного подъездного пути, принадлежащего железной дороге).
 
    При применении таблицы № 11 настоящего Тарифного руководства сбор за пользование железнодорожным подъездным путем начисляется ежесуточно независимо от выхода локомотива, а за выход локомотива - по фактическому числу выходов (пункт 2.7.13 Тарифного руководства № 3).
 
    Вместе с тем, абзацем 3 статьи 58 Устава предусмотрено, что за работу локомотивов,    принадлежащих    перевозчикам,    по    подаче    и    уборке    вагонов перевозчиками взимается сбор с грузоотправителей, грузополучателей, владельцев железнодорожных   путей   необщего   пользования   по   договору,   если   иное   не установлено законодательством Российской Федерации.
 
    Исходя   из  указанной  нормы   права,   ежесуточной   оплаты   за  пользование данными путями не предусматривается - перевозчиками взимается сбор только за работу локомотива, принадлежащего перевозчику.
 
    Следовательно, взимание сбора за пользование железнодорожным путем необщего пользования (железнодорожным подъездным путем) ни положением Устава, ни иным действующим законодательством не предусматривается.
 
    Решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 2011 года по делу № ВАС-5095/11 пункты 2.7.1, 2.7.6.1, 2.7.6.2, 2.7.13 Правил применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (Тарифное руководство № 3), утвержденных постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 19.06.2002 N 35/15, в части, устанавливающей ежесуточную уплату сбора за пользование железнодорожным путем необщего пользования, признаны недействующими как несоответствующие абзацу 3 статьи 5 8 Федерального закона от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации», Положению о государственном регулировании и контроле тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок и Перечню работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируется государством, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009 № 643, подпунктам б, в пункта 4 Указа Президента Российской Федерации от 09.03.2004 № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти».
 
    В силу части 5 статьи 195 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нормативный правовой акт или отдельные его положения, признанные арбитражным судом недействующими, не подлежат применению с момента вступления в законную силу решения суда.
 
 
    Таким образом, по состоянию на 31.12.2011 (срок начала действия договора) Тарифное руководство № 3 не подлежало применению в части, признанной ВАС РФ недействительной.
 
    Учитывая, что условия абзацев 1 и 4 пункта 16.1 Договора от 26.06.2011 противоречат требованиям абзаца 3 статьи 58 Устава, а также учитывая, что спорные абзацы договора регулируются теми положениями Тарифного руководства № 3, недействительность которых признана решением Высшего Арбитражного Суда РФ по делу № ВАС-5095/11 от 01.07.2011, действия ОАО «РЖД» по взысканию платы за пользование путем необщего пользования являются необоснованными и причиняющими ущерб ЗАО «Завод ЖБИ Агорострой».
 
    При таких обстоятельствах, является правомерным и обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что в действиях ОАО «РЖД» имеются нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением, путем необоснованного взимания с ЗАО «Завод ЖБИ Агорострой» платы за пользование путем необщего пользования, повлекшее ущемление интересов ЗАО «Завод ЖБИ Агорострой».
 
    Относительно довода представителя заявителя о том, что спорные отношения с ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой» относятся к категории гражданско-правовых, суд соглашается с антимонопльным органом в том, что данный довод является не верным и подлежит отклонению, поскольку указанные действия ОАО «РЖД», занимающего доминирующее положение на рынке услуг железнодорожных перевозок и оказания
услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта, по своему содержанию являются злоупотреблением доминирующим положением и ущемляют интересы ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой».
 
    Довод представителя заявителя о том, что действующих нормативных правовых актов, запрещающих ОАО «РЖД» взимание сборов за эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования на момент заключения договора, не было, подлежит отклонению, поскольку данный довод приведен заявителем без учета в совокупности срока действия договора (с 31.12.2011 по 30.09.2012) и Решения ВАС РФ от 01.07.2011 по делу №ВАС-5095/11 (существо приведено выше по тексту в описательной части настоящего решения).
 
    Довод заявителя о нарушении Челябинским УФАС России установленного порядка вынесения решения и выдачи предписания, также подлежит отклонению.
 
    В соответствии с частью 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции решение должно быть изготовлено в полном объеме в течение десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.
 
    В данном случае резолютивная часть решения по делу 37-03/12 была оглашена 14.11.2012, решение в полном объеме изготовлено 22.11.2012, т.е. по истечении 7 рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения и направлено 26.11.2012 , т.е. по истечении 9 рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения.
 
    В соответствии со статьей 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.
 
    Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением.
 
    Решение в полном объеме было изготовлено 22.11.2012, предписания изготовлено одновременно с ним и направлено на регистрацию 23.11.2012.
 
    Таким образом, нарушений установленного порядка вынесения решения и выдачи предписания Челябинским УФАС России допущено не было.
 
    Довод представителя заявителя о том, что антимонопольным органом были неверно квалифицированы действия Общества (представитель Общества считает верной квалификацию по п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона «О защите конкуренции») подлежит отклонению, как основанный на неверном толковании положений ч.1 ст. 10  Федерального закона «О защите конкуренции».
 
    С 06.01.2012 вступила в силу статья 39.1 Федерального закона «О защите конкуренции» в соответствии с которой, в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о
прекращении действий (бездействий), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).
 
    Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».
 
    Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц, а именно: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).
 
    Таким образом, навязывание невыгодных контрагенту условий договора является направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. Именно настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условий договора.
 
    На основании изложенного, применение данной квалификации возможно только на стадии заключения договора.
 
    Как следует из текста оспариваемого решения,  Челябинское УФАС России признало незаконными действия  ОАО  «РЖД»,  выразившиеся  в  необоснованном взимании платы за пользование путями необщего пользования, принадлежащих ОАО «РЖД», по уже заключенному договору.
 
    То  есть,  ОАО  «РЖД»  уже  были  совершены  действия,  которые  являются неправомерными и уже имели последствия в виде ущемления интересов ЗАО «Завод ЖБИ Агрострой».
 
    Учитывая все изложенное, доводы антимонопольного органа о нарушении заявителем ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» судом признаются правомерными и обоснованными, а оспариваемые ненормативные правовые акты – решение и выданное на его основе предписание, соответствуют требованиям ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции».
 
    Довод заявителя о том, что оспариваемые  решение и предписание УФАС по Челябинской области нарушает его права и законные интересы как субъекта предпринимательской и иной экономической деятельности, не нашел подтверждение в ходе судебного заседания,  не основан на доказательствах, а также на нормах права.
 
    На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемые ненормативные правовые акты соответствуют нормам действующего законодательства и не нарушают законные права и интересы заявителя, что в силу ч. 3 ст.201 АПК РФ является основанием для отказа в  удовлетворении заявленных требований в указанной части.
 
 
    В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.
 
    В соответствии со ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения. В случае пропуска указанного срока он может быть восстановлен судом по ходатайству заявителя.
 
    Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
 
    В силу части 7 названной статьи при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.
 
    Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) юридическое лицо признается виновным в совершена административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты всезависящие от него меры по их соблюдению.
 
    В контексте п. 16.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № К «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующее лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты всезависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ) Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.
 
    Согласно статье 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.
 
    В силу ст. 1.5 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
 
    Как следует из материалов дела, 17 января 2013 года на основании части 1 статьи 2 КоАП РФ по делу об административном правонарушении № 73А-03/12 начальником отдела контроля естественных монополий, ЖКХ и транспорта Челябинского УФАС России Ветровой Т.А. в отношении ОАО «РЖД» составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.
 
    В ходе составления протокола по делу об административном правонарушении № 57А-03/12 защитник ОАО «РЖД» Третьяков СВ. представил письменные пояснения по делу, в которых изложены возражения относительно привлечения ОАО «РЖД» к административной ответственности, в том числе указано на то, что действующих нормативных правовых или судебных актов, запрещающих ОАО  «РЖД» взимание сбора за эксплуатацию железнодорожного пути необщего    пользования на момент заключения договора не было.
 
    Челябинским УФАС России установлено одно обстоятельство, смягчающие административную ответственность ОАО «РЖД», - добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение (пункт 2 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ). Размер административного штрафа с учетом смягчающего обстоятельства был исчислен в размере 1 440 455,75рублей.
 
    Обстоятельств, отягчающих административную ответственность ОАО «РЖД», предусмотренных статьей 4.2 КоАП РФ, не выявлено. Обстоятельств,   исключающих  производство   по  делу  №   73А-03/12,   в  ходе рассмотрения материалов настоящего дела не выявлено.
 
    28 февраля 2013 года на рассмотрение дела № 73А-03/2012 в отношении ОАО «РЖД» законный представитель ОАО «РЖД» не явился (о дате и времени рассмотрения дела № 73А-03/12 извещен определением о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении от 17.01.2013 исх. № 285/03/03), направил своего защитника Третьякова С. В., который пояснил, что дополнительных письменных и устных пояснений у ОАО «РЖД» не имеется.
 
    28.02.2013 УФАС по Челябинской области по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, было вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №73А-03/12.
 
    Заявитель, полагая, что данное постановление является незаконным, вынесенным при существенном нарушении процессуальных норм, обратился в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.
 
    Однако, суд исследовав материалы дела о привлечении к административной ответственности, приходит к выводу о том, что доводы заявителя подлежат отклонению по следующим основаниям.
 
    Так, довод представителя Общества о ненадлежащем извещении о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела, подлежит отклонению, как противоречащий фактическим обстоятельствам дела.
 
    17.01.2013 года на основании части 1 статьи 2 КоАП РФ по делу об административном правонарушении № 73А-03/12 начальником отдела контроля естественных монополий, ЖКХ и транспорта Челябинского УФАС России Ветровой Т.А. в отношении ОАО «РЖД» составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.
 
    На составление протокола об административном правонарушении явился представитель ОАО «РЖД» - Треьяков С.В., который в подтверждение своих полномочий представил заверенную нотариально доверенность. Указанная доверенность содержала полномочия указанного лица на участие в производстве по делу об административном правонарушении.
 
    Более того, юридическое лицо – ОАО «РЖД» было уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, о чем свидетельствует почтовое уведомление о вручении (получено Обществом 09.01.2013).
 
    Копия протокола об административном правонарушении была направлена посредством почтового отправления в адрес ОАО «РЖД», а также вручена представителю Общества Третьякову С.В.
 
    На рассмотрение дела об административном правонарушении явился представитель ОАО «РЖД» - Треьяков С.В. по доверенности от 20.12.2012. При этом ОАО «РЖД» было уведомлено о рассмотрении дела 31.01.2013, что подтверждено уведомлением о вручении определения. Копия оспариваемого постановления направлена в адрес Общества посредством почтового отправления.
 
    Относительно довода заявителя о том, что антимонопольным органом неверно произведен расчет суммы штрафа, то указанный довод также подлежит отклонению по следующим основаниям.
 
    Как пояснил представитель антимонопольного органа в ходе судебного разбирательства - расчет административного штрафа произведен в соответствии с порядком расчета административного штрафа по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, предусмотренным указанной частью статьи 14.31 КоАП РФ, и с учетом примечания 4 к указанной статье.
 
    Частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об
административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за совершение субъектом естественных монополий действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РоссийскойФедерации,влечет наложение административного штрафа на юридических лиц – от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
 
    В соответствии со статьей 3.5. КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается для юридических лиц в величине кратной сумме выручки правонарушителя от товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.
 
    В соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.
 
    Таким    образом,    для    расчета    суммы    административного    штрафа необходимо установить следующие показатели:
 
    1% (одна сотая) размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение,
 
    15% (пятнадцать сотых) размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение,
 
    1/50 (одна пятидесятая) совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг),
 
    75% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).
 
    При этом, 1% размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение — это минимальный размер административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, а 15% размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение — это максимальный размер административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.
 
    Для расчета суммы административного штрафа в соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ использовались данные о финансово-хозяйственной деятельности ОАО «РЖД», запрошенные Челябинским УФАС России и представленные ОАО «РЖД», а именно:
 
    1.Совокупная сумма выручки, полученная от реализации всех товаров
(работ, услуг) за 2011 год, определенную в соответствии со статьями 248 и 249
Налогового кодекса РФ, т.е. без учета НДС, акцизов и аналогичных
обязательных платежей.
 
    2.             Бухгалтерская отчетность ОАО «РЖД» за 2011 год с отметкой налогового органа: форму № 1 по ОКУД «Бухгалтерский баланс», форму № 2 по ОКУД «Отчет о прибылях и убытках», утвержденные приказом Министерства финансов Российской Федерации от 22.07.2003 № 67н (в редакции приказов Минфина РФ от 31.12.2004 № 135н, от 18.09.2006 № 115н).
 
    3.             Сведения о сумме выручки, полученной ОАО «РЖД» от передачи юридическим лицам в пользование путей необщего пользования, расположенных на территории г. Челябинска, за 2011 год, определенной в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса РФ, т.е. без учета НДС, акцизов и аналогичных обязательных платежей.
 
    Согласно представленной информации совокупная сумма выручки, полученная ОАО «РЖД» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2011 год, составляет 1 288 337 429 000,00 рублей.
 
    Выручка, полученная ОАО «РЖД» от реализации товара (работ, услуг), на рынке которого совершено административное правонарушение на территории города Челябинска за 2011 год, равна 23 047 292,00 рублей.
 
    На основании указанных данных математическим способом был произведен следующий расчет.
 
    75% от совокупного размера выручки ОАО «РЖД» от реализации всех товаров 966 253 071 750,00 рублей.
 
    1/50 от совокупного размера выручки ОАО «РЖД» от реализации всех товаров 25 766 748 580,00 рублей.
 
    Минимальный административный штраф (1% выручки ОАО «РЖД» от реализации товара (работы, услуги) на рынке которого совершено административное правонарушение 230 472,92 рублей.
 
    Максимальный административный штраф (15% выручки ОАО «РЖД» от реализаций товара (работы, услуги) на рынке которого совершено административное правонарушение 3 457 093,80 рублей.
 
    На основании расчетов, произведенных Челябинским УФАС России,
минимальный административный штраф и половина разности между
максимальнымиминимальнымадминистративным штрафом, предусмотренным частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ составляет   1843783,36 рублей.
 
    Разность между максимальным и минимальным административным штрафом 3 226 620,88 рублей.
 
    Челябинским УФАС России установлено одно обстоятельство, смягчающие административную ответственность ОАО «РЖД», - добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение (пункт 2 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ).
 
    Размер административного штрафа с учетом смягчающего обстоятельства ра­вен 1 440 455,75 рублей.
 
    Оценив в порядке, предусмотренном ст.ст. 65, 67, 68, 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства, суд приходит к выводу, что требования заявителя не  подлежат удовлетворению в полном объеме .
 
 
    Руководствуясь ст.ст. 110, 167-176, ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд
 
РЕШИЛ:
 
    В удовлетворении заявленных  требований отказать в полном объеме.
 
    Решение может быть обжаловано путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме).
 
 
    Судья                                                                И.В.Мрез
 
 
    Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18.aas.аrbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.