Решение от 20 сентября 2013 года №А76-22844/2012

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ
 
Именем Российской Федерации
 
РЕШЕНИЕ
 
    г. Челябинск
 
    20 сентября 2013 года                                                   Дело № А76-22844/2012
 
    Резолютивная часть решения объявлена          13 сентября 2013 года
 
    Решение изготовлено в полном объеме            20 сентября 2013 года
 
    Арбитражный суд Челябинской области в составе судьи Наконечной О.Г.
 
    при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания            Изюмовой Е.А.,
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело позаявлению
 
    открытого акционерного общества «Новатэк», г. Тарко Сале (ОГРН 1026303117642)
 
    общества с ограниченной ответственностью «Новатэк-Челябинск», г.Челябинск (ОГРН 1107404003376)
 
    к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, г. Челябинск (ОГРН 1027403895310)
 
    о признании недействительным приказа от 02.11.2012 № 374 и обязании исключить из Реестра хозяйствующих субъектов
 
    при участии в заседании:
 
    заявителя - открытого акционерного общества «Новатэк»: Смирнова П.Б. - представителя по доверенности от 21.11.2012 № 186-М, паспорт;  Дианова В.Н. - представителя по доверенности от 17.12.2012 № 199-М, паспорт; Поповой С.С. - представителя по доверенности от 21.11.2012 № 187-М, паспорт;
 
    заявителя -общества с ограниченной ответственностью «Новатэк-Челябинск»: Смирнова П.Б. - представителя по доверенности от 09.01.2013 № 10/2013, паспорт;  Дианова В.Н. - представителя по доверенности от 16.01.2013 № 75/2012, паспорт;
 
    заинтересованного лица: Коньковой О.В. - представителя по доверенности от 09.01.2013 № 6, удостоверение; Ушаковой Е.В. - представителя по доверенности от 26.06.2013 № 52, удостоверение; Пузанковой Ю.Ю. - представителя по доверенности от 09.01.2013 № 9, удостоверение,
 
УСТАНОВИЛ:
 
    открытое акционерное общество «Новатэк» (далее – ОАО «Новатэк», общество с ограниченной ответственностью «Новатэк-Челябинск» (далее – ООО «Новатэк-Челябинск») обратились в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Челябинское УФАС России, антимонопольный орган) от 02.11.2012 № 374 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» и обязании исключить ОАО «Новатэк» и ООО «Новатэк-Челябинск» из такого Реестра хозяйствующих субъектов.
 
    Заявители считают оспариваемый ненормативный правовой акт Челябинского УФАС России необоснованным, полагают, что при издании данного приказа антимонопольным органом допущены существенные ошибки при определении временного интервала, продуктовых и географических границ товарного рынка, на котором определялась доля группы лиц заявителей.
 
    Челябинское УФАС России представило отзыв на заявление от 16.01.2013 № 235/06 (т. 2 л.д. 74-85), в котором заявление ОАО «Новатэк» и ООО «Новатэк-Челябинск» считает необоснованным и не подлежащим удовлетворению. При этом указало, что оспариваемый приказ правомерен.
 
    В судебном заседании представители сторон поддержали позиции, изложенные ими в заявлении и в отзыве на заявление соответственно.
 
    Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав имеющиеся в деле письменные доказательства, арбитражный суд считает заявление подлежащим удовлетворению по следующим мотивам.
 
    Из материалов дела следует, что приказом Челябинского УФАС России от 02.11.2012 № 374 группа лиц в составе: ОАО «Новатэк» и ООО «Новатэк-Челябинск» включена в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр) с долей более 50% на территории Челябинской области по виду деятельности – «Поставка природного газа юридическим лицам» (т. 1 л.д. 47,48).
 
    Не согласившись с вышеуказанным приказом антимонопольного органа, полагая, что последний нарушает права и законные интересы заявителя в экономической сфере, с соблюдением срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, ОАО «Новатэк» и ООО «Новатэк-Челябинск» обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.
 
    В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
 
    В соответствии с положениями части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), в том числе: доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.
 
    В силу подпункта «а» пункта 8 части 1 статьи 23 Федерального закона № от 26.07.2006 135-ФЗ антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.
 
    Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 (далее - Правила от 19.12.2007 № 896).
 
    В соответствии с пунктами 4, 8 Правил от 19.12.2007 № 896 включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется, в частности, по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.
 
    В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции. Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220.
 
    Как следует из материалов дела, Челябинское УФАС России в рамках рассмотрения поступившего заявления ООО «Оснастка пластик» проведён анализ состояния конкуренции на рынке поставки природного газа юридическим лицам Челябинской области по итогам 2011 года и первого полугодия 2012 года, о чем составлен аналитический отчет, утвержденный руководителем Челябинского УФАС России 01.11.2012 (т.1 л.д. 49-73).
 
    По результатам проведенного анализа антимонопольный орган пришел к выводу о том, что группа лиц в составе: ООО «Новатэк-Челябинск» (454091 г. Челябинск, проспект Ленина, 42-а; ИНН 7404056114) и ОАО «Новатэк» (629850 Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Тарко – Сале, ул. Победы, 22-а; ИНН 6316031581), на товарном рынке поставки природного газа юридическим лицам (код ОКВЭД – 51.51.3) на территории Челябинской области занимает долю более 35%.
 
    Указанное обстоятельство явилось основанием для принятия Челябинским УФАС России  приказа от 02.11.2012 № 374 о включении ООО «Новатэк-Челябинск» и ОАО «Новатэк»  в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% (т.1 л.д. 47, 48).
 
    В свою очередь, заявители с фактом включения их в соответствующий Реестр не согласились, посчитав, что Челябинским УФАС России неверно определена доля указанных лиц на товарном рынке поставки природного газа на территории Челябинской области, ошибочно определены его товарные и географические границы, а также допущены иные нарушения при проведении анализа состояния конкуренции на указанном товарном рынке.
 
    Арбитражный суд, исследовав и оценив представленные в материалы настоящего дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, приняв во внимание установленный Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, пришел к следующим выводам.
 
    В соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок от 28.04.2010 № 220), проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:
 
    а) определение временного интервала исследования товарного рынка;
 
    б) определение продуктовых границ товарного рынка;
 
    в) определение географических границ товарного рынка;
 
    г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;
 
    д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;
 
    е) определение уровня концентрации товарного рынка;
 
    ж) определение барьеров входа на товарный рынок;
 
    з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;
 
    и) составление аналитического отчета.
 
    В соответствии с положениями пунктов 2.1 и 2.2 Порядка от 28.04.2010 № 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.
 
    Из приведенных норм Порядка от 28.04.2010 № 220 следует, что определение временного интервала зависти от целей исследования и особенностей исследуемого товарного рынка.
 
    Данный вывод соответствует положениям части 9 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, в соответствии с которой временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.
 
    Антимонопольный орган при проведении анализа конкурентной среды на товарном рынке добычи и реализации каменного угля в качестве временного интервала определил период: 2011 год - 6 месяцев 2012 года, проведя тем самым ретроспективный анализ.
 
    Порядок определения продуктовых границ товарного рынка установлен разделом 3 Порядка от 28.04.2010 № 220. Так, в соответствии с пунктом 3.1 Порядка 28.04.2010 № 220 определение продуктовых границ товарного рынка представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке и включает предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.
 
    Пунктами 3.2, 3.3, 3.4 Порядка 28.04.2010 № 220 определены условия предварительного определения товаров, в том числе данными пунктами установлено, что:
 
    определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара;
 
    товар одновременно может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования;
 
    предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.
 
    Пункты 3.5, 3.6 и 3.7 Порядка 28.04.2010 № 220 определяют условия выявления свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара. Пункты 3.8, 3.9, 3.10, 3.11 Порядка 28.04.2010 № 220 устанавливают методы выявления взаимозаменяемых товаров и раскрывают их.
 
    Анализируя спорный аналитический отчет, суд установил, что антимонопольным органом в качестве продуктовых границ товарного рынка определена поставка природного газа. Антимонопольным органом в ходе анализа установил, что поставка природного газа юридическим лицам не взаимозаменяемая с другими видами деятельности, продуктовыми границами исследуемого товарного рынка признана поставка природного газа юридическим лицам (код ОКВЭД – 51.51.3)
 
    В соответствии с положениями статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).
 
    Пунктом 1.5 Порядка 28.04.2010 № 220 установлено, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются: данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.
 
    В рассматриваемом случае антимонопольным органом в ходе анализа состояния конкуренции на исследуемом товарном рынке в качестве исходной информации использовались сведения полученные от:
 
    ОАО «Новатэк»;
 
    ООО «Новатэк – Челябинск»;
 
    ООО «Газпром межрегионгаз Челябинск»;
 
    ЗАО «Сибур Холдинг»;
 
    ООО «Новатэк – Таркосаленефтегаз»;
 
    ООО «Новатэк Юрхаровнефтегаз»;
 
    ООО «Ямалгазресурс»;
 
    ООО «НК «ИТЕРА»;
 
    ОАО «Сибнефтегаз»;
 
    ОАО «ЧМК» (потребитель);
 
    ОАО «Магнитогорский металлургический комбинат» (потребитель);
 
    ООО «Оснастка пластик» (потребитель);
 
    ОАО «Фортум» (потребитель);
 
    Каких-либо запросов в органы статистики с целью определения хозяйствующих субъектов, осуществляющих добычу и последующую реализацию продуктов, которые расценены Тывинским УФАС России в качестве взаимозаменяемых с каменным углем, антимонопольным органом не было направлено. Следовательно, антимонопольным органом сделан преждевременный вывод о невозможности замены угля на иной товар.
 
    Таким образом, антимонопольным органом допущены нарушения требований раздела III Порядка 28.04.2010 № 220, в том числе: не проведены обязательные процедуры и анализы, в этой связи в аналитическом отчете отсутствуют необходимые выводы и расчеты, а сделанный анализ динамики цен и спроса не корректен; мнение конечных потребителей угля о взаимозаменяемости товаров, на котором должно основываться определение продуктовых границ рынка, фактически не выяснялось; в аналитическом отчете отсутствует информация о том, как учитывалось мнение покупателей о взаимозаменяемости товаров. Следовательно, процедура определения товарного рынка антимонопольным органом не соблюдена.
 
    Статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ определено, что товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
 
    Пунктом 4.1 Порядка от 28.04.2010 № 220 установлено, что процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.
 
    Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:
 
    а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;
 
    б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;
 
    в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы) (пункт 4.2 Порядка от 28.04.2010 № 220).
 
    В соответствии с пунктом 4.5 Порядка от 28.04.2010 № 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:
 
    методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;
 
    методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);
 
    сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.
 
    Содержание метода «тест гипотетического монополиста», раскрытое в пункте 4.6 Порядка от 28.04.2010 № 220, включает в себя выяснение мнения приобретателей товара о географических границах товарного рынка.
 
    Таким образом, определение географических границ должно производиться антимонопольным органом в несколько этапов, одним или сразу несколькими методами, при этом применение конкретного метода или их совокупности также должно быть обосновано и соответствовать целям исследования.
 
    Согласно разделу V Порядка от 28.04.2010 № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:
 
    выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;
 
    количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке (пункты 5.1, 5.2 Порядка от 28.04.2010 № 220).
 
    Из раздела 5 аналитического отчета следует, что Челябинское УФАС России в ходе проведения анализа на основании полученных данных, установлено 4 хозяйствующих субъекта, занимающихся поставкой природного газа юридическим лицам на территории Челябинской области, это:
 
    в 2011 году
 
    1. ООО «Газпром межрегионгаз Челябинск»;
 
    2. ОАО «Новатэк»;
 
    3. ООО «Новатэк – Челябинск»;
 
    4. ЗАО «Сибур холдинг»;
 
 
    с января по май 2012 года
 
    1. ООО «Газпром межрегионгаз Челябинск»;
 
    2. ОАО «Новатэк»;
 
    3. ООО «Новатэк – Челябинск»;
 
 
    в июне 2012 года
 
    1. ОАО «Новатэк»;
 
    2. ООО «Новатэк» – Челябинск»;
 
    Однако, принимая во внимание, что антимонопольным органом некорректно определены географические границы товарного рынка поставки природного газа, а также - товарные границы данного рынка, суд считает, что количество выявленных антимонопольным органом хозяйствующих субъектов не является достоверным и не соответствует фактическому перечню хозяйствующих субъектов, которые могут участвовать как на товарном рынке по реализации природного газа.
 
    В соответствии с пунктом 6.1 Порядка от 28.04.2010 № 220 расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.
 
    Согласно пункту 6.3 Порядка от 28.04.2010 № 220 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.
 
    Таким образом, для определения объема товарного рынка, а, впоследствии, доли на нем ОАО «Новатэк» и ООО «Новатэк – Челябинск», необходимо полное и достоверное установление временного интервала, продуктовых и географических границ рассматриваемого товарного рынка, а также состава хозяйствующих субъектов.
 
    В силу абз. 4 пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» при возникновении разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, арбитражный суд в случае необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, с учетом положений части 1 статьи 82 АПК РФ вправе назначить экспертизу.
 
    Определением суда от 30.01.2013 по настоящему делу назначена судебная экспертиза по поставленным вопросам, проведение которой поручено экспертам ООО «Межрегиональное бюро судебной экспертизы имени Сикорского», г. Москва.
 
    27.05.2013 в арбитражный суд поступило заключение эксперта от 26.04.2013 (т. 16 л.д. 45-92).
 
    Согласно указанному заключению проведенное исследование позволило дать следующие ответы на поставленные перед экспертом вопросы.
 
    Вопрос № 1: определить состав хозяйствующих субъектов, действующих в 2011 году, в 1 полугодии 2012 года на рынке поставки природного газа юридическим лицам в географических границах товарного рынка Челябинской области.
 
    Ответ: в число хозяйствующих субъектов входят производители газа - Газпром, НОВАТЭК, ТНК-ВР Холдинг, Итера, Сургутнефтегаз, Роснефть, ЛУКОЙЛ, Сибур-Холдинг и многочисленные потребители (юридические лица) газа в Челябинской области (металлургические заводы, химические предприятия, энергетические компании и т.п.).
 
    Вопрос № 2: определить долю группы лиц в составе: ОАО «Новатэк» и ООО «Новатэк-Челябинск», в 2011 году, в 1 полугодии 2012 года на рынке поставки природного газа юридическим лицам в географических границах товарного рынка Челябинской области.
 
    Ответ: доля группы лиц в составе: ОАО «Новатэк» и ООО «Новатэк-Челябинск» составляет порядка 17,5%.
 
    Вопрос № 3: определить в соответствии с разделом IV«Определение географических границ товарного рынка» Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, географические границы для рынка поставки природного газа на территории Челябинской области в 2011 году, в 1 полугодии 2012 года;
 
    Ответ: в географические границы рынка газа для потребителей Челябинской области попадают все территории РФ, на которых осуществляют свою деятельность газоснабжающие компании (поставщики), подключенные к системе магистральных газопроводов. Фактически, географическая граница рынка газа представляет собой систему магистральных и региональных газопроводов.
 
    Вопрос № 4: рассчитать долю группы лиц в составе: ОАО «Новатэк» и ООО «Новатэк-Челябинск» на рынке поставки природного газа юридическим лицам в границах территории, определенной экспертной организацией как географические границы рынка поставки природного газа юридическим лицам в границах Челябинской области.
 
    Ответ: 17,5%.
 
    Вопрос № 5: позволяет ли выбранный Челябинским УФАС России временно» интервал исследования товарного рынка получить достоверные и однозначные выводы по вопросам, ответ на которые необходим для общей оценки состояния конкуренции на исследуемом товарном рынке и положения на нем группы лиц в составе: ООО «Новатэк-Челябинск» и ОАО «Новатэк».
 
    Ответ: позволяет. Однако выбранный временной интервал является слишком узким для выявления тенденций, которые могут в ближайшее время изменить структуру газового рынка.
 
    Вопрос № 6: позволяют ли методы, использованные Челябинским УФАС России, а равно полученные на их основе данные однозначно установить продуктовые границы товарного рынка, а также географические границы товарного рынка поставок газа юридическим лицам, на котором действует группа лиц в составе: ООО «Новатэк-Челябинск» и ОАО «Новатэк».
 
    Ответ: В части продуктовых границ позволяют. Однако при проведении исследования целесообразно было увеличить число опрашиваемых предприятий и расширить перечень вопросов в письмах-запросах.
 
    В части географических границ не позволяют. Несмотря на то, что сами по себе методы являются корректными, при их применении была допущена методологическая ошибка. Основным фактором, на который опирается исследование Челябинского УФАС России при определении географических границ, является невозможность перемещения потребителей к рассматриваемому товару. При этом не учитывает фактор единства газотранспортной системы и возможность перемещения товара к потребителю.
 
    Вопрос № 7: позволяют ли методы, использованные Челябинским УФАС России, а равно полученные на их основе данные однозначно установить, что географическими границами товарного рынка поставок газа юридическим лицам являются границы Челябинской области.
 
    Ответ: нет, не позволяют, т.к. не в полной мере учтен фактор единства газотранспортной системы.
 
    Вопрос № 8: каким образом может быть интерпретирована совокупность данных о структуре товаропотоков, фактических районах продаж, организационно-транспортных системах приобретения газа и иных данных о географических границах товарного рынка (п. 4.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220), полученных Челябинским
 
    УФАС России при проведении оценки состояния конкуренции и составления Аналитического отчета Челябинским УФАС России, и при проведении группой независимых экспертов оценки состояния конкуренции и подготовки Аналитического отчета Новатэк.
 
    Ответ: вся совокупность данных о структуре товаропотоков должна интерпретироваться в контексте единства газотранспортной системы и тарифной политики ФСТ.
 
    Вопрос № 9: соответствует ли требованиям Порядка проведения анализа временной интервал исследования товарного рынка (ретроспективный анализ состояния конкуренции - 2011 год и 1 полугодие 2012 года), установленный Челябинским УФАС России в Аналитическом отчете, составленном по результатам состояния конкуренции на рынке поставки природного газа юридическим лицам Челябинской области.
 
    Ответ: соответствует.
 
    Вопрос № 10: соответствует ли требованиям Порядка проведения анализа состояния конкуренции использованный Челябинским УФАС России метод определения продуктовых границ товарного рынка, в ходе проведения анализа состояния конкуренции на рынке поставки природного газа юридическим лицам Челябинской области.
 
    Ответ: соответствует.
 
    Вопрос №11:позволяют ли методы определения продуктовых границ товарного рынка, использованные Челябинским УФАС России в ходе проведения анализа состояния конкуренции на рынке поставки природного газа юридическим лицам Челябинской области, а равно полученные на его основе данные правильно определить продуктовые границы товарного рынка, на котором действует группа лиц в составе: ООО «Новатэк-Челябинск» и ОАО «Новатэк».
 
    Ответ: позволяют, но при проведении исследования целесообразно было расширить базу опрашиваемых предприятий и включить в письма-запросы вопросы относительно действий предприятий при авариях или иных сбоях на магистральном или региональном газопроводе. Кроме того, практически не исследован вопрос энергетической ценности каждого вида топлива и требований энергетической безопасности в случае аварий или иных сбоев на газопроводе.
 
    Вопрос № 12: соответствуют ли требованиям Порядка проведения анализ состояния конкуренции использованные Челябинским УФАС России методы определения географических границ товарного рынка, в ходе проведения анализа состояния конкуренции на рынке поставки природного газа юридическим лицам Челябинской области.
 
    Ответ: соответствуют.
 
    Вопрос №13:позволяют ли методы определения географических границ товарного рынка, использованные Челябинским УФАС России в ходе проведения анализа состояния конкуренции на рынке поставки природного газа юридическим лицам Челябинской области, а равно полученные на его основе данные, правильно определить географические границы товарного рынка, на котором действует группа лиц в составе: ООО «Новатэк-Челябинск» и ОАО «Новатэк».
 
    Ответ: нет, не позволяют, поскольку в недостаточной степени учтен фактор единства газотранспортной системы и не учтена возможность перемещения товара к потребителю.
 
    Вопрос № 14: в случае, если географические границы товарного рынка поставок газа юридическим лицам не совпадают с границами Челябинской области (являются иными), влияет ли это на состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, расчет их долей, уровня концентрации и оценку состояния конкуренции на данном рынке. Если да, то, каким образом?
 
    Ответ: влияет. Расширение географических границ рынка ведет к увеличению состава хозяйствующих субъектов, снижает уровень концентрации и долю каждого конкретного поставщика газа
 
    Предложение суда о проведении повторной экспертизы на основании статьи 87 АПК РФ отклонено представителями Челябинского УФАС России, что подтверждается протоколом судебного заседания от 13.09.2013.
 
    Ходатайство о проведении дополнительной экспертизы заинтересованным лицом в ходе рассмотрения настоящего спора также не заявлялось.
 
    При изложенных обстоятельствах анализ состояния конкуренции, оформленный аналитическим отчетом, проведен антимонопольным органом с нарушением установленного Порядка, что может свидетельствовать о том, что доля  хозяйствующих субъектов ОАО «Новатэк» и ООО «Новатэк – Челябинск» на товарном рынке поставки природного газа за 2011 год и 6 месяцев 2012 года определены недостоверно. Следовательно, включение заявителей в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, является неправомерным.
 
    При таких обстоятельствах, проанализировав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства каждое в отдельности, а также в их совокупности, арбитражный суд считает, что требование заявителей подлежат удовлетворению.
 
    Судебные расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению между сторонами в соответствии со статьей 110 АПК РФ.
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 176 АПК РФ, Арбитражный суд Челябинской области
 
РЕШИЛ:
 
    Требования заявителей удовлетворить.
 
    Признать недействительным приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 02.11.2012 №374 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов».
 
    Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области исключить открытое акционерное общество «Новатэк» и общество с ограниченной ответственностью «Новатэк-Челябинск» из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.
 
    Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в пользу открытого акционерного общества «Новатэк» судебные расходы:
 
    на оплату государственной пошлины в сумме 1000 руб. по платежному поручению от 23.11.2012 №18136 при обращении в арбитражный суд с заявлением (исковым заявлением) и в сумме 1000 руб. по платежному поручению от 20.11.2012 №17920 при обращении в арбитражный суд с заявлением о принятии обеспечительных мер;
 
    на оплату судебной экспертизы в сумме 250 000руб. по платежному поручению от 07.02.2013 №2176.
 
    Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Новатэк-Челябинск» судебные расходы:
 
    на оплату государственной пошлины в сумме 1000 руб. по платежному поручению от 20.11.2012 №3067 при обращении в арбитражный суд с заявлением (исковым заявлением) и в 1000 руб. по платежному поручению от 22.11.2012 №3161 при обращении в арбитражный суд с заявлением о принятии обеспечительных мер;
 
    на оплату судебной экспертизы в сумме 250 000руб. по платежному поручению от 07.02.2013 №509.
 
    Возвратить открытому акционерному обществу «Новатэк» излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 4 000руб. по платежному поручению от 20.11.2012 №17919 и в сумме 1 000руб. по платежному поручению от 23.11.2012 №18136 при обращении в арбитражный суд с заявлением (исковым заявлением), а также  в сумме 1000 руб. по платежному поручению от 20.11.2012 №17920 при обращении в арбитражный суд с заявлением о принятии обеспечительных мер.
 
    Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Новатэк-Челябинск» излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1000 руб. по платежному поручению от 20.11.2012 №3067, в сумме 2 000руб. по платежному поручению от 20.11.2012 №3069, в сумме 2 000руб.   по платежному поручению от 22.11.2012 №3160, а также в сумме 1 000руб., уплаченную по платежному поручению от 22.11.2012 №3161 при обращении в арбитражный суд с заявлением о принятии обеспечительных мер.
 
    Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.
 
 
    Судья                                                             О.Г. Наконечная
 
 
    Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.