Дата принятия: 06 сентября 2013г.
Номер документа: А76-14989/2013
Арбитражный суд Челябинской области
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
г. Челябинск
06 сентября 2013 года Дело №А76-14989/2013
Судья Арбитражного суда Челябинской области Бастен Д.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Игошевой Д.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фасилити Менеджмент и Констракшн Холдинг» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Федерального государственного казенного учреждения «Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы» о признании недействительными решения, при участии в заседании от заявителя: Кокшаровой Т.С. представителя по доверенности от 26.06.2013 №57; Воронковой Д.А. представителя по доверенности от 29.07.2013 №56; от третьего лица: Кирсанова Ю.М. представителя по доверенности от 25.12.2012 №209, Коваленко А.Н. представителя по доверенности от 26.04.2013.
УСТАНОВИЛ:
Общество с ограниченной ответственностью «Фасилити Менеджмент и Констракшн Холдинг» (далее по тексту заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее по тексту ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 15.05.2013 №74-15-РНП/2013 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (л.д.3-7 т.1).
Протокольным определением от 06.09.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено Федеральное государственное казенное учреждение «Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы».
Представитель заявителя в судебном заседании требования поддержал.
Представитель ответчика считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению, оспариваемое решение законным и обоснованным. В материалы дела представлен отзыв (л.д.55-56 т.1).
Представитель третьего лица в заседании высказал мнение об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований. В материалы дела представлен отзыв (л.д.33-37 т.1).
Исследовав представленные лицами, участвующими в деле, доказательства в их совокупности, заслушав представителя заявителя и представителя ответчика, суд в ходе судебного разбирательства установил следующие обстоятельства.
Судом установлено, в антимонопольный орган от заказчика -ФГКУ Росгранстрой поступило обращение о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО «Фасилити Менеджмент и Констракшн Холдинг» в связи с предоставлением Заказчик) поддельных банковских гарантий от ООО КБ «Трансинвестбанк» № 0160581, № 0160582.
Как следует из материалов дела, в сети Интернет размещены извещение № 0369100000213000004 о проведении открытого Аукциона в электронной форме на оказание услуг по содержанию: в чистоте помещений и прилегающих территорий, элементов благоустройства и отдельных строительных конструкций автомобильных пунктов пропуска через государственную границу Российской Федерации — МАПП Петухово опубликовано на официальном сайте www. zakupki.gov.ru 30.01.2013 года (далее - извещение 1), а также извещение № 0369100000213000005 о проведении открытого Аукциона в электронной форме на оказание услуг по содержанию: в чистоте помещений и прилегающих территорий, элементов благоустройства и отдельных строительных конструкций автомобильных пунктов пропуска через государственную границу Российской Федерации — МАПП Бугристое опубликовано на официальном сайте www. zakupki.gov.ru 30.01.2013 года (далее - извещение 2)
Начальная (максимальная) цена контракта по открытому Аукциону в электронной форме на оказание услуг по содержанию: в чистоте помещений и прилегающих территорий, элементов благоустройства и отдельных строительных конструкций автомобильных пунктов пропуска через государственную границу Российской Федерации — МАПП Петухово (далее - Аукцион 1) - 2 608 655, 80 рублей.
Начальная (максимальная) цена контракта по открытому Аукциону в электронной форме на оказание услуг по содержанию: в чистоте помещений и прилегающих территорий, элементов благоустройства и отдельных строительных конструкций автомобильных пунктов пропуска через государственную границу Российской Федерации — МАПП Бугристое (далее - Аукцион 2) - 2 967 990,30 рублей.
Окончание срока подачи заявок на участие в Аукционах — 08.02.2013 года.
Дата проведения Аукционов — 11.02.2013 года.
Согласно протоколам заседания Единой комиссии по размещению заказов № 4.13/2-ОА/74 и № 5.13/2-ОА/74 от 12.02.2013 года подведения итогов открытых Аукционов в электронной форме участие приняли 4 организации. Во всех Аукционах победителем признано ООО «ФМК Холдинг».
На момент рассмотрения в антимонопольном органе вопроса о включении ООО «Фасилити Менеджмент и констракшн Холдинг» в реестр недобросовестных поставщиков контракты с ООО «Фасилити Менеджмент и Констракшн Холдинг» Заказчиком не заключены, в связи с уклонением победителя от заключения контракта. 21.03.2013 года контракты на оказание услуг по содержанию: в чистоте помещений и прилегающих территорий, элементов благоустройства и отдельных строительных конструкций автомобильных пунктов пропуска через государственную границу Российской Федерации — МАПП Петухово и МАПП Бугристое заключены с участником, предложившим вторую после победителя цену: ООО Производственный Комплекс «УралЭнергоСтрой».
По результатам рассмотрения данного обращения, антимонопольным органом 15.05.2013 принято решение №74-15-РНП/2013 о включении сведений, представленных ФГКУ Росгранстрой в отношении ООО«ФМК Холдинг»», в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контрактов на оказание услуг по содержанию: в чистоте помещений и прилегающих территорий, элементов благоустройства и отдельных строительных конструкций на многостороннем автомобильном пункте пропуска через государственную границу Российской Федерации - МАПП Петухово и МАПП Бугристое, сроком на 2 года (л.д.13-20 т.1).
Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Изучив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд считает заявленные требования неподлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии с ч.1 ст.10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться: 1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; 2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на биржах).
Согласно ч.3 ст.10 указанного закон, решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.
В соответствии с частью 2 статьи 19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.
В соответствии с частью 2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов Заказчик, в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов аукциона направляет оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.
Согласно части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов протокол разногласий.
Часть 6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов предусматривает, что заказчик, уполномоченный орган в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки проекта контракта и документа об обеспечении исполнения контракта, обязаны направить оператору электронной площадки контракт, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.
С учетом изложенного, обязанность по подписанию контракта у заказчика возникает только после подписания контракта участником размещения заказа и направления им документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта.
Согласно протоколам заседания единой комиссии по размещению заказов №4.13/03-ОА /74, 5.13/3-ОА/74 от 28.02.2013 года Заказчик отказался от заключения контрактов с ООО «ФМК Холдинг» в связи с тем, что факт выдачи банковских гарантий ООО «Коммерческий банк «Транспортный инвестиционный банк» не подтвердился при запросе Заказчика сведений о выдаче банковской гарантии у Банка.
Так, по итогам проведенных Заказчиком аукционов, указанных в протоколах подведения итогов №4.13/0-ОА/74; №5.13/2-ОА/74 от 12.02.2013 ООО «ФМК Холдинг» признано победителем аукционов. Заказчик направил проекты контрактов победителю открытого аукциона в электронной форме 18.02.2013. Обществом контракты подписаны и направлены Заказчику вместе с прикрепленными документами об обеспечении исполнения контракта банковскими гарантиями, №0160582, №0160581, выданными от 20.02.2013 года (л.д.13-14 т.2).
В материалы дела представлены копии банковских гарантий №0160582, №0160581 от 20.02.2013 года, подписанные и.о. председателя правления К.С. Баркаловым, и.о. главного бухгалтера Е.И. Любимцевой.
Также в материалы дела представлен запрос ФГКУ Росгранстрой в адрес председателя правления ООО КБ «Трансинвестбанка» К.С. Баркалову. Данным запросом заказчик просит подтвердить подлинность банковских гарантий, представленных ООО «ФМК Холдинг» в качестве обеспечения исполнения обязательств по итогам открытых аукционов в электронной форме № 0369100000213000004, 0369100000213000005 от 30.01.2013 на право заключения государственных контрактов на оказание услуг по содержанию: в чистоте помещений и прилегающих территорий, элементов благоустройства и отдельных строительных конструкций на многостороннем автомобильном пункте пропуска через государственную границу Российской Федерации - МАПП Петухово и МАПП Бугристое, с 01.07.2013 по 31.12.2013.
В материалах дела имеется копия письма, №01-22/524 от 27.02.2013 года ООО КБ «Трансинвестбанка», согласно которому, в ответ на указанный запрос общество с ограниченной ответственностью «Коммерческий банк «Транспортный инвестиционный» сообщает об отсутствии фактов факт выдачи банковских гарантий №0160581, 0160582 от 20.02.2013 ООО «ФМК Холдинг» (л.д.75-76 т.2).
В силу статьи 432 Гражданского кодекса РФ, согласно которой договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
Пунктом 21 информационной карты аукционов в электронной форме установлено обязательное условие предоставления обеспечения исполнения государственного контракта в размере 30 % начальной максимальной цены контракта.
Соответственно, при отсутствии банковской гарантии государственный контракт не может быть заключен.
Кроме того, при рассмотрении дела в антимонопольном органе, ответчиком также направлен запрос в указанную кредитную организацию с просьбой сообщить выдавались ли банковские гарантии №0160581, №0160582, а также иные гарантии, которые ранее заявителем представлялись по другим аукционам №93638/2013, 93637/2013, 93636/2013, 93635/2013, 93634/2013, 93633/2013, 93632/2013, 93631/2013 (л.д.74 т.1).
В материалы настоящего дела представлен ответ банка от 26.04.2013, согласно которого все указанные банковские гарантии, обществу банком не выдавались (л.д.78-79 т.1). Банком банковские гарантии вообще не предоставляются с января 2011. Также сообщено, что по факту появления на финансовом рынке фальшивых банковских гарантий, якобы выданных банком, 05.05.2012 на официальном сайте банка в сети Интернет www.transinvestbank.ru/news была размещена соответствующая информация.
В судебном заседании, судом обозревалась информация, размещенная 05.05.2012 в сети Интернет, по адресу http://www.transinvestbank.ru/vnimaniyu-klientov, согласно которой банком сообщается, что: «В связи с активизацией попыток реализовать на финансовом рынке фальшивые гарантийные документы, КБ «Трансинвестбанк» (ООО) сообщает, что в свободном обороте на рынках у кредитной организации гарантийных документов не существует. Банк выпускает гарантии на основе договоров. Банковские гарантии не могут быть проданы. При предоставлении гарантии КБ «Трансинвестбанк» (ООО) не пользуется услугами посредников и рекомендует получать гарантии непосредственно в его Головном офисе. Условия получения гарантий достаточно просты. Более подробную информацию о гарантиях КБ «Трансинвестбанк» (ООО) можно получить на сайте www.transinvestbank.ru В случаях обнаружения банковских гарантий банка, выданных от имени КБ "Трансинвестбанк" (ООО) просьба обращаться в Отдел экономической безопасности по телефону 797-80-00».
В соответствии со статьей 368 Гражданского Кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Таким образом, банковская гарантия является односторонней сделкой, совершаемой по волеизъявлению банка и на основании просьбы принципала.
Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о размещении заказов, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и, как следствие, нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.
Представленное обществом обеспечение исполнения контракта является ненадлежащим.
Таким образом, в установленный Законом о размещении заказов срок требуемое конкурсной документацией обеспечение исполнения контракта не было предоставлено заказчику.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 №292 «Об утверждении положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков» установлено, что ведение реестра, в том числе включение и исключение из реестра сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках), осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти в соответствии с полномочиями в установленной сфере деятельности.
Частями 1, 2, 4 ст. 19 Закона №94-ФЗ предусмотрено, что сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, по заявлению заказчика включаются в реестр недобросовестных поставщиков, который ведет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов.
В соответствии с п. 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 №331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.
Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» на Комиссию по контролю в сфере размещения заказов возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта.
Согласно п. 9 Приказа ФАС России от 27.08.2007 №267 сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственных или муниципальных контрактов, в случае проведения проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании решений Комиссии по контролю в сфере размещения заказов.
Таким образом, в силу вышеуказанных норм, органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков является в настоящем случае управление, которым и было принято решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.
Судом установлено и материалами дела подтверждено, что при проверке подлинности представленных обществом документов об обеспечении исполнения обязательства - банковской гарантии общества ООО КБ «Трансинвестбанк», банком не выдавались.
В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что представленные обществом заказчику документы не является банковскими гарантиями и документами об обеспечении исполнения контракта.
Доказательства того, что обществом представлены достоверные документы в обеспечение исполнения контракта, суду не представлено.
Как установлено материалами дела, общество с целью получения банковских гарантий в указанный банк не обращалось, а прибегло к услугам посредника –общества с ограниченной ответственностью «КонсалтАльянс» , заключив соответствующие договоры от 19.02.2012 №0160581, №0160582 (л.д.3-9 т.2), предметом которых заказчик (заявитель по настоящему делу) поручает, а исполнитель (общество «КонсалтАльянс») обязуется предоставить услуги по содействию в получении банковской гарантии от общества с ограниченной ответственностью «Коммерческий банк «Транспотный инвестиционный банк» (КБ «Трансинвестбанк»).
Суд считает, что общество, обратившись за выдачей банковской гарантии не в банк, а к посреднической организации, не вступая при этом в непосредственные отношения с банком, не проверило полученный от посредника документ на предмет его подлинности, действовало неосмотрительно и не предприняло всех надлежащих мер с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий.
Бале того, заявитель зная о том, что банковская гарантия во исполнение обязательств по указанным договорам, должна быть предоставлена КБ «Трансинвестбанк», не проверил факт возможности выдачи банным банком гарантий. Между тем, как установлено судом, еще 05.05.2012 банком в сети Интернет на официальном сайте сообщалось, что в свободном обороте на рынках у кредитной организации гарантийных документов не существует. При предоставлении гарантии КБ «Трансинвестбанк» (ООО) не пользуется услугами посредников и рекомендует получать гарантии непосредственно в его Головном офисе.
Также материалами дела не установлено фактов перечислений заявителем банку денежных средств в качестве вознаграждения за выдачу банковских гарантий (ч.2 ст. 369 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Анализирую установленные при рассмотрении настоящего дела обстоятельства, представленные доказательства, суд приходит к выводу о том, что общество не проявило надлежащей осмотрительности при согласовании условий банковской гарантии, тем самым не предприняв достаточных действий для заключения государственного контракта в соответствии с требованиями документации об аукционе. В данном случае, судом установлено недобросовестное поведение общества при заключении контрактов с государственным заказчиком.
Доказательств невозможности соблюдения обществом положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, в материалах дела не имеется и обществом не представлено.
На основании изложенного, суд приходит к выводу о правомерности принятия антимонопольным органом оспариваемого решения.
При этом суд учитывает, что в обязанности антимонопольного органа не входит выявление и оценка намерения лица именно уклониться от заключения государственного (муниципального) контракта при фактическом нарушении таким лицом требований Закона №94-ФЗ. В данном случае, антимонопольным органом дана надлежащая правовая оценка установленным обстоятельствам, обоснованно указано на недобросовестность заявителя при заключении государственных контрактов и вынесено правомерное решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, а потому заявленные требования не подлежат удовлетворению.
Руководствуясь ст.110, 167-171, 176, 181,200,201 АПК РФ, арбитражный суд
Р Е Ш И Л:
Обществу с ограниченной ответственностью «Фасилити Менеджмент и Констракшн Холдинг» в удовлетворении заявленных требований отказать.
Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru
Судья: Д.А. Бастен
