Дата принятия: 05 октября 2010г.
Номер документа: А73-8752/2010
Арбитражный суд Хабаровского края
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
г. Хабаровск № дела А73-8752/2010
«05» октября 2010г.
Резолютивная часть решения объявлена «28» сентября 2010 г.
Мотивированное решение изготовлено ««05» октября 2010г.
Арбитражный суд в составе: председательствующего судьи Руденко Р.А., с участием помощника судьи Вербинской Т.П., ведущей протокол судебного заседания
рассмотрел в заседании суда дело по заявлению ООО «Фирма Гермес ЛТД»
к Межрайонной ИФНС России № 5 по Хабаровскому краю
о признании недействительным решения № 11-68/32 от 30.04.2010г. о привлечении к налоговой ответственности в части
В судебное заседание явились:
от заявителя: Сосновская Л.Н., доверенность от 23.08.2010г., паспорт 08 04 244720, выдан 18.05.2004 УВД Центрального района г. Хабаровска; Кривошеева Т.А., доверенность от 23.08.2010г., паспорт 08 02 611833, выдан 08.06.2002 Краснофлотским РОВД г. Хабаровска
от Межрайонной ИФНС России № 5 по Хабаровскому краю:Первухина М.В., доверенность № 03-14/9 от 25.01.2010г.,
Суд установил: ООО «Фирма Гермес ЛТД» обратилось в Арбитражный суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 5 по Хабаровскому краю, в котором просит суд признать недействительным решение № 11-68/32 от 30.04.2010г. о привлечении к налоговой ответственности.
В судебном заседании представитель заявителя на заявленных требованиях настаивал по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему.
Считает, что налоговым органом неправильно применены положения ст. 149 Налогового кодекса РФ при доначислении НДС за 2007г., 2008г. в сумме 60 912 руб. В соответствии с п. 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ общество имело право на налоговую льготу по НДС, поскольку ООО «Фирма Гермес ЛТД» оказывало услуги по обслуживанию морских судов в порту.
Так же считает необоснованным доначисление обществу ЕСН, зачисляемого в фонд социального страхования за 2007г., 2008г. в сумме 41 547 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 8 310 руб. за неполную уплату ЕСН в фонд социального страхования. В обоснование своих доводов указывает на то, что налоговым органом необоснованно произведена переквалификация договоров подряда в трудовые договора. Указывает на то, что фактически обществом с физическими лицами были заключены договора подряда на выполнение ряда работ. В соответствии с п. 3 ст. 238 Налогового кодекса РФ в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации), помимо выплат, указанных в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, не включаются также любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, авторским договорам.
В своих возражениях на отзыв ответчика, представленных в суд 27.09.2010г. представитель заявителя уточнил заявленные требования, просит суд признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 5 по Хабаровскому краю № 11-68/32 от 30.04.2010г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления НДС за 2007г., 2008г. в сумме 60 912 руб., доначисления ЕСН, зачисляемого в фонд социального страхования за 2007г., 2008г. в сумме 41 547 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 8 310 руб. за неполную уплату ЕСН в фонд социального страхования.
В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.
Судом в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ приняты у заявителя уточненные требования.
Представитель Межрайонной ИФНС России № 5 по Хабаровскому краю в судебном заседании с заявленными требованиями не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнениях к нему.
Указывает на то, что в соответствии с положениями ст. 1005 Гражданского кодекса РФ и статей 232 и 237 Кодекса торгового мореплавания РФ контракт № 001/GNот 15.11.1999г. по агентскому обслуживанию, заключенный между ООО «Фирма Гермес ЛТД» и «NORTELMANAGEMENTLTD» по своей правовой природе является агентским договором, на операции по которым не распространяется освобождение от уплаты НДС в порядке подпункта 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ. В связи с чем, считает доначисление НДСза 2007г., 2008г. в сумме 60 912 руб. является обоснованным.
Также считает обоснованным доначислениеЕСН, зачисляемого в фонд социального страхования за 2007г., 2008г. в сумме 41 547 руб., а также привлечения общества к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 8 310 руб. Налоговый орган правомерно переквалифицировал договоры подряда в трудовые, поскольку работниками выполнялисьобязанности в соответствии с должностями, предусмотренными штатным расписанием предприятия. Рассматриваемые правоотношения не обусловлены разумными экономическими причинами, направлены на минимизацию налогообложения и в целом являются уклонением общества от обязанности по уплате ЕСН в ФСС.
Суд, исследовав материалы дела, установил.
Межрайонной ИФНС России № 5 по Хабаровскому краю проведена выездная налоговая проверка ООО «Фирма Гермес ЛТД», по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2007г. по 31.12.2008г., ЕСН за период с 01.01.2007г. по 31.12.2008г.
По результатам проверки инспекцией составлен акт от 31.03.2010г. № 11-40/17, по результатам рассмотрения которого принято решение № 11-68/32 от 30.04.2010г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.
Указанным решением Обществу предложено уплатить налог на добавленную стоимость в размере 60 912 руб., ЕСН в сумме 41547 руб., также за несвоевременную, неполную уплату ЕСН в ФСС общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 8 310 руб., за несвоевременную уплату НДФЛ обществу начислены пени в размере 901 руб.
ООО «Фирма Гермес ЛТД» не согласившись с решением налогового органа, обжаловало его в Управление ФНС России по Хабаровскому краю. Решением от 23.06.2010г. № 13-10/231/14342 жалоба общества оставлена без удовлетворения.
Не согласившись с решением инспекции, общество обратилось в суд с заявлением, в котором просит суд признать его недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 60 912 руб., ЕСН в сумме 41547 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 8 310 руб.
Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, суд считает, что требования ООО «Фирма Гермес ЛТД» подлежат удовлетворению в части по следующим основаниям.
В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость являются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.
Место реализации работ (услуг) определяется по правилам статьи 148 Налогового кодекса РФ, согласно подпункту 5 пункта 1 которой местом реализации услуг, не указанных в подпунктах 1 - 4 пункта 1 названной статьи, является территория Российской Федерации, если деятельность организации или индивидуального предпринимателя, которые выполняют работы (оказывают услуги), осуществляется на территории Российской Федерации.
Согласно подпункту 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ (в редакции Закона РФ от 29.05.2002г. № 57-ФЗ) не подлежат налогообложению работы (услуги, включая услуги по ремонту) по обслуживанию морских судов и судов внутреннего плавания в период стоянки в портах (все виды портовых сборов, услуги судов портового флота), а также лоцманская проводка.
Согласно пункту 7 статьи 149 Налогового кодекса РФ освобождение от налогообложения в соответствии со статьей 149 Налогового кодекса РФ не применяется при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
Из общего правила, установленного пунктом 7 статьи 149 Налогового кодекса РФ, имеется исключение, предусмотренное в пункте 2 статьи 156 Налогового кодекса РФ, а именно: освобождение от налогообложения распространяется только на операции по реализации услуг и связанных с реализацией товаров (работ, услуг), оказываемых на основе договоров поручения, договоров комиссии или агентских договоров, указанных в пункте 1, подпунктах 1 и 8 пункта 2 и подпункте 6 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ.
Оспариваемое решение мотивировано тем, что налогоплательщик неправомерно применил льготы, предусмотренные подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ при обслуживании морских судов в период их стоянки в порту на основании агентского договора.
По мнению заявителя, оказанные Обществом российским и иностранным судовладельцам услуги по морскому агентированию в морских портах Российской Федерации не подлежат обложению НДС.
В соответствии со статьей 232 Кодекса торгового мореплавания РФ по договору морского агентирования морской агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению и за счет судовладельца юридические и иные действия от своего имени или от имени судовладельца в определенном порту или на определенной территории.
В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 Гражданского кодекса РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.
Исходя из определений договора морского агентирования (ст. 232 Кодекса торгового мореплавания РФ) и агентского договора (ст. 1005 Гражданского кодекса РФ) договор морского агентирования является по своей сути отдельным видом агентского договора, принципалом по которому является судовладелец, а морской агент выполняет обязательства, специфика которых продекларирована в статье 237 Кодекса торгового мореплавания РФ.
Согласно статье 237 Кодекса торгового мореплавания РФ морской агент выполняет различные формальности, связанные с приходом судна в порт, пребыванием судна в порту и выходом судна из порта, оказывает помощь капитану судна в установлении контактов с портовыми и местными властями и в организации снабжения судна и его обслуживания в порту, оформляет документы на груз, инкассирует суммы фрахта и иные причитающиеся судовладельцу суммы по требованиям, вытекающим из договора морской перевозки груза, оплачивает по распоряжению судовладельца и капитана судна суммы, подлежащие уплате в связи с пребыванием судна в порту, привлекает грузы для линейных перевозок, осуществляет сбор фрахта, экспедирование груза и совершает иные действия в области морского агентирования.
К договору морского агентирования применяются нормы главы 52 Гражданского кодекса РФ, регулирующей агентирование.
Согласно статье 1011 Гражданского кодекса РФ к агентским правоотношениям могут применяться правила глав 49 «Поручение» или 51 «Комиссия».
Исследовав представленные в материалы дела документы, контракт № 001/GNот 15.11.1999г. по агентскому обслуживанию, заключенный между ООО «Фирма Гермес ЛТД» и «NORTELMANAGEMENTLTD», дополнительное соглашение к нему от 19.11.1999г. (том № 3 л.д. 4-8), суд приходит к выводу, что предусмотренные им условия сводятся к осуществлению по поручению заказчика за его счет юридических и иных действий связанных с заходом судов в порт, оформлением документов, контролем за погрузкой, разгрузкой груза, оказанием услуг команде на берегу, урегулированием конфликтных вопросов, организацией снабжением топливом, свежей водой, провизией и техническим снабжением, медицинским обслуживанием экипажа и др., следовательно, учитывая положения ст.1005 Гражданского кодекса РФ и статей 232, 237 Кодекса торгового мореплавания РФ спорный договор по своей правовой природе являются агентским договором, на операции по которым не распространяется освобождение от уплаты НДС в порядке подпункта 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ.
Агентский договор, имеющийся в материалах дела, предусматривает возмездное оказание услуг, а обязательства агента соответствуют понятию услуги, которое содержится в пункте 5 статьи 38 Налогового кодекса РФ. Так стороны по указанному контракту договорились, что за оказанные услуги владельцы судов уплачивают агентское вознаграждение за обслуживание одного судна в размере 450 USD, а также оплачивают дополнительно транспортные расходы в размере 50 USD, расходы по осуществлению телефонно-телеграфной связи в размере 30 USD.
В представленных в материалы дела дисбурсментских счетах (том № 3 л.д. 12-41) в качестве оплаты указано агентское вознаграждение в размере 450 USD, а не работы (услуги, включая услуги по ремонту) по обслуживанию морских судов и судов внутреннего плавания в период стоянки в портах.
В силу пункта 1 статьи 156 Налогового кодекса РФ налоговой базой по НДС, в данном случае, является сумма дохода, полученная обществом в виде вознаграждения по агентскому договору с судовладельцем.
С учетом вышеизложенного, реализация на территории Российской Федерации услуг по агентскому обслуживанию морских судов в период их стоянки в российских портах, оказанных по агентскому договору, в том числе по договору морского агентирования, подлежит налогообложению НДС.
Суммы агентского вознаграждения не оспариваются обществом, налог доначислен исходя из сумм агентского вознаграждения.
Таким образом, общество должно было исчислить и уплатить НДС в размере 60 912 руб. с суммы агентского вознаграждения.
Суд не принимает в качестве доводов представителя ООО «Фирма Гермес ЛТД» ссылки на различные письма Министерства финансов РФ с разъяснениями по вопросам налогообложения НДС, поскольку данные письма не являются нормативными актами и носят разъяснительный характер по конкретным обращениям налогоплательщиков. Налоговый орган учел данные разъяснения, в связи с чем, общество было освобождено от налоговой ответственности, ему не начислялись пени за несвоевременную уплату НДС.
Представителем ООО «Фирма Гермес ЛТД» не доказаны обстоятельства необоснованности принятого налоговым органом решения в части доначисления НДС, настоящее дело рассмотрено по представленным в материалы дела доказательствам.
Учитывая изложенное, налоговым органом правомерно доначислен ООО «Фирма Гермес ЛТД» НДС за 2007г., 2008г. в сумме 60 912 руб. Суд считает, что выводы налоговой инспекции, изложенные в оспариваемом решении, полностью соответствуют статьям 146, 148, 149 Налогового кодекса РФ.
Что касается доначисления обществу ЕСН, зачисляемого в фонд социального страхования за 2007г., 2008г. в сумме 41 547 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 8 310 руб. за неполную уплату ЕСН в фонд социального страхования, суд приходит к следующему.
В соответствии с пунктом 1 ст. 236 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения единым социальным налогом для налогоплательщиков, производящих выплаты в пользу физических лиц, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.
Согласно п. 3 ст. 238 Налогового кодекса РФ в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации), помимо выплат, указанных в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, не включаются также любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, авторским договорам.
Судом установлено, что ООО «Фирма Гермес ЛТД» заключило с физическими лицами договора подряда на выполнение ряда работ, а именно:
- с гражданином Есингазиевым Д.А. договор №1/07-к от 28.12.2007г. на выполнение работ по обеспечению работы котельных ремонтно-механических мастерских и служебных помещений лесопильного цеха, содержание котельных в противопожарном состоянии, подготовка дров;
- с гражданином Алейник И.А. договор № 50-Юл от 21.02.2007г. на выполнение лесозаготовительных работ в качестве обрубщика сучьев в составе бригады Брика В.Г. по заданию начальника участка, по согласованным объемам;
- с гражданином Паниным М.А. договор № 8-СЛ от 12.01.2007г. на выполнение работ по раскряжевке в комплексе лесозаготовительных работ;
- с гражданином Пассар А.А. договор № 90-ЮЛ от 12.07.2007г. на выполнение лесозаготовительных работ, в качестве чокеровщика в составе бригады Брика В.Г.;
- с гражданином Бриком Г.В. договор № 38-ЮЛ от 11.01.2007г. на выполнение работ по раскряжевке в комплексе лесозаготовительных работ в составе бригады Брика В.Г.;
- с гражданином Петуховым М.А. договоры № 5-ПРС от 03.01.2007г., № 1-ПРС от 04.01.2008г. на выполнение работ по распиловке круглого леса и сортировку полученного пиломатериала по сортам;
- с гражданином Руденко А.В. договоры № 39-ПРС от 28.05.2007г., № 2-ПРС от 04.01.2008г. на выполнение работ по распиловке круглого леса и сортировку полученного пиломатериала по сортам;
- с гражданином Епифанцевым Р.А. договор № 35-ПРС от 21.05.2007г. на выполнение работ по распиловке круглого леса и сортировку полученного пиломатериала по сортам;
- с гражданином Гончарук В.В. договор № 47-СЛ от 09.02.2007г. на выполнение работ по сортировке заготовленной лесопродукции, распределении по сортам, породам и диаметрам;
- с гражданином Самсоновым В.В. договор № 85-ЮЛ от 20.07.2007г. на выполнение лесозаготовительных работ в качестве обрубщика сучьев в составе бригады Брика В.Г. по заданию начальника участка, по согласованным объемам;
- с гражданином Добряк В.С. договор № 16-ПРС от 19.01.2007г. на выполнение работ по распиловке круглого леса и сортировку полученного пиломатериала по сортам;
- с гражданином Мамонтовым И.В. договор № 18-СЛ от 12.01.2007г. на выполнение лесозаготовительных работ в качестве обрубщика сучьев в составе бригады Мамонтова В.В.;
- с гражданином Пилюгиным М.В. договор № 36-ЮЛ от 11.01.2007г. на выполнение лесозаготовительных работ в качестве обрубщика сучьев в составе бригады Мамонтова В.В.;
- с гражданином Гагауз А.В. договор № 37-ЮЛ от 11.01.2007г. на выполнение лесозаготовительных работ в качестве обрубщика сучьев в составе бригады Лохтина Г.В.;
- с гражданином Вазановым Е.С. договор № 7-ПРС от 03.01.2007г. на выполнение работ по распиловке круглого леса и сортировку полученного пиломатериала по сортам;
- с гражданином Амуленко А.В. договор № 78-ЮЛ от 09.06.2007г. на выполнение лесозаготовительных работ в качестве обрубщика сучьев в составе бригады Лохтина Г.В.
Указанные работы выполнены, приняты и оплачены обществом, что подтверждается актами приема работ, по договорам подряда представленными в материалы дела и не отрицается представителями заявителя и налогового органа.
В результате проверки указанные договора подряда переквалифицированы в трудовые договора, обществу доначислен ЕСН, зачисляемого в фонд социального страхования за 2007г., 2008г. в сумме 41 547 руб., общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 8 310 руб. за неполную уплату ЕСН в фонд социального страхования.
Результатом доначисления ЕСН явились выводы проверяющих о том, что договора подряда фактически являются трудовыми, поскольку заключение договоров гражданско-правового характера носит массовый и постоянный характер, оплата гражданам производилась ежемесячно, работниками выполнялисьобязанности в соответствии с должностями, предусмотренными штатным расписанием общества. Рассматриваемые правоотношения не обусловлены разумными экономическими причинами, направлены на минимизацию налогообложения и в целом являются уклонением общества от обязанности по уплате ЕСН в ФСС.
В соответствии со ст. 15 Трудового кодекса РФ трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.
Согласно ст. 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом.
В случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате: избрания на должность; избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности; назначения на должность или утверждения в должности; направления на работу уполномоченными в соответствии с федеральным законом органами в счет установленной квоты; судебного решения о заключении трудового договора.
Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.
В соответствии со ст. 57 Трудового кодекса РФ В трудовом договоре указываются: фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя - физического лица), заключивших трудовой договор; сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя - физического лица; идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями); сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями; место и дата заключения трудового договора.
Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия:
место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения;
трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы). Если в соответствии с настоящим Кодексом, иными федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации;
дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, - также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом;
условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);
режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя);
компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте;
условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы);
условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами;
другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных частями первой и второй настоящей статьи, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения.
Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.
В трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, в частности: об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте; об испытании; о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной); об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя; о видах и об условиях дополнительного страхования работника; об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи; об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений. Невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей.
Согласно ст. 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
Статьей 703 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.
По договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику.
Если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика.
В соответствии со ст. 709, 711 Гражданского кодекса РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.
Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.
Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.
Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.
В соответствии со ст. 720 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.
Согласно ст. 723 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда заказчик потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.
Суд, исследовав содержание и предмет представленных договоров подряда, учитывая фактический порядок их исполнения сторонами, проанализировав положения статей 15, 16, 57 Трудового кодекса Российской Федерации, глав 37, 39 Гражданского кодекса РФ, пришел к выводу, что заключенные ООО «Фирма Гермес ЛТД» с физическими лицами договоры, по своей природе являются гражданско-правовыми договорами, схожими по свое природе с договорами подряда, договорами возмездного оказания услуг, и необоснованно расценены налоговым органом, как трудовые договоры.
Представленные договора подряда не содержат обязательные условия, предъявляемые к трудовым договорам, предусмотренные ст. 57 Трудового кодекса РФ. В договорах нет условий о соблюдении определенного режима работы и отдыха, не предусмотрена выплата сумм по временной нетрудоспособности и травматизму, предоставление физическим лицам иных гарантий социальной защищенности; работы, исполняемые по данным договорам (оказываемые услуги), не предполагают подчинение физических лиц правилам внутреннего распорядка в организации; по данным договорам для организации важен не сам процесс, а результат работ.
Заявителем указанные договоры признаны договорами подряда и на основании этого ЕСН в части суммы налога, зачисляемого в Фонд социального страхования, с суммы выплат по указанным договорам в бюджет не уплачивался.
Доводы инспекции о том, что работники по договорам подряда были включены в непрерывную производственную деятельность организации наравне со штатными работниками заявителя, физические лица работали рабочий день, работникам ежемесячно выплачивалось вознаграждение на протяжении действия договора, работники подчинялись правилам внутреннего трудового распорядка, отклоняются судом, поскольку основаны на предположениях и не подтверждены документально.
Возможность заявителя контролировать выполнение работ не противоречит положениям статьи 715 Гражданского кодекса РФ, предусматривающей право заказчика во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. В соответствии с положениями глав 37, 39 Гражданского кодекса РФ выполнение работ, услуг по договорам гражданско-правового характера предусматривают оплату.
Из представленных в материалы дела договоров, актов выполненных работ следует, что оплата за выполненные работы осуществлялась в зависимости от выработки, работы выполнялись не в течение всего периода действия договоров.
Довод представителя инспекции, приведенный в обоснование правомерности переквалификации договоров в трудовые, о том, что все физические лица, работающие по договорам подряда обеспечивались заявителем инвентарем, инструментом, судом отклоняются, поскольку обеспечение исполнителей необходимыми материалами и инструментами, не противоречит положениям главы 37 Гражданского кодекса РФ и данное обстоятельство не влияет на гражданско-правовую природу договоров.
Представителем налогового органа не представлено доказательств, что прием физических лиц - подрядчиков на работу обществом осуществлялся на основании их личных заявлений, что в отношении указанных лиц издавались приказы о приеме на работу, вносились записи в трудовую книжку.
Необоснованны доводы представителя налогового органа о том, что договора подряда имели массовый характер, лишены экономического смысла.
В ходе рассмотрения дела представитель заявителя указывал на то, что необходимость заключения договоров подряда с привлечением физических лиц к осуществлению работ обусловлена краткосрочным характером данных работ, нестабильной загруженностью предприятия и периодическим характером выполняемых работ, нахождения штатных работников в отпусках, на больничном. В связи с чем, представитель заявителя указывал на нецелесообразность увеличения штата постоянных работников заявителя, что объясняет экономическую оправданность хозяйственных операций общества по заключению договоров гражданско-правового характера.
Указанным обстоятельствам налоговый орган не дал оценку при вынесении обжалуемого решения.
Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 следует, что предъявляемые налогоплательщиком в целях применения вычета по налогу документы должны с достоверностью подтверждать реальность произведенных операций. Представленные документы должны быть надлежащим образом оформлены и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает определенные правовые последствия.
Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.
В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.
В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
В соответствии со ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
На основании установленных обстоятельств дела, оценив их в совокупности и взаимной связи, суд пришел к выводу, что налоговым органом не предоставлено достаточных доказательств, однозначно свидетельствующих о том, что гражданско-правовые договоры фактически являлись трудовыми.
Суд пришел к выводу о несоответствии решения Межрайонной ИФНС России № 5 по Хабаровскому краю № 11-68/32 от 30.04.2010г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» положениям пункта 3 статьи 238 Налогового кодекса РФ, в части доначисления ЕСН, зачисляемого в фонд социального страхования за 2007г., 2008г. в сумме 41 547 руб., а следовательно, и привлечения общества к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 8 310 руб. за неполную уплату ЕСН в фонд социального страхования.
В соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
Учитывая изложенное, судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб. относятся ответчика.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 110-112, 167-170, 176, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ Арбитражный суд
Р Е Ш И Л:
Заявленные требования ООО Фирма «Гермес ЛТД» - удовлетворить частично.
Признать недействительными решение Межрайонной ИФНС России № 5 по Хабаровскому краю № 11-68/32 от 30.04.2010г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления ЕСН, зачисляемого в фонд социального страхования за 2007г., 2008г. в сумме 41 547 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 8 310 руб. за неполную уплату ЕСН в фонд социального страхования.
В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.
Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 5 по Хабаровскому краю (адрес: г. Советская Гавань, Площадь Победы, д. 7) в пользу ООО Фирма «Гермес ЛТД» (адрес: г. Советская Гавань, ул. Знаменская, д. 21, ОГРН-1022700598458) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб.
Решение может быть обжаловано в месячный срок в апелляционном порядке и в двухмесячный срок после вступления его в законную силу в кассационном порядке путем направления кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через арбитражный суд Хабаровского края.
Судья Р.А. Руденко
