Решение от 25 января 2011 года №А73-7647/2009

 
    Арбитражный суд Хабаровского края
 
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
 
    г. Хабаровск                                                                                  Дело № А73-7647/2009
 
 
    25 января 2011 года
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 18.01.2011 г., изготовление полного текста судебного акта откладывалось до 25.01.2011 г.
 
 
    Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи Ж.Г. Шестак, при ведении протокола  судебного заседания помощником судьи В.С. Панасенко,
 
 
    рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Дальневосточная энергетическая компания»
 
 
    об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 26.05.2009 № 8 о наложении штрафа по делу №3-07/5 об административном правонарушении
 
 
    при участии в судебном заседании:       
 
    от заявителя – Яскиной О.В., действующей по доверенности от 01.01.2011 №ДЭК-20-15/355Д;
 
    от административного органа – Травкина А.Н., действующего по доверенности от 20.10.2008 № 01/6-4896,
 
 
    Сущность дела:Открытое акционерное общество«Дальневосточная энергетическая компания» (далее – ОАО «ДЭК», общество, заявитель)обратилось  в  арбитражный суд  с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – УФАС по Хабаровскому краю, административный орган)  от 26.05.2009 № 8, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).
 
    В судебном заседании представитель Общества, не оспаривая факта вмененного правонарушения, полагает, что оспариваемое постановление подлежит отмене, поскольку при расчете административного штрафа антимонопольным органом неверно были определены границы товарного рынка, и, соответственно, неверно определена сумма выручка, примененная при исчислении административной санкции.
 
 
    Представитель административного органа с заявленным требованием не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на заявление.
 
    Изучив материалы дела, суд
 
 
УСТАНОВИЛ:
 
 
    20.02.2009 Комиссией УФАС по Хабаровскому краю рассмотрено дело по факту нарушения ОАО «Дальневосточная энергетическая компания» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), что выразилось в:
 
    - неприменении с период с ноября 2007 года по апрель 2008 года понижающего коэффициента 0,7 при расчете за потребленную электрическую энергию в отношении объектов - общежитий, находящихся в управлении МУП ГЗ «СЗ по СМО», оборудованных стационарными электрическими плитами;
 
    - не применении в период с ноября 2007 года по настоящее время понижающего коэффициента 0,7 при расчете за потребленную электрическую энергию в отношении объекта - общежития, расположенного по адресу г.Хабаровск, ул.Краснореченская, 7-а, оборудованного стационарными электрическими плитами;
 
    - необоснованном требовании передачи финансовых средств от МУП ГЗ «СЗ по СМО» за объем потребленной электрической энергии гражданами в местах общего пользования объектов - общежитий, без учета оплачиваемых гражданами финансовых средств за потребленную электрическую энергию по нормативу потребления коммунальных услуг по электроснабжению населения Хабаровского края при отсутствии приборов учета, утвержденного постановлением Правительства Хабаровского края от 05.10.2006 № 153-пр.
 
    По результатам рассмотрения дела Комиссией принято решение № 4 от 20.02.2009, которым вышеуказанные действия ОАО «ДЭК» признаны как злоупотребление доминирующим положением на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии, что  может привести к ущемлению интересов МУП ГХ «СЗ по СМО» (как исполнителя коммунальных услуг), граждан (как потребителей коммунальной услуги – «электроснабжение»), и квалифицированы, как нарушение пункта 1 статьи 10 Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». На основании указанного решения обществу было выдано предписание от 20.02.2009  №2 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
 
    Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО «ДЭК» оспорило их в судебном порядке.
 
    Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 04.08.2009 по делу №А73-5942/2009, оставленным без изменения Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2009, заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю № 4 от 20.02.2009 и предписание № 2 от 20.02.2009 признаны незаконными.
 
    Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.01.2010 № Ф03-8030/2009 решение от 04.08.2009, Постановление от 05.10.2009 в части признания недействительными решения УФАС по Хабаровскому краю от 20.02.2009 № 4 и предписания от 20.02.2009 № 2 о нарушении ОАО «ДЭК» антимонопольного законодательства, выразившегося в необоснованном требовании передачи финансовых средств от МУП ГХ СЗО по СМО за объем потребления электрической энергии гражданами в местах общего пользования объектов - общежитий, без учета уплачиваемых гражданами финансовых средств за потребленную электрическую энергию по нормативу потребления коммунальных услуг по электроснабжению населения Хабаровского края при отсутствии приборов учета, утвержденного постановлением Правительства Хабаровского края от 05.10.2006 № 153-ПР, отменены. Дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.
 
    При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Хабаровского края от 09.04.2010, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2010 и постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.10.2010 № Ф03-7625/2010, обществу в удовлетворении требований отказано, так как суды пришли к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа по вышеуказанному  эпизоду не противоречат требованиям закона и не нарушают прав заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    30.04.2009 должностным лицом УФАС по Хабаровскому краю в отношении ОАО «Дальневосточная энергетическая компания» в присутствии его представителя Паршиной В.А., действующей на основании доверенности от 13.04.2009 №ДЭК-20-15/646Д, составлен протокол по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.
 
    26.05.2009 заместителем руководителя УФАС по Хабаровскому краю по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении № 3-07/5 вынесено постановление № 8, которым ОАО «ДЭК» привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки Общества от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, что составило 113 545 960 рублей.
 
    Несогласие общества с вынесенным постановлением явилось основанием для обращения в арбитражный суд.
 
    Заслушав в судебном заседании пояснения участников процесса, исследовав и оценив, с позиций статьи 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, суд считает заявленное требование подлежащим удовлетворению по следующим основаниям:
 
    Согласно статье 14.31. КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния,  влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).
 
    В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
 
    Судом по материалам дела установлено, что решением Арбитражного суда Хабаровского края от 09.04.2010 по делу №А73-5942/2009, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2010 и постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.10.2010 № Ф03-7625/2010, признан обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что действия ОАО «ДЭК» в части требования передачи финансовых средств от МУП ГХ «СЗ по СМО» за объем потребленной электрической энергии гражданами в метах общего пользования объектов – общежитий, без учета оплачиваемых гражданами финансовых средств за потребленную электрическую энергию по нормативу,являются незаконными и нарушающими положения  части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».
 
    В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
 
    Таким образом, учитывая, что установленные вышеуказанными судебными актами обстоятельства о нарушении ОАО «ДЭК» положений антимонопольного законодательства имеют для настоящего дела преюдициальное значение, суд приходит к выводу о доказанности в действиях ОАО «ДЭК» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31. КоАП РФ.
 
    Факт административного правонарушения и вина ОАО «ДЭК»   подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами и не оспаривались представителем заявителя в судебном заседании.
 
    Вместе с тем, в силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.
 
    По смыслу статьи 26.1 КоАП РФ размер выручки как обстоятельство, имеющее значение для правильного разрешения вопроса о назначении административного наказания, входит в предмет доказывания по делу об административном правонарушении. Таким образом, антимонопольный орган должен доказать правомерность определения суммы выручки, примененной при исчислении административной санкции.
 
    Статья 14.31 КоАП РФ содержит примечание о том, что для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).
 
    Размер налагаемого на юридических лиц штрафа по статье 14.31 КоАП РФ (в действующей на момент спорных правоотношений редакции) составляет от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).
 
    Из оспариваемого обществом постановления следует, что УФАС применило низший предел санкции, установленной статьей, а именно 0,01 размера выручки правонарушителя.
 
    Реализованными услугами в данном случае является продажа электрической энергии на розничном рынке на территории Российской Федерации. Географические (продуктовые) границы рынка определены территорией субъекта Российской Федерации - Хабаровский край, в пределах которого общество осуществляет деятельность посредством филиала - Хабаровскэнергосбыт.
 
    В силу пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ размер штрафа по статье 14.31 рассчитывается с учетом величины, кратной выручке правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.
 
    Суд принимает во внимание, что товарный рынок - это сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами (пункт 2 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108, действовавшего на дату вынесения оспариваемого постановления).
 
    Разделом IV вышеуказанного Порядка № 108 предусмотрено, что процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами, включает:
 
    - предварительное определение географических границ товарного рынка, что проводится на основе информации, информации о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации (пункт 24);
 
    - выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), при котором учитываются требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара и прочие требования); организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (покупателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка; региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения) (пункт 26);
 
    - определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.
 
    В соответствии с пунктом 25 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).
 
    В целях определения географических границ подлежат установлению продуктовые границы товарного рынка. В соответствии с пунктом 13 Порядка №108 определение продуктовых границ товарного рынка - это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке.
 
    Пунктом 27 Порядка № 108 установлено, что определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона «О конкуренции» основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.
 
    Материалами дела не подтверждается соблюдение антимонопольным органом всех вышеперечисленных этапов.
 
    В постановлении антимонопольного органа отсутствует анализ, позволяющий ограничить рынок услуг субъектом Российской Федерации - Хабаровским краем.
 
    В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.
 
    Установленный законом порядок применения административного наказания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих наказания. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что наказание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.
 
    Как разъяснено в пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
 
    При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что оспариваемое постановление УФАС по Хабаровскому не имеет должных правовых и фактических оснований, не соответствует закону и подлежит отмене в полном объеме.
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 176, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
Р Е Ш И Л:
 
 
    требование открытого акционерного общества «Дальневосточная энергетическая компания» удовлетворить.
 
    Признать незаконным и отменить полностью постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 26.05.2009 г. № 8 о привлечении  открытого акционерного общества «Дальневосточная энергетическая компания» к административной ответственности по статье 14.31. КоАП РФ.
 
    Решение вступает в законную силу по истечении десятидневного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
 
    Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения  в законную силу.
 
    Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского.
 
 
    Судья                                                                                                      Ж.Г. Шестак