Решение от 20 июля 2010 года №А73-4881/2010

 

    АРБИТРАЖНЫЙ СУД ХАБАРОВСКОГО КРАЯ
 
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е 
 
 
    Дело №А73-4881/2010
 
 
    г. Хабаровск                                                     
 
 
    «20» июля 2010 года
 
    Резолютивная часть решения объявлена 15.07.2010 г., полный текст мотивированного решения изготовлен 20.07.2010 г. 
 
 
    Арбитражный суд Хабаровского края
 
    в составе судьи Зверевой А. В. 
 
    при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановой М. Н.
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Золотушко Владимира Ефимовича
 
    об оспаривании постановления Управления антимонопольной службы по Хабаровскому краю № 34 от 21.04.2010 г. 
 
    при участии:
 
    от заявителя –Золотушко В. Е. индивидуальный предприниматель, 
 
    Лозовик Д. В. по доверенности от 29.04.2010 г.
 
    от административного органа –Власкина О. Н. по доверенности от 13.03.2008 г. № 01/5-975, Коваль Е. Н. по доверенности от 29.07.2008 г. № 01/5/03630
 
 
    В соответствии с частью 3 статьи 163 Арбитражного Процессуального Кодекса РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 08.07.2010 г. до 15.07.2010 г.
 
 
    Сущность дела: 
 
    индивидуальный предприниматель Золотушко Владимир Ефимович  (далее –заявитель, предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене Постановления Управления антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - административный орган, Управление, УФАС по Хабаровскому краю) от 21.04.2010 г. № 34 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, которым заявитель привлечен к административной ответственности по статье 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее –КоАП РФ) в виде штрафа в размере 4.000 руб.
 
    В судебном заседании Предприниматель и представитель предпринимателя требования, изложенные в заявлении, поддержали в полном объеме.
 
    Представители административного органа в судебном заседании против заявленных требований возражали по доводам, изложенным в отзыве.
 
    Суд установил:
 
    Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю –  ходе рассмотрения заявления гражданки Н. А. Щадриной о распространение на радио рекламного ролика компании «Империя Авто», содержащего бранные слова установлено, что в период с 9 по 15 ноября 2009 г. в эфире радиостанции «Ретро  FM» распространялась реклама следующего содержания: 
 
    Везде по 29950! НО НАШ АВТОПОДОГРЕВ «ВеБАСТО» …… переВЕБасит всех!
 
    - ну, где еще ПОДАРЯТ диагностику ХОДОВОЙ и ТАЙМЕР?
 
    - все за те же 29950!!!
 
    - только в Им-м-перии.
 
    - им-м-перия Автозащиты. Охранные комплексы и сервис 73-30-40.
 
    Решением от 21.10.2010 г. УФАС по Хабаровскому краю, используемый в рекламе слоган «НАШ АВТОПОДОГРЕВ «ВеБАсто».... переВЕБАсит всех!», признан содержащим сквернословие и составляющим рекламу с использованием бранного слова и непристойного выражения. Реклама автоподогрева «Вебасто» (ИП Золотушко В. Е.), распространяемая в период с 09 по 15 ноября 2009 г., признана ненадлежащей.
 
    По установленному факту  21.04.2010 г. начальником  отдела рекламы  и недобросовестной конкуренции Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю О. Н. Власкиной в присутствии предпринимателя составлен протокол по признакам административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ.
 
    В тот же день  21.04.2010 г.  руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю В. А. Бодровым с участием предпринимателя, рассмотрены материалы дела об административном правонарушении и по результатам рассмотрения, вынесено Постановление № 34 о назначении административного наказания, которым ИП Золотушко В. Е. привлечен к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4.000 руб. за нарушение законодательства о рекламе.
 
 
    Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель    обратился в суд с настоящим заявлением.
 
    Выслушав доводы представителей сторон, исследовав материалы дела, суд считает требования заявителя  подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
 
    В статье 3 Федерального закона «О рекламе», даны основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе, так в соответствии с данной статьей:
 
    реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1);
 
    товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3);
 
    ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт4);
 
    рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо  (пункт 5);
 
    Согласно части 1 статьи 5 указанного Федерального закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
 
 
    В соответствии с частью 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе» в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
 
 
    Согласно пункта 4 статьи 38 указанного Федерального закона, нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частью 4 статьи 10, статьей 12, частями 1 и 3 статьи 21, частями 1 и 3 статьи 22, частями 1 и 3 статьи 23, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30 настоящего Федерального закона.
 
    В соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе –является административным правонарушением и влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей
 
 
    Как следует из материалов дела, в период с 9 по 15 ноября 2009 г. в эфире радиостанции «Ретро  FM» распространялась реклама следующего содержания: 
 
    Везде по 29950! НО НАШ АВТОПОДОГРЕВ «ВеБАСТО» …… переВЕБасит всех!
 
    - ну, где еще ПОДАРЯТ диагностику ХОДОВОЙ и ТАЙМЕР?
 
    -все за те же 29950!!!
 
    - только в Им-м-перии.
 
    - им-м-перия Автозашиты. Охранные комплексы и сервис 73-30-40.
 
 
    В целях подтверждения или опровержения наличия в содержании рекламы бранного, непристойного слова или выражения ГОУ ВПО «Хабаровская государственная академия экономики и права» Факультетом международных экономических отношений Кафедрой маркетинга и рекламы проведен опрос общественного мнения жителей г. Хабаровска о рекламном аудио ролике «Империя Автозащиты» и 30.03.2010 года представлен Отчет о социологическом исследовании по изучению общественного мнения жителей города.
 
    Согласно данному Отчету опрос проводился методом случайной выборки респондентов - на улицах города Хабаровска, в организациях и учебных заведениях. Опрошено всего 300 человек, из них 54% мужчин и 46% женщин. Возраст опрашиваемых 18-20 лет 48%, 20-35 лет 36%, 35 и более лет 16%.
 
    67% всех опрошенных считают, что данная реклама содержит бранное слово «перевебасит», которое ассоциируется с нецензурной лексикой. 8% утверждают, что в ранее услышанной рекламном ролике вместо слова «перевебасит» было слово «перевебашит». 33% опрошенных считают, что реклама не вызывает ассоциаций с бранными словами.
 
    Вывод по результатам отчета: Результаты социологического исследования показали, что абсолютное большинство респондентов, а именно 201 человек, услышало в рекламном ролике бранные слова, которые вызвали негативные ассоциации.
 
    На основании изложенного, УФАС по Хабаровскому краю был сделан вывод о том, что используемый в рекламе слоган «НАШ АВТОПОДОГРЕВ «ВеБАсто».... переВЕБАсит всех!», содержит сквернословие и в целом составляет рекламу с использованием бранного слова и непристойного выражения. Данный рекламный прием с умышленно измененным бранным словом направлен на привлечение внимания широкого круга лиц, в том числе детей и подростков. Указанная реклама содержат текстовую информацию, нарушающую общепринятые нормы морали путем прямого намека на нецензурное слово. Подобная реклама недопустима, так как способствует разрушению моральных ценностей подрастающего поколения, негативно влияет на формирование нравственной культуры потребителей рекламируемых товаров и услуг.
 
    Указанное послужило основанием для привлечения предпринимателя к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе.
 
    Из толкового словаря русского языка следует, что слово брань означает «осуждающие и "обидные слова, ругань». Соответственно производное слово «бранный» трактуется как «содержащий брань, ругань». «Ругань» означает «грубые, бранные слова, а также ссора, сопровождаемая такими словами».
 
    Термин «непристойный» означает «неприличный, бесстыдный». (СИ. Ожегов, Н.Ю. Шведова. Толковый словарь русского языка, 4-ое издание, Москва, 1999, стр. 58,411,686).
 
    Кроме того, словосочетание «бранные слова» является синонимом слов «сквернословие», «ругательство» (З.Е. Александрова, Словарь синонимов русского языка, Москва, издательство «Русский язык», 1998).
 
 
    В то же время,  специалистом ГОУ ВПО «Дальневосточная академия государственной службы» Крадожён-Мазуровой Е. М. при лингвистическом исследовании рассматриваемого рекламного ролика, сделан вывод, что:
 
    1. Слово "перевебасит" не нарушает нормы русского языка, так как данный глагол образован продуктивным морфологическим способом от нейтрального имени собственного -названия немецкой фирмы-производителя «Вебасто» при помощи приставки ПЕРЕ-...
 
    Приставка ПЕРЕ- ... означает перевес, превосходство в каком-либо действии, например: перекричать, переспорить, перехитрить. Эта приставка образует глаголы совершенного вида со значением: превзойти другого с помощью действия, названного мотивирующим словом (переговорить, перекричать, переплясать, переспорить, перехитрить, перевебасить.
 
    В тексте рекламного ролика использовано экспрессивное (неформальное, выразительное) словообразование, нацеленное на развлекательность, использующее элемент языковой игры. Новое слово «перевебасит» употреблено в абсолютном начале рекламного текста, что повышает запоминаемость рекламной информации слушателями: «Везде по 29950! Но наш АВТОПОДОГРЕВ "Вебасто",„„перевебасит всех!».
 
    2. Слово "перевебасит", включённое в текст рекламного ролика, не противоречит общечеловеческим нормам морали, принципу гуманизма и положениям Всеобщей декларации прав человека. Поэтому, оно не может быть признано циничным и оскорбляющим общественную нравственность.
 
    . Как выявило проведённое лингвистическое исследование, слово «перевебасит» не входит в группу оскорбительной лексики русского языка. Это следует из приведённого перечня разрядов оскорбительных слов. Неологизм-глагол «перевебасит» не содержит оскорбительных сем (то есть, элементов, из которых складывается значение слова). Семантика (значение) глагола совершенного вида «перевебасит» определяется значением приставки ПЕРЕ-... и стилистически нейтрального существительного —имени собственного «Вебасто» (названия немецкой фирмы-производителя оборудования). Как указано в ответе на вопрос №1, приставка ПЕРЕ-... означает перевес, превосходство в каком-либо действии, например: перекричать, переспорить, перехитрить. Эта приставка образует глаголы совершенного вида со значением: превзойти другого с помощью действия, названного мотивирующим словом (переговорить, переплясать, переспорить, перевебасить). Таким образом, ни корень слова, ни приставка в производном (образованном от другого слова) глаголе «перевебасит» не содержат оскорбительных сем.
 
    Указанный вывод изложен в заключении № 18/2010 от 16.04.2010 г.
 
    Между тем, тот факт, что глагол «перевебасить» не является фактически бранным (непристойным) словом не отрицается  УФАС по Хабаровскому краю.
 
    Вывод о содержании в рекламном ролике бранного (непристойного) слова сделан исходя из восприятия данного слова в контексте рекламного ролика неопределенным кругом лиц –потребителей рекламы.
 
    Исходя из изложенного, а также учитывая мнение представителей сторон, показания специалистов Беленко О. Ф., Крадожён-Мазуровой Е. М., опрошенных в судебном заседании, суд делает вывод, что глагол «перевебасить» объективно не является ругательством (бранным, непристойным словом) и, следовательно, спорный рекламный ролик не содержит фактически бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений.
 
    Однако, по мнению суда, исходя из положений закона «О рекламе»  следует, что в рекламе необходимо избегать не только включения слов, являющихся бранными (ругательными, непристойными и т.п.), слов, используемых в значении бранных, или измененных бранных слов, но также и слов, которые,  могут быть восприняты как таковые потребителями рекламы, в том числе и на основании созвучия с бранным словом.
 
    То обстоятельство, что потребителями рекламы  слово «перевебасить» воспринято как оскорбительное (ругательное), а сам рекламный ролик, как содержащий оскорбительное выражение, подтвержден материалами дела и установлен в заседании суда.
 
    В силу пункта 8 статьи 3 Федерального закона «О рекламе»,  потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.
 
    Из пункта 1 указанной статьи, следует, что реклама направлена на неопределенный круг лиц.
 
    В соответствии со статьей 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
 
    Таким образом, административный орган представил суду доказательства восприятия неопределенным кругом лиц спорной рекламы, как ненадлежащей  и правомерно установил в действиях предпринимателя признаки административного правонарушения, предусмотренного  статьей 14.3 КоАП РФ, а также вину  в его совершении.
 
    По мнению суда, данное правонарушение допущено с неосторожной формой вины.
 
    В силу части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.
 
    В судебном заседании установлено, что предприниматель не имел намерения на включение в рекламный ролик бранного слова, либо слова ассоциируемого с таковым, и не предполагал, что глагол «перевебасить» может вызвать негативную реакцию части потребителей рекламы. Под словом «перевебасит» предполагалось измененное слово «пересилит», а не оскорбительное (непристойное) выражение, услышанное фактически потребителями рекламы. Однако, анализ рекламного ролика позволяет сделать вывод о том, что предположение о возможности подобной реакции потребителей могло и должно было быть сделано.
 
    При изложенных выше обстоятельствах, суд приходит к выводу, что предпринимателем допущены нарушения требований, предусмотренных частью 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе», в связи с чем, реклама правомерно признана антимонопольным органом ненадлежащей, что дало основания  для привлечения Общества к административной ответственности по статье 14.3. КоАП РФ. 
 
    Довод заявителя о том, что поданная в УФАС по Хабаровскому краю жалоба, возможно, сфальсифицирована и направлена конкурентами предпринимателя, отклоняется судом как необоснованный, поскольку суду не представлены доказательства указанного обстоятельства. Кроме того, заявление гражданки Щадриной Н. А. о распространение на радио рекламного ролика компании «Империя Авто», содержащего бранные слова, не является анонимным, следовательно, не могло быть оставлено Управлением без внимания и принятия соответствующих мер. Кроме того, данный довод основан на предположении.
 
    Довод заявителя о неправильности проведения социологического опроса не нашел подтверждения в судебном заседании. Как следует из показаний, приглашенной в судебное заседание в качестве свидетеля, Беленко О. Ф.  (кафедра маркетинга и рекламы ХГАЭиП) опрос проводился студентом кафедры в рамках дипломной работы. В ходе опроса респондентам давали прослушать рекламный ролик в полном объеме. Результаты опроса послужили основанием для вывода о наличии в рекламе слова, ассоциируемого с бранным, а именно слова –«перевебасит». Нарушений, допущенных в ходе проведения социологического опроса судом не установлено. Доказательств заинтересованности лица, проводившего опрос, суду не представлено. Факт прохождения студентом практики в УФАС по Хабаровскому краю материалами дела не подтвержден, и сам по себе не свидетельствует о его заинтересованности в исходе социологического опроса.
 
    Нарушений порядка и сроков привлечения к административной ответственности,  по результатам рассмотрения материалов административного производства судом не установлено.
 
    В то же время суд считает, что в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении, следует с учетом конкретных обстоятельств дела применить положения статьи 2.9 КоАП РФ устанавливающей правило, в соответствии с которым при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
 
 
    Согласно пункта 17 Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», установив при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности малозначительность правонарушения, суд, руководствуясь частью 2 статьи 206 АПК РФ и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требований административного органа, освобождая от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения, и ограничивается устным замечанием, о чем указывается в резолютивной части решения.
 
    Если же малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и о его отмене.
 
    Согласно пункта 18 указанного Постановления Пленума ВАС РФ, при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.
 
    В соответствии с пунктом 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. № 10, при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.
 
    Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.
 
    Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.
 
    Квалифицируя допущенное нарушение как малозначительное суд учитывает, что включенный в рекламный ролик Предпринимателя глагол «перевебасить» объективно не является оскорбительным и под данный словом не было скрыто фактически бранного, оскорбительного слова. 
 
    Следует учесть, что для лиц не знакомых с наименование «Вебасто» могут быть ассоциированы с ругательными не только производные от данного наименования слова (в частности глагол «перевебасить»), но и само слово «Вебасто». Таким образом, созвучие глагола «перевебасить» с ругательным словом, как и созвучие с ругательством самого наименования «Вебасто», хоть и вызвало определенную ассоциацию у части  потребителей рекламы, тем не менее не может быть признано существенно нарушившим права данных лиц на надлежащую рекламу.
 
    Кроме того, из результатов опроса следует, что спорная реклама воспринята респондентами неоднозначно, а именно из опрошенных лиц не все восприняли данную рекламу, как ненадлежащую.
 
    Исходя из вышеизложенного, суд приходит к выводу об отсутствии в совершенном Обществом деянии, содержащим все признаки указанного административного правонарушения, существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, в силу его малозначительности.
 
    При таких обстоятельствах, постановление административного органа подлежит признанию незаконным и отмене.
 
    Исходя из вышеизложенного, руководствуясь ст.ст.167-170, 207-211 АПК РФ, ст.30.7 КоАП РФ, арбитражный суд 
 
 
Р Е Ш И Л:
 
 
    Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю № 34 от 21.04.2010 г., которым индивидуальный предприниматель Золотушко Владимир Ефимович привлечен к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ признать незаконным и отменить полностью. Индивидуального предпринимателя Золотушко Владимира Ефимовича от ответственности освободить ввиду малозначительности правонарушения.
 
    Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы  решение, если оно не отменено или не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
 
    Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения, а так же в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения в законную силу.
 
    Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение - Арбитражный суд Хабаровского края.
 
 
 
    Судья                                                                                          Зверева А. В.