Решение от 17 марта 2011 года №А73-28/2011

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ХАБАРОВСКОГО КРАЯ
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
    г. Хабаровск                                                              Дело № А73 –28/2011
 
    «17» марта   2011 г.
 
    Резолютивная часть судебного акта объявлена 17.03.2011 г.
 
    Арбитражный суд Хабаровского края в составе: судьи  Луговой И.М.
 
    при ведении протокола секретарем судебного заседания Зажигалкиной К.С.,
 
    рассмотрел в судебном заседании суда первой инстанции дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Охранное агентство «Каскад»
 
    к      Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю,
 
    Федеральному государственному учреждению «Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы»
 
    о        признании необоснованным включения в реестр недобросовестных поставщиков, исключении из реестра недобросовестных поставщиков
 
    При участии в судебном заседании:
 
    от Общества – представители: Букреева  А.М. по дов. от 14.02.2011 г., Шальнева М.А. по дов. от 14.02.2011 г.
 
    от УФАС – Куценко М.Ю. по дов. № 3/7582 от 06.10.2010 г.
 
    от Учреждения – представители: Залевская О.Н. по дов. № 28 от 01.02.2011 г., Латаш О.В. по дов. № 27 от 01.02.2011 г.
 
    В судебном заседании в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ объявлялся перерыв  с 10 по 17 марта 2011 г.
 
 
УСТАНОВИЛ:
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Охранное агентство «Каскад» (далее Общество и заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее УФАС и антимонопольный орган), Федеральному государственному учреждению «Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы» (далее Учреждение) о признании  включения ООО «ОА «Каскад» в реестр недобросовестных поставщиков необоснованным и исключении  из реестра .
 
    В судебном заседании 10.03.2011 г. Общество уточнило требования и просит: признать недействительным приказ УФАС по Хабаровскому краю от 11.02.2011 г. № 46 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений  об ООО «Охранное агентство «Каскад».
 
    На основании ст. 49 АПК РФ уточнение требований судом принято.
 
    Требования Общества обоснованы нарушением УФАС по Хабаровскому краю п.5, 8 ст. 19 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», пунктов 8, 11, 12 постановления Правительства РФ от 15.05.2007 г. № 292, пункта 1 приказа ФАС России от 27.08.2007 г. № 267. Согласно пояснениям представителей, антимонопольным органом включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков  осуществлено без проведения надлежащей проверки и установления всех обстоятельств и причин повлекших невозможность  завершить процедуру аукциона в установленные сроки. Такие действия УФАС, привели к нарушению прав Общества в сфере предпринимательской деятельности, поскольку повлекли невозможность участвовать в размещении государственных и муниципальных заказов в течение двух лет и тем самым занимается своей основной деятельностью.
 
    Представители Общества на удовлетворении требований настаивали.
 
    УФАС в отзыве и его представитель в судебном заседании  с требованиями Общества не согласились. Представитель суду пояснила, что поскольку антимонопольным органом был установлен факт не подписания  в установленные сроки проекта государственного контракта,  в связи с чем общество обоснованно признано уклонившимся от его заключения и антимонопольным органом  в соответствующем решении от 10.02.2011 г.  дана этому оценка и принят  приказ  от 11.02.2010 о включении хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков. 
 
    Учреждение  в отзыве и его представители в судебном заседании требования Общества отклонили, указав на необоснованность требований заявителя.
 
 
    Судом установлены следующие обстоятельства:
 
    01.12.2010 года  на электронной площадке в сети «Интернет» Хабаровский  филиал ФГУ Росгранстрой разместило извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме.
 
    В соответствии с извещением   предметом  государственного контракта являлось: оказание услуг по охране зданий, сооружений и территорий пунктов пропуска через государственную границу РФ, находящихся в Хабаровском крае и Еврейской автономной области.
 
    Пунктом 2 извещения был указан адрес электронной площадки в сети «Интернет».
 
    Согласно пункту 7 извещения: дата и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме 22.12.2010 г. в 02 час. 00 минут по московскому времени.
 
    Согласно пункту 8 извещения: дата окончания срока рассмотрения заявок – 22.12.2010 г.
 
    Согласно пункту 9 извещения: дата проведения открытого аукциона в электронной форме – 27.12.2007 г.
 
    Вместе с извещением 01.12.2010 года    в сети «Интернет» была размещена и конкурсная документация об аукционе.
 
    В соответствии с протоколом  от 22.12.2010 г. заседания единой комиссии по размещению заказов № 58.10/1-ОА/27 комиссией была осуществлена процедура рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, поданных участниками размещения заказа на соответствие их требованиям, установленным документацией в соответствии с ч.1 ст. 41.11 Закона о размещении заказа с 09-30 часов по хабаровскому времени 22.12.2010 г.
 
    Согласно протоколу заказчиком принято решение: на основании ч.7 ст. 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ признать открытый аукцион в электронной форме несостоявшимся, заключить государственный контракт с ООО «ОА «Каскад» по начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении и в течение четырех дней  как  предусмотрено ч.22 ст. 41.8 Закона со дня принятия решения о соответствии заявки требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе, направить оператору электронной площадки проект контракта, прилагаемый к документации об открытом аукционе.
 
    В адрес Общества   на его электронный адрес направлено 22.12.2010 г. уведомление  о поступлении проекта контракта с сообщением о том, что данный контракт  должен быть подписан электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени Общества в течение пяти дней со дня получения данного сообщения.
 
    28.12.2010 г.  протоколом заседания единой комиссии по размещению заказов ООО «ОА «Каскад» на основании ч.11 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ признан уклонившимся от заключения государственного контракта.
 
    Этой же датой 28.12.2010 г. ОАО «Единая электронная торговая площадка» прислала Обществу уведомление о нарушении срока  подписания контракта.
 
    Общество, указывая, что с 23.12.2010 г. электронная цифровая подпись на предприятии не работала в связи с наличием вредоносных программ, распространившихся по сети на все компьютеры, и работа ЭЦП была восстановлена только 28.12.2010 г., считает, что утверждение о признании его уклонившимся от заключения контракта необоснованно.  В  связи с чем, полагая, что действия УФАС по включению его в реестр недобросовестных поставщиком  не соответствуют п.5 ст. 19 Закона № 94-ФЗ, обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.
 
 
    Выслушавпредставителей участников, исследовав материалы дела, суд приходит к следующим выводам:
 
    В соответствии с положениями ч.1 ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений регулируются положениями Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». (далее Закон № 94-ФЗ, Закон, Закон о размещении заказов).
 
    В соответствии со статьей 5 данного Закона, под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков (далее также - контракты), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.
 
    В силу ч.1, ч.2  статьи 8 Закона  участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.
 
    Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами.
 
    Согласно п.1 ч.1 ст. 10 Закона, размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.
 
    Частью 2  статьи 32 Закона № 94-ФЗ определено, что аукцион может быть открытым или закрытым. Заказчик, уполномоченный орган вправе размещать заказ путем проведения открытого аукциона в порядке, установленном настоящей главой, или путем проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом.
 
    Как установлено  ч.14 статьи 37 Закона любой участник аукциона вправе обжаловать результаты аукциона в порядке, предусмотренном главой 8 настоящего Федерального закона.
 
 
    В соответствии с частями 1 и 2 статьи 41.1. Закона, в целях настоящего Федерального закона под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном настоящей главой.
 
    Под электронной площадкой понимается сайт в сети Интернет, на котором проводятся открытые аукционы в электронной форме. Оператором электронной площадки является юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или физическое лицо в качестве индивидуального предпринимателя, государственная регистрация которых осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации, которые владеют электронной площадкой, необходимыми для ее функционирования программно-аппаратными средствами и обеспечивают проведение открытых аукционов в электронной форме в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов.
 
    Согласно ч.1 статьи 41.3. Закона о размещении заказов, для обеспечения доступа к участию в открытых аукционах в электронной форме оператор электронной площадки осуществляет аккредитацию участников размещения заказа.
 
    Согласно ч.13 ст. 41.3. Закона участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе участвовать во всех открытых аукционах в электронной форме, проводимых на такой электронной площадке.
 
    В соответствии с ч.1 статьи 41.8. Закона для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.
 
    Как определено частью 21 данной статьи  в случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме подана только одна заявка или не подана ни одна заявка, открытый аукцион в электронной форме признается несостоявшимся.
 
    В соответствии с ч.22 статьи  41.8 Закона о размещении заказов в случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме подана только одна заявка, оператор электронной площадки в срок, установленный частью 17 настоящей статьи, направляет обе части заявки заказчику, в уполномоченный орган.
 
    Заявка рассматривается в порядке, установленном статьями 41.9 и 41.11 настоящего Федерального закона. В случае, если заявка соответствует требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе в электронной форме, заказчик в течение четырех дней со дня принятия решения о соответствии заявки требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе, направляет оператору электронной площадки проект контракта, прилагаемый к документации об открытом аукционе, без подписи заказчика. Заключение контракта с участником размещения заказа, подавшим единственную заявку на участие в открытом аукционе, осуществляется в соответствии с частями 3 - 8, 11, 12, 17 - 19 статьи 41.12 настоящего Федерального закона.
 
    Статьей 41.12. Закона № 94-ФЗ установлено, что по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.(ч.1)
 
    Заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта (ч.2).
 
    В течение одного часа с момента получения проекта контракта оператор электронной площадки направляет проект контракта без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт (ч.3).
 
    В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.(ч.4)
 
 
    Как следует из материалов дела, Общество, для участия в электронных торгах  получило аккредитацию в соответствующем порядке (том 2 л.д. 5).
 
    Приказом ФГУ Росгранстрой № 49 от 01.12.2010 г.  решено подготовить  документацию об аукционе на право заключения государственного контракта на оказание услуг по охране имущества и территорий смешанных пунктов пропуска, распложенных в Еврейской автономной области и Хабаровском крае; организовать размещение на электронной торговой площадке (далее ЭТП)  извещения о размещении заказа на право заключить указанный контракт. (том 1 л.д. 136)01.12.2010 г. ЭТП разместило уведомление о публикации извещения о проведении открытого аукциона в электронной  форме МОS01121000009 (том 1 л.д. 134-135). Согласно извещению - дата подачи заявок – 22.12.2010 г., дата проведения аукциона 27.12.2010 г.
 
    Общество оформило соответствующую заявку и приняло участие в  аукционе.
 
    Протоколом заседания единой комиссии по размещению заказов № 58.10/1-ОА/27 были подведены итоги аукциона, в соответствии с которым на основании ч.7 ст. 41.9 Федерального закона № 94-ФЗ открытый аукцион признан несостоявшимся; решено заключить государственный контракт с  ООО «ОА «Каскад» по начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении (том 1 л.д. 105-107).
 
    Электронным сообщением от 22.12.2010 г. в 08-23 московского времени, ЭТП известила Общество о поступлении контракта и напомнила, что контракт должен быть подписан ЭЦП лица, имеющего право действовать от имени ООО «ОА «Каскад», в течение пяти дней со дня получения данного сообщения. А также, что если аукционной документацией предусмотрено требование об обеспечении исполнения контракта, там же, наряду с контрактом, вам необходимо будет загрузить документ об обеспечении  исполнения контракта (том 1 л.д. 46).
 
    28.12.2010 г.  в 03-17 московского времени от оператора ЭТП в адрес Общества поступило сообщение, о том «в настоящее время отсутствует в установленный срок подписанный поставщиком файл гарантийного обеспечения. Документ должен был быть добавлен не позднее 27.12.2010  23-59-00 московского времени. А также отсутствует в установленные сроки подписанный поставщиком контракт. Документ должен был быть добавлен не позднее 27.12.2010 23-59-00 московского времени. В соответствии с п.11 ст. 41.12 Федерального закона № 94-ФЗ вы признаны уклонившимся от заключения контракта».
 
    После получения аналогичного содержания сообщения в адрес заказчика, единая комиссия  приняла решение признать ООО «ОА «Каскад» уклонившимся  от заключения государственного контракта; направить в уполномоченный орган сведения предусмотренные пунктами 1-3 статьи 19 Закона о размещении заказов, для внесения  единственного участника аукциона, уклонившегося от заключения государственного контракта в реестр недобросовестных поставщиков; направить предложение о заключении государственного контракта на условиях документации об электронном аукционе Еврейскому областному управлению инкассации – Филиалу Российского объединения инкассации (РОСИНКАС), которое в настоящее время осуществляет оказание услуг, являющихся предметом настоящего электронного аукциона, на основании государственного контракта № 21/10 от 18.09.2010 г.
 
    В силу ч.11 статьи  41.12 Закона участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.
 
    Из буквального толкования вышеприведенных положений Закона о размещении заказов следует, что  формально Общество  является уклонившимся от размещения заказов.
 
 
    Вместе с тем, Общество утверждает, что имелись объективные причины не подписания контракта, и у антимонопольной службы не было оснований для принятия решения и издания приказа о включении его в реестр недобросовестных поставщиков.
 
    Оценивая данный довод, суд приходит к следующему:
 
    В соответствии с ч. 2 статьи 19 Закона о размещении заказов,  сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов включаются в реестр недобросовестных поставщиков.
 
    Уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня их поступления (ч.7).
 
    Между тем, Закон дифференцирует действия уполномоченного органа и заказчика в процедуре  включения юридического лица в реестр недобросовестных поставщиков в зависимости от различных обстоятельств.
 
    Так, согласно ч.5 ст. 19 Закона № 94-ФЗ,  в случае, если единственный участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе или котировочную заявку, либо участник размещения заказа, признанный единственным участником конкурса или аукциона, либо участник аукциона, единственно участвующий в аукционе, уклонился от заключения контракта, заказчик в течение пяти рабочих дней со дня истечения срока подписания контракта, указанного в конкурсной документации, документации об аукционе или в извещении о проведении запроса котировок, направляет в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти сведения, предусмотренные пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также выписку из протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе, протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе, уведомление, направленное единственным участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе или котировочную заявку, либо участником размещения заказа, признанным единственным участником конкурса или аукциона, либо единственным участником аукциона, участвующим в аукционе, об отказе от заключения контракта, решение суда о понуждении такого участника к заключению контракта (при его наличии) и иные свидетельствующие об отказе указанных лиц от заключения контракта документы.
 
 
    Аналогичное требование к сроку направления заказчиком в уполномоченный орган сведений для проверки факта уклонения участника заказа от заключения государственного контракта содержится в пункте 8 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков», утвержденном постановлением Правительства РФ от 15.05.2007 г. № 292.
 
    При этом в соответствии с ч.8 ст. 19  в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.
 
 
    Согласно ч.11 ст. 19 Закона  порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации.
 
    Как было указано судом выше, Постановлением Правительства РФ от 15.05.2007 № 292 утверждено Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков.
 
    Согласно пункту 3 данного Положения ведение реестра, в том числе включение и исключение из реестра сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках), осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти в соответствии с полномочиями в установленной сфере деятельности (далее - уполномоченный орган).
 
    Пунктом 5.3.4. Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» определено, что полномочиями по ведению  в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестра недобросовестных поставщиков обладает антимонопольная служба.
 
 
    Таким образом,  в процедуре  внесения в реестр недобросовестных поставщиков  в соответствии с вышеприведенными положениями правовых норм должны осуществляться в установленном порядке и сроки   действия как уполномоченного органа, так и заказчика. То есть,  заказчик в течение пяти рабочих дней со дня истечения срока подписания контракта, указанного в конкурсной документации обязан направить в адрес уполномоченного органа документы в отношении лица, предполагаемого  к включению в реестр, а уполномоченный орган в течение 10 рабочих дней обязан провести проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта.
 
    Согласно пункту 20 информационной карты аукциона, являющейся составной частью аукционной документации – государственный контракт должен быть заключен не ранее чем через 10дней со дня размещения на официальном сайте протокола подведения итогов аукциона в электронной форме.(том 1 л.д. 102-104). Протокол единой аукционной комиссии был составлен 22.12.2010 г., следовательно,  государственный контракт должен был быть заключен не ранее 02.01.2011 г., а заказчик должен был обратиться в уполномоченный орган с предоставлением всех необходимых документов не позднее 17.01.2011 г. (с учетом праздничных выходных дней с 01 по 10 января 2011 г. для антимонопольной службы).
 
    Однако, письмом от 31.12.2010 г.  заказчик обратился в УФАС с просьбой принять решение о согласовании заключения государственного контракта с  иным лицом (том 1 л.д. 141-142). И только после того как УФАС  письмом от 21.01.2011 г.  подтвердило согласование контракта с иным лицом и обратило внимание на положения ст. 19 Закона № 94-ФЗ (том 1 л.д. 140),  заказчик письмом от 25.01.2011 г. , поступившим в антимонопольную службу 26.01.2011 г. направил  документы в отношении ООО «ОА «Каскад».
 
    Приказом от 31.01.2011 г. № 23 (том 1 л.д. 110)  УФАС по Хабаровскому краю решено провести  в срок до 10.02.2011 г. проверку деятельности Управления здравоохранения администрации г. Хабаровска на предмет соблюдения требований Федерального закона № 94-ФЗ.
 
    После проведения проверки Приказом от 14.02.2011 г. № 23-А внесены изменения в текст приказа от 31.01.2011 г. в части наименования юридического лица, в отношении которого  следует провести  проверку.
 
    Уведомлением от 31.01.2011 г. № 3/520 в адрес ФГУ Росгранстрой сообщено о том, что в период с 27 января по 10 февраля 2011 антимонопольным органом будет проводится  внеплановая  проверка факта уклонения участника размещения государственного заказа от заключения государственного контракта на основании приказа о проведении проверки от 31.01.2011 г. № 23. (том 2 л.д. 11). Также этим письмом сообщено о дате рассмотрения дела.
 
    Одновременно письмом от 31.01.2011 года УФАС направило запрос оператору электронной площадки со сроком исполнения до 07.02.2011 года о представлении информации о дате направления участником размещения заказа оператору электронной площадки контракта. (том 1 л.д. 114).
 
 
    Письмом от 31.01.2011 г. УФАС просило  Общество предоставить обоснование отказа от заключения государственного контракта  в срок до 07.02.2011 г. и сообщило о дате рассмотрении  дела о включении в реестр недобросовестных поставщиков. (том 1 л.д. 112).
 
    Рассмотрение дела о включении в реестр недобросовестных поставщиком ООО «ОА «Каскад» состоялось 10.02.2011 г. вынесением решения № 3 о признании единственного участника  аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта и включению его в реестр недобросовестных поставщиков.
 
    В рассматриваемом случае,  в процедуре включения в реестр недобросовестных поставщиком усматривается:  нарушение заказчиком сроков направления соответствующих документов в уполномоченный орган; проведение внеплановой проверки в отношении лица, не являющегося участником спорных отношений, поскольку исправления в приказ были внесены уже после принятия решения и издания приказа о внесении Общества в реестр недобросовестных поставщиков; указание даты начала  проведения проверки ранее даты издания соответствующего приказа.
 
 
    Вместе с этим   в соответствии с пунктом 11 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков уполномоченный орган проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 7 - 9 настоящего Положения.
 
    Согласно пункту 12 Положения в случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных подпунктами "в" - "д" пунктов 7 и 8 настоящего Положения (не представление заказчиком документов свидетельствующих  о прямом отказе участка размещения заказа от заключения контракта), уполномоченный орган в течение 10 дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта единственного участника размещения заказа, участника размещения заказа, признанного единственным участником конкурса (аукциона), либо участника аукциона, единственно участвующего в аукционе, победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок.
 
    Далее, в соответствии с  пунктом 13 Положения,  проверенные сведения о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в реестр в течение 3 дней и образуют реестровую запись, которая должна быть подписана представителем указанного органа, имеющим соответствующие полномочия, с использованием электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи.
 
    Таким образом, на уполномоченный орган  как Законом о размещении заказов, так и Положением возложена обязанность по проведению проверки фактов уклонения участника размещения заказа  от подписания государственного контракта. То есть,  на одном формальном основании  пропуска срока  подписания государственного контракта  без установления причин и обстоятельств нарушения, надлежащей оценки представленных участниками аукциона доказательств в случае отсутствия прямого подтверждения  уклонения участника от исполнения своей обязанности признавать лицо  виновным и безусловно подлежащим включению в реестр недобросовестных поставщиков путем издания соответствующего приказа, неверно.
 
    Как следует из материалов дела извещением от 22.12.2010 г. оператор ЭТП известил участника аукциона о направлении в его адрес для подписания проекта государственного контракта по итогам проведения аукциона в электронной форме  с указанием, что проект должен быть подписан в течение пяти дней со дня получения данного сообщения.
 
    Общество не отрицает, что сообщение было получено им этой же датой.
 
    Вместе с тем,  с 23.12.2010 г. до 28.12.2010 г. Общество не имело технической возможности  подписать контракт в установленном порядке, то есть с использованием электронной цифровой подписи уполномоченного лица.
 
    24.12.2010 г. Общество обратилось в специализированную организацию  для устранения причин проблем  с электронной цифровой подписью.. Согласно наряду на выполнение работ начало работ определено 28.12.2010 г.  Фактически работы произведены как следует из этого же документа 28.12.2010 г. с 11 до 13 часов. (том 1 л.д. 38)
 
    Согласно заключению инженера ООО «Компания Тензор»  по заявке было выявлено, что на рабочем месте установлена операционная система WindowsXР sр (rus) криптопровайдер КриптоПро СSР версии 3.6. Отмечено, что при любом обращении к любому файлу или запуске программы появляется запрос на вставку ключевого носителя, что является симптомами вирусной активности. Проверка ПК утилитой CUREITот  DRWEBaвыявила несколько вирусов типа Trojan. Для скорейшего решения проблемы было принято и реализовано решение  настроить рабочее место на заведомо исправном ПК. (том 1 л.д. 37).
 
    Как следует  из ответа на запрос заявителя ООО «Тензор» от 16.03.2011: «Производить подпись электронного документа электронно-цифровой подписью с помощью закрытого ключа, выданного Удостоверяющим центором ООО «Компания «Тензор» можно только с использованием СКЗИ КриптоПРО СSР.  В рамках лицензионного соглашения между ООО КриптоПро и Пользователем, Общество не имеет права хранить, устанавливать или использовать СКЗИ КриптоПРО  более чем на одном персональном компьютере.»
 
    В связи с чем, доводы УФАС и  Росгранстрой о  технической возможности  Общества подписать электронной цифровой подписью проект контракта с помощью программы на другом компьютере  являются необоснованными и судом отклоняются.
 
    А поскольку  невозможно было воспользоваться ЭЦП для подписания проекта государственного контракта направленного оператором электронной площадки, следовательно, не представлялось возможным прикрепить (загрузить)  наряду с контрактом документ об  обеспечении  исполнения контракта, как то требовалось в извещении от 22.12.2010 г. (том 1 л.д. 46).
 
    Вместе с тем,  суд признает возможным, что Общество добросовестно заблуждалось  о сроках подписания контракта (пять дней)  путем направления оператору электронной площадки соответствующего  электронной почты, поскольку ни Закон о размещении заказов, ни конкурсная документация, ни направленное в адрес участника аукциона извещение, не содержали информацию в каких днях – рабочих или календарных следует исчислять данный срок.  Тем более, что  в конкурсной документации действительно содержится информация о 10-дневном сроке подписания контракта со дня размещения на официальном сайте протокола итогов проведения аукциона.
 
    Кроме того,  платежным поручением от 28.12.2010 г. Общество перечислило необходимую сумму обеспечения исполнения контракта. (том 1 л.д. 34), а также осуществляло  переписку   как заказчиком, так и с оператором электронной площадки по вопросу об объективной невозможности  подписания государственного контракта, и наличия желания заключить контракт по итогам аукциона, единственным участником которого оно являлось. (том 1 л.д. 27-29,45).
 
    При этом подписать проект контракта и прикрепить к нему подтверждение оплаты обеспечения исполнения контракта   в день  устранения причин неполадок с ЭЦП Общество не могло в силу технических причин, так как в силу требований Закона № 94 ФЗ, электронная площадка в случае не подписания контракта в установленный срок автоматически блокируется.
 
    Однако  принимая решение № 3 от 10.02.2011 г. о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков, положенное в основу издания оспариваемого Приказа № 46 от 11.02.2011 г., антимонопольный орган в нарушение положений Закона о размещении заказов, Положения о ведении уполномоченным органом реестра недобросовестных поставщиков, не обосновал  и не дал оценку доводам участка размещения заказа  об обстоятельствах и причинах признания его уклонившимся от подписания государственного контракта, ограничившись формальной констатацией факта нарушения срока.
 
    Признание поставщика (исполнителя, подрядчика) уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта влечет включение  сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.
 
    По смыслу Закона № 94-ФЗ включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по сути является санкцией за недобросовестное поведение участника,  выразившееся в намеренном уклонении от заключения контракта.
 
    По общему правилу, при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П). Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более, что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.
 
    Учитывая изложенное, не могут быть приняты во внимание доводы УФАС о том, что при принятии решения о признании лица уклонившимся от заключения государственного контракта объективные и субъективные причины неисполнения таким лицом установленного Законом № 94-ФЗ порядка подписания государственного контракта значения не имеют.
 
    Таким образом, из материалов дела следует,  что антимонопольный орган, принимая оспариваемый Приказ № 46 , не дал оценки обстоятельствам, связанным с не подписанием Обществом проекта контракта, а также не принял во внимание активные действия Общества по исправлению допущенной ошибки.
 
    Согласно ч.12 ст. 19 данной статьи  включение сведений об участнике размещения заказа, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым контракт расторгнут в связи с существенным нарушением им контракта, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков, равно как и неисполнение действий, предусмотренных частью 10 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.
 
    При таких обстоятельствах,  требования Общества подлежат удовлетворению, а Приказ № 46 от 11.02.2010 г., на основании которого Общество 17.02.2011 года  включено в реестр недобросовестных поставщиков, согласно информации с официального сайта  признается судом недействительным, как вынесенный с нарушением положений действующего законодательства и нарушающий экономические права ООО «ОА «Каскад» в осуществлении им предпринимательской деятельности.
 
    Расходы по государственной пошлине в сумме 2000 руб. за рассмотрение дела в арбитражном суде по правилам ст.110 АПК РФ возлагаются на антимонопольный орган.
 
    Излишне уплаченная  Обществом государственная пошлина по платежному поручению № 3 от 11.01.2011 г. в сумме 2000 руб. на основании ст. 333.40 НК РФ подлежит возврату  из федерального бюджета.
 
    Вместе с тем, и поскольку полномочиями по проведению проверки и изданию  оспариваемого приказа по внесению сведений в реестр недобросовестных поставщиков в силу закона наделена антимонопольная служба, поэтому, в требованиях Общества к ФГУ Росгранстрой, указанному в качестве ответчика,  следует  отказать.
 
 
    Руководствуясь статьями 29, 110, 167-170, 176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
Р Е Ш И Л:
 
    Требования ООО «Охранное агентство «Каскад» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю о признании недействительным Приказа от 11.02.2011 г. № 46 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений  об ООО Охранное агентство «Каскад»  удовлетворить. Признать недействительным Приказ № 46 от 11.02.2011 г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю.
 
    В удовлетворении требований  ООО «Охранное агентство «Каскад» к ФГУ «Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы»  о признании недействительным Приказа от 11.02.2011 г. № 46 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений  об ООО Охранное агентство «Каскад» - отказать.
 
    Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Охранное агентство «Каскад» 2000 руб. судебных расходов.
 
    Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Охранное агентство «Каскад»  из федерального бюджета 2000 руб., излишне уплаченной по платежному поручению № 3 от 11.01.2011 г. государственной пошлины.
 
    Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
 
    Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.
 
    Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.
 
    Судья                                                                                 И.М. Луговая