Решение от 17 марта 2011 года №А73-1631/2011

 
    Арбитражный суд Хабаровского края
 
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
 
    г. Хабаровск                                                                        Дело № А73-1631/2011
 
 
    «17» марта 2011 года
 
    Резолютивная часть решения объявлена 15.03.2011 г., изготовление полного текста судебного акта откладывалось в соответствии со ст. 176 АПК РФ до 17.03.2011 г.
 
    Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи     Зимина Е.В.,
 
    при ведении протокола помощником судьи Блиновым А.А.
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Прокурора Железнодорожного района г.Хабаровска
 
    о привлечении Индивидуального предпринимателя Омелич Татьяны Михайловны к административной ответственности по части 2 статьи 14.1. КоАП РФ
 
    при участии в судебном заседании представителей:
 
    от заявителя – прокурор Колесников А.В., удостоверение ТО № 034401, помощник прокурора Егорова И.С. удостоверение ТО № 105444;
 
    от лица, привлекаемого к административной ответственности –   Шумейко Н.В. по доверенности № 27-01/246084 от 13.08.2009 г.
 
    Сущность дела: Прокурор Железнодорожного района г.Хабаровска (далее – прокурор) обратился  в арбитражный суд с требованием о привлечении Индивидуального предпринимателя Омелич Татьяны Михайловны (далее – ИП Омелич Т.М., Предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).
 
    Прокурор в заседании суда на заявленных требованиях настаивал в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении о привлечении к ответственности. Дополнительно суду пояснил, что какого-либо решения в отношении 4-х электронных автоматов не принималось, данные автоматы идентифицировать не представляется возможным, поскольку данные автоматы не имеют заводских номеров.
 
    Представитель Предпринимателя возражала против удовлетворения требований в связи с истечением срока привлечения к ответственности, поскольку об осуществлении деятельности посредством использования данных автоматов административному органу было известно с 20.05.2010 г.
 
 
    СУД УСТАНОВИЛ:
 
    ИП Омелич Т.М. зарегистрирована 18.03.2008 г. Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по Хабаровскому краю за основным государственным регистрационным номером 308271707800022.
 
    Прокуратурой Железнодорожного района г.Хабаровска с 02.02.2011 г. по 17.02.2011 г. проведена проверка деятельности ИП Омелич Т.М. по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о лицензировании.
 
    В результате полученных в ходе проверки 02.02.2011 г. сведений и документов  по адресу: г. Хабаровск, пр. 60 лет Октября, 162 в помещении «Интернет-клуба» сотрудниками прокуратуры совместно с сотрудниками УВД  по г.Хабаровску, налогового органа и в присутствии администратора клуба установлено, что ИП Омелич Т.М. осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием лотерейного оборудования (VideoGame-2) в количестве 4-х штук. Составлен протокол осмотра места происшествия, изъятия лотерейного оборудования и иных предметов не произведено.
 
    17.02.2011 г. прокурором Железнодорожного района г.Хабаровска по результатам проверки в отсутствии надлежащим образом извещенного Предпринимателя, в присутствии его представителя по доверенности вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.
 
    Поскольку рассмотрение дел об административных правонарушениях, возбужденных в отношении индивидуальных предпринимателей, предусмотренных частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ, в соответствии со статьей 23.1. КоАП РФ относится к компетенции арбитражного суда, прокуратурой материалы проверки направлены для рассмотрения в арбитражный суд.
 
    Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
 
    В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российский Федерации, право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии).
 
    Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) является административным правонарушением и влечет административную ответственность, предусмотренную частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ в виде наложения на индивидуальных предпринимателей  административного штрафа - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
 
    Согласно статье 2 Федерального закона Российской Федерации от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ) лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.
 
    В силу подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) подлежала лицензированию.
 
    Федеральным законом от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесению изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ)  определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан (статья 1 вышеуказанного Федерального закона).
 
    Согласно статье 2 Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ, правовое регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, а также может осуществляться принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными нормативными правовыми актами.
 
    В соответствии с частью 1 статьи 3 вышеуказанного Федерального закона, государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в путем:  1. Государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем:  установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон (пункт 1); выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон (пункт 2);  выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах (пункт 3); выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (пункт 4); выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр (пункт 5).
 
    Согласно пунктам 8, 9 статьи 4  Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ,  разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
 
    Пунктом 6 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.
 
    В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 означенного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.
 
    Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ).
 
    Согласно части 2 статьи 9 этого Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.
 
    При этом в силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса, и предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.
 
    В соответствии с частью 9 статьи 16 вышеуказанного закона деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного данным Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям данного Федерального закона.
 
    Как следует из материалов дела, Предприниматель согласно условиям лотереи для проведения розыгрыша используется лотерейное оборудование, предназначенное для случайного выбора электронной игровой комбинации из диапазона различных электронных игровых комбинаций, установленных в лотерейной программе, которой оснащено лотерейное оборудование.
 
    Согласно достигнутого между организатором лотереи ООО «ЕВРОМИР» и ИП Омелич Т.М. последняя выступила в качестве оператора лотереи.
 
    Распространение лотереи с последующим розыгрышем на игровых автоматах осуществлено ИП Омелич Т.М. с использованием  лотерейного оборудования (VideoGame-2) в количестве 4-х штук и программного обеспечения «Лотерейная программа VideoGame– 1 СМ01».
 
    Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11 ноября 2003 № 138-ФЗ «О лотереях», в соответствии с пунктом 1 статьи 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.
 
    В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи.
 
    Согласно условиям проведения региональной тиражной стимулирующей лотереи «Поймай удачу», в целях определения выигрышных игровых комбинаций в процессе проведения розыгрыша используется лотерейное оборудование (лототроны, лотерейные терминалы, лотерейное операционное оборудование), представляющее собой устройство, оснащенное лотерейной программой, снабженной электронными игровыми комбинациями и предназначенное для выбора электронных игровых комбинаций из числа    электронных игровых комбинации, установленных в лотерейной программе.
 
    В розыгрыше призового фонда лотереи вправе участвовать исключительно только лица, заключившие договор с организатором игры.
 
    Розыгрыш призового фонда лотереи проводится поэтапно. Первоначально
 
    после оплаты лотерейной ставки через лотерейное оборудование и посредством нажатия клавиш лотерейного оборудования генерирует процесс случайного выбора лотерейным оборудованием электронной игровой комбинации из диапазона электронных игровых комбинаций, установленных в лотерейной программе, после чего на экране лотерейного оборудования автоматически отображается одно из игровых полей, входящее в электронную игровую комбинацию. Посредством нажатия клавиш лотерейного оборудования участник лотереи переходит иные игровые поля, автоматически отображаемые на экране лотерейного оборудования и входящие в состав выбранной лотерейным оборудованием электронной игровой комбинации.
 
    В случае если на игровую ставку выпал выигрыш, то участник лотереи может либо получить выигрыш у лотерейного агента, либо продолжить участие далее.
 
    Таким образом, осуществление вышеуказанной деятельности является основанным на риске соглашением о выигрыше, заключаемым ИП Омелич Т.М. с участниками игры, по правилам, установленным организатором игры.
 
    В соответствии с пунктом 14 статьи 2 Федерального закона № 138-ФЗ лотерейное оборудование – это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.
 
    Понятие игрового автомата дается в пункте 18 статьи 4 Федерального закона № 244- ФЗ: это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.
 
    Анализ вышеуказанных правовых норм позволяет сделать вывод о том, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.
 
    В соответствии со статьей 4 Федерального закона № 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.
 
    Пунктом 1 статьи 2 Закона № 138-ФЗ определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.
 
    По смыслу указанных выше норм, основным отличием лотереи от азартной игры является наличие риска, то есть опасности возникновения непредвиденных потерь денежных средств.
 
    Как следует из материалов дела, участнику лотереи предоставляется возможность лично путем неоднократного нажатия на клавиши управления фиксировать определенные комбинации в лотерейной программе, а соответственно и суммы выигрыша. Взамен получения суммы выигрыша можно продолжить участие, при этом размер материального выигрыша определяется не организатором проведения лотереи, как того требует Федеральный закон «О лотереях», а непосредственно используемым оборудованием.
 
    Таким образом, учитывая, что материальный выигрыш в используемом Предпринимателем оборудовании определяется случайно, без участия организатора азартных игр или его работников, а само оборудование используется ИП Омелич Т.М. для проведения азартных игр, основным элементом которых является риск, суд приходит к выводу о том, что используемое данным лицом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.
 
    Согласно части 2 статьи 20 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) относилась к лицензируемым видам деятельности до 30.06.2009 г. После указанного срока, вправе продолжить свою деятельность игорные заведения, расположенные исключительно в игорных зонах и имеющие разрешение, то есть выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений (пункт 8 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).
 
    Согласно части 9 статьи 16 вышеуказанного закона деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям данного Федерального закона.
 
    Поскольку разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне у данного лица отсутствует, действия ИП Омелич Т.М. должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения, если такое разрешение обязательно.    
 
    Факт осуществления ИП Омелич Т.М. деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения установлен в судебном заседании,  подтверждается материалами дела, а именно: протоколом осмотра места происшествия от 02.02.2011 г., актом от 02.02.2011 г.,  документами на игровое оборудование, пояснениями представителя от 17.02.2011 г.
 
    Таким образом, учитывая, что событие совершенного заявителем правонарушения и его вина подтверждены материалами дела, суд находит квалификацию заявителем деяния ИП Омелич Т.М. по части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях правильной, а, следовательно, требование о привлечении Предпринимателя к ответственности за совершение административного правонарушения, подлежит удовлетворению.
 
    Обстоятельств смягчающих, либо отягчающих административную ответственность предпринимателя судом в ходе рассмотрения дела не установлено.
 
    Порядок и сроки привлечения предпринимателя к административной ответственности соответствуют требованиям КоАП РФ, при этом довод представителя Предпринимателя относительно истечения срока привлечения ИП Омелич Т.М. к ответственности на основании ст. 4.5 КоАП РФ несостоятелен, поскольку в данном случае правонарушение носит характер длящегося, а следовательно установление 20.05.2010 г. административным органом факта осуществления азартных игр без такого разрешения Предпринимателем не исключает в последующем возможности её привлечения к ответственности в случае продолжения последней после выявленного факта осуществления такой деятельности, что и имеет место быть по настоящему делу.
 
    Санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в качестве дополнительного наказания предусмотрена конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения, которая в силу статьи 3.7 КоАП РФ является мерой принудительного безвозмездного обращения в федеральную собственность или собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей и назначается судьей.
 
    Вместе с тем, суд в данном случае не может применить указанный вид дополнительного наказания, поскольку при выявлении факта проведения азартных игр с использованием лотерейного оборудования (VideoGame-2) в количестве 4-х штукпрокуратурой не принималось решение об их обременении, в связи с чем, на момент принятия судом решения о необходимости конфискации лотерейного оборудования, по не зависящим от суда причинам, не представляется возможным её применение, следовательно суд не в праве принять такое решение, учитывая отсутствие у суда достоверной информации о нахождении данного оборудования, которое в том числе не может быть идентифицировано каким-либо образом.
 
    Руководствуясь статьей 4.1., частью 2 статьи 14.1., частью 3 статьи 23.1. КоАП РФ, статьями 167-170, 202-206 АПК РФ, арбитражный суд
 
 
Р Е Ш И Л:
 
 
    Индивидуального предпринимателя Омелич Татьяну Михайловну, 05.12.1968 года рождения, уроженку п.Солнечный, Хабаровского края, проживающую по адресу: Хабаровский край, п.Солнечный, ул.Подгорная, 15 - 158, зарегистрированную в качестве индивидуального предпринимателя 18.03.2008 г. Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по Хабаровскому краю за основным государственным регистрационным номером 308271707800022, ИНН 271701993408, привлечь к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ и подвергнуть административному наказанию в виде штрафа в размере 4 000 (четыре тысячи) рублей в доход федерального бюджета.
 
    Административный штраф должен быть уплачен не позднее тридцати дней со дня вступления решения в законную силу по следующим реквизитам: получатель платежа – УФК по Хабаровскому краю (Прокуратура Хабаровского края); ИНН 2721024410, КПП 272101001, ОКАТО 08101000000, р/с 40101810300000010001 в ГРКЦ ГУ Банка России по Хабаровскому краю г. Хабаровск, БИК 040813001, наименование платежа: прочие поступления от денежных взысканий (штрафов) согласно решению Арбитражного суда Хабаровского края.
 
    Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено или не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
 
    Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения, а так же в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения в законную силу.
 
    Решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 АПК РФ.
 
    Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение - Арбитражный суд Хабаровского края.
 
 
 
    Судья                                                                                        Е. В. Зимин