Решение от 25 января 2011 года №А73-13385/2010

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ХАБАРОВСКОГО КРАЯ
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
    г. Хабаровск                                                         Дело № А73 –13385/2010
 
    «25» января  2011 г.
 
    Резолютивная часть судебного акта объявлена 25.01.2011 г.
 
    Арбитражный суд Хабаровского края в составе: судьи  Луговой И.М., 
 
    при ведении протокола секретарем судебного заседания Зажигалкиной К.С.,
 
    рассмотрел в судебном заседании суда первой инстанции дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Старфуд»
 
    к       Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю
 
    о       признании незаконным решения от 31.08.2010 г. № 5/6675
 
    При участии в судебном заседании:
 
    от Общества – не явился
 
    от УФАС – представитель Михеева О.И. по дов. № 1/09 от 11.01.2011 г.
 
УСТАНОВИЛ:
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Старфуд» (далее Общество и заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее УФАС) о признании незаконным решения № 5/6675 от 31.08.2010 г.
 
    Представитель Общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного разбирательства Общество извещено надлежащим образом. Ранее в предварительном судебном заседании представитель Общества требования поддержала по основаниям, указанным в заявлении, дополнении к заявлению. Доводы заявителя обоснованы нарушением антимонопольным органом нормы, определенной Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 г. № 331 об утверждении положения о Федеральной антимонопольной службе, а именно: раздел IIп.5 пп.5.2.9 (11) : заявитель не был извещен о проведении проверки, проверка проведена в отсутствие представителя общества, комиссией не разъяснено каким образом были проведены замеры недопустимого расстояния; не установлен владелец рекламной конструкции.
 
    УФАС в отзыве, пояснении к отзыву и его представитель в судебном заседании с требованиями  заявителя не согласились, полагая оспариваемое решение законным и обоснованным. В удовлетворении требований просят отказать.
 
    Дело рассматривается в отсутствие представителя Общества по правилам ст. 123, 156 АПК РФ.
 
    Судом установлены следующие обстоятельства:
 
    В ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства РФ о рекламе уполномоченными должностными лицами УФАС   была отслежена наружная реклама пива, распространяемая на фасаде здания при входе в ресторан быстрого обслуживания «Кухня и абажур», расположенного по адресу: г. Хабаровск, ул. Муравьева-Амурского, 5.
 
    Двумя представителями  УФАС с участием представителя отдела наружной рекламы Департамента муниципальной собственности, был составлен акт обследования места размещения рекламы от 23.07.2010 г.
 
    В соответствии с актом в ходе обследования было выявлено: на фасаде здания при входе в ресторан быстрого облуживания «Кухня и абажур» размещена реклама пива, распространяемая на расстоянии 80 метров от здания Хабаровского краевого театра юного зрителя, что является нарушением пункта 6 части 2 статьи 22 Федерального закона «О рекламе». Согласно акту при проведении обследования применялись технические средства: рулетка, цифровой фотоаппарат.
 
    Определением от 23.07.2010 г.  возбуждено производство по  делу по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.
 
    Определением от 11.08.2010 г. рассмотрение дела № 4-05/121 отложено  на 31.08.2010 г. в виду отсутствия доказательств надлежащего извещения Общества о месте и времени рассмотрения антимонопольного дела. Определение было получено Обществом 18.08.2010 г.
 
    Решением от 31.08.2010 г. Комиссия антимонопольного органа решила:
 
    1.                  признать ненадлежащей рекламу пива, распространяемую на фасаде здания при входе в ресторан быстрого обслуживания «Кухня и абажур» на расстоянии 80 метров от Хабаровского краевого театра юного зрителя, поскольку она нарушает требования пункта 6 части 2 статьи 22 ФЗ «О рекламе».
 
    2.                  Выдать ООО «Старфуд» обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушений законодательства о рекламе.
 
    3.                  Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Хабаровского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.
 
    В адрес Общества было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 31.08.2010 г. со сроком исполнения до 15.09.2010 года.
 
    Согласно решению представитель  ООО «Старфуд» на рассмотрение дела 31.08.2010 года явился без доверенности.
 
    Не согласившись  с решением антимонопольного органа, ООО «Старфуд» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
 
 
    Выслушавпредставителей, исследовав материалы дела, суд приходит к следующим выводам:
 
    Согласно ч.1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Статьей 3 Федерального  закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее Закон о рекламе) определено, что  реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
 
    В соответствии с п.6 ч.2 статьи 22 далее Закона о рекламе реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна размещаться: в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений.
 
    Согласно ч.7 ст. 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований п.6 ч.2 ст. 22 данного закона несет рекламораспрастранитель – лицо осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
 
    Как следует из материалов дела  антимонопольный орган в ходе проведения контроля за соблюдением законодательства о рекламе, обнаружил факт размещения ненадлежащей рекламы,  то есть распространяемой   с нарушением ст. 22 Закона о рекламе; установил, что рекламораспрастранителем является ООО «Старфуд».
 
    Общество считает, что УФАС в нарушение нормы, определенной Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 г. № 331 об утверждении  Положения о ФАС, в разделе IIп.5 пп.5.2.9 (11), которой установлена форма Акта о результатах проверки соблюдения антимонопольного законодательства,  о проведении проверки, не ознакомила представителя Общества с копией приказа о её проведении и проверка была проведена в отсутствие представителя проверяемого лица.
 
 
    Оценивая данный довод, суд приходит к следующим выводам:
 
    Пункт 5.2.9(11). Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе», на который ссылается заявитель действительно утверждает форму акта о результатах проверки соблюдения антимонопольного законодательства. Данная форма акта содержит графы обязательные для заполнения  сведениями о номере и дате приказа о проведении проверки, сведениями об ознакомлении с приказом проверяемого лица и информацию о присутствии представителя проверяемого лица.
 
    Процедура проведения  проверок  осуществляется в соответствии с положениями Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС РФ от 24.02.2010 № 89 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства».
 
    В соответствии с пунктом 1.2 Регламента, данный документ определяет сроки и последовательность действий (административных процедур) Федеральной антимонопольной службы, территориальных органов ФАС России, порядок взаимодействия между ФАС России и территориальными органами, а также порядок взаимодействия ФАС России и территориальных органов с федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами, коммерческими и некоммерческими организациями, физическими лицами, в том числе индивидуальными предпринимателями, подлежащими проверке в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации (далее - проверяемое лицо) при исполнении государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства.
 
    То есть, положения Административного Регламента, отражающие порядок  осуществления антимонопольными органами административных процедур, в том числе процедур проведения проверок (плановых, внеплановых, понятие предмета проверки, основания проведения проверки, оформление её результатов в предусмотренной форме (акт, решение, предписание), как прямо указано в вышеприведенном пункте Регламента распространяется только на административные процедуры проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства, и как следует их данного же пункта и даже формы акта, на которую ссылается заявитель, в данном случае речь идет о проверке деятельности юридических и физических лиц.  о  соблюдения требований антимонопольного законодательства.
 
 
    Вместе с тем, антимонопольный орган, как орган, уполномоченный на осуществление контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации в строго определенных сферах, вправе осуществлять и контроль за соблюдением законодательства о рекламе. При этом полномочия антимонопольного органа при осуществлении  контрольных функций в сфере рекламы  определены иным законодательством, чем то, на которое ссылается заявитель.
 
    Так, в соответствии с  ч.1 статьи 33 Закона о рекламе, антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе:
 
    1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;
 
    2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
 
    Статьей 36 Закона о рекламе  определено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.
 
    В силу ч.2 данной статьи антимонопольный орган вправе как по собственной инициативе, так и по представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждать дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
 
    В соответствии с ч. 9 данной статьи,  рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
 
    Такой Порядок определен Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе".
 
    В соответствии с п.1.раздела IПравил, Правила устанавливают порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
 
    В силу п. 2. Правил дела возбуждаются и рассматриваются, в том числе, по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
 
 
    Следовательно, для возбуждения дела  о нарушении законодательства о рекламе, антимонопольному органу достаточно только факта наличия такой рекламы и её несоответствие закону. То есть, основанием для возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе, является зафиксированный антимонопольным органом  факт нарушения. Следовательно, никакого приказа о проведении проверки, и извещения каких-либо лиц о её проведении не требуется.
 
 
 
    Данная позиция суда следует из  ст. 20 Правил раздела  IV. «Возбуждение, рассмотрение дела и принятие по нему решений», согласно которой при наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела.
 
 
    Также Общество указало, что комиссией не разъяснено, каким образом произведен замер расстояния между рекламой пива на фасаде здания  при входе в ресторан быстрого обслуживания «Кухня и абажур» и Хабаровским краевым театром юного зрителя.
 
    Вместе с тем,  как следует из материалов дела, такая информация указана в акте обследования места размещения рекламы, составленном с участием представителя Департамента муниципальной собственности г. Хабаровска и должностных лиц УФАС. Так указано, что обследование проведено при помощи технических средств – рулетки и цифрового фотоаппарата.
 
    При этом, в соответствии с пп. «а» п. 25 вышеуказанных Правил,  стороны и заинтересованные лица со дня возбуждения дела вправе  знакомиться с материалами дела (за исключением сведений, составляющих государственную и иную охраняемую законом тайну) и делать выписки из них.
 
    Материалами дела подтверждается, что Общество получило определение УФАС о возбуждении дела, следовательно, было вправе реализовать свои права и ознакомится с материалами дела о нарушении законодательства о рекламе.
 
    Кроме того, для подтверждения факта нарушения законодательства о рекламе, а именно её размещения на недопустимом расстоянии от запрещенных объектов (в данном случае  менее, чем в 100 метрах от театра) УФАС было представлена  копия масштаба участка  на котором расположены здание на фасаде которого был зафиксирован факт размещения ненадлежащей рекламы и здание театра. В соответствии с этим документом расстояние между зданиями по прямой составляет 62,5 метров.
 
    При этом заявителем не представлено никаких доказательств в опровержение.
 
    В связи с чем, и данный довод Общества судом отклоняется как необоснованный.
 
 
    Также заявитель указал, что  УФАС не было установлено, кто является владельцем рекламных конструкций.
 
    Однако, как подтверждается материалами дела, ООО «Старфуд» был заключен договор аренды нежилого помещения № 65 от 08.11.2009 г. с ООО «Парис». Согласно договору Общество временно владеет и пользуется частью здания, расположенного в г. Хабаровске, ул. М.Амурского, д.5.
 
    Согласно п 1.3 договора помещение передается для использования под предприятие общественного питания.
 
    Пункт 8.1 договора говорит о праве арендатора (Общества) использовать здание и помещение в здании в рекламных целях.
 
 
    УФАС в Отдел наружной рекламы Департамента муниципальной  собственности администрации г. Хабаровска был направлен запрос по вопросу размещения рекламы на фасаде здания по ул. М.Амурского, 5. Согласно полученному ответу (л.д.61,62) наружная реклама принадлежит ООО «Старфуд», которое является и владельцем рекламной конструкции.
 
    Кроме того, уведомлением, поступившим в УФАС согласно штампу 13.09.2010 года, Общество сообщает антимонопольному органу об исполнении предписания от 31.08.2010 г. в отношении ООО «Старфуд» и  прекращении нарушения законодательства о рекламе, которое выражается в размещении рекламы пива ближе, чем  сто метров от театра с приложением фотоснимков. (л.д. 39,40).
 
    Таким образом, и данный довод общества опровергается представленными в материалы дела доказательствами.
 
    При установленных обстоятельствах, суд установил, что принятое УФАС по Хабаровскому краю решение от 31.08.2010 года является законным,  соответствует действующему законодательству, принято антимонопольным органом в установленном порядке и  в пределах его компетенции и не  нарушает права интересы заявителя.
 
    В связи с чем, заявление Общества удовлетворению не подлежит.
 
    Судебные расходы за рассмотрение дела в арбитражном суде по правилам ст. 110 АПК РФ относятся на Общество.
 
    Руководствуясь статьями 29, 110, 167-170, 176, 198-201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
Р Е Ш И Л:
 
    В удовлетворении требований ООО «Старфуд» к Управлению Федеральной антимонопольной службы  по Хабаровскому краю о признании  незаконным решения от 31.08.2010 года  № 5/6675– отказать.
 
    Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
 
    Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.
 
    Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.
 
    Судья                                                                                 И.М. Луговая