Решение от 16 октября 2014 года №А73-11755/2014

 
Арбитражный суд Хабаровского края
 
г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru
 
 
Именем Российской Федерации
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
 
    г. Хабаровск                                                                дело № А73-11755/2014
 
    16 октября 2014 года
 
    Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи  А.Г. Калашникова, при ведении протокола секретарем А.И. Деминой с использованием средств аудиозаписи,
 
    рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия «Главное управление специального строительства  по территории Дальневосточного федерального округа при федеральном агентстве специального строительства» о признании незаконным и отмене постановления 119 отдела государственного архитектурно-строительного надзора от 21.08.2014 № 28
 
    В судебное заседание явились:
 
    от заявителя: Волобуев В.В. доверенность от 09.07.2014 № 14/401.
 
    от лица, привлекаемого к ответственности: Скоробогатько А.В. доверенность от 13.10.2014 № 197/119/714
 
 
    Сущность дела: Федеральное государственное унитарное предприятие «Главное управление специального строительства  по территории Дальневосточного федерального округа при федеральном агентстве специального строительства» (далее – ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой», предприятие) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления 119 отдела государственного архитектурно-строительного надзора от 21.08.2014 № 28, которым привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). 
 
    Представитель ФГУП факт нарушения не признал, считает, что административным органом нарушена процедура привлечения к административной ответственности.
 
    Представитель 119 отдела государственного архитектурно-строительного надзора  считает постановление законным и обоснованным.
 
    В ходе судебного разбирательства установлено следующее.
 
    На основании договора субподряда № ДГЗ-П-33/12-274.1 от 04.02.2014 ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» осуществляет строительство объекта: «Обустройство военных городков №№ 6, 23 п. Князе-Волконское, Хабаровский край» (шифр объекта: П-33/12).
 
    В ходе проверки войсковой части 51460 сотрудниками отделения 119 государственного архитектурно-строительного надзора обнаружено, что на территории всей площадки ведутся строительно-монтажные работы на 9 объектах из 19 по генеральному плану: земляные работы, устройство фундаментов, монтаж металлических конструкций, отделочные работы, устройство кровель и фасадов, сантехнические и электромонтажные работы. Проложены автодороги для строительной техники, территория строительной площадки огорожена, устроен въезд для строительной техники.
 
    Строительство объекта осуществляется в рамках государственного контракта от 10.10 2013 года № ДГЗ-П-32/12, заключённого между Министерством обороны Российской федерации и «ФГУП «Спецстройинжиниринг» при Спецстрое России» (Генеральный подрядчик). Непосредственно на объекте капитального строительства строительные работы выполняются филиалом «СУ-715» ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» в соответствии с государственным контрактом субподряда № ДГЗ-П-33/12-274.1 от 04.02.2014 г. между ФГУП «Спецстройинжиниринг» при Спецстрое России» (Генеральный подрядчик) и ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» (Субподрядчик).
 
    Разрешение на строительство у ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» на строительство объекта капитального строительства «Обустройство военных городков №№ 6, 23», отсутствует.
 
    Уведомлением от 07.08.2014 № 197/119/516 под штамп входящего № 6099 от 07.08.2014 ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.
 
    12.08.2014 119 отделом государственного архитектурно-строительного надзора в отношении ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ составлен протокол об административном правонарушении № 28.
 
    Определением от 13.08.2014 назначено время и место рассмотрения дела об административном правонарушении, и вручено ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» под штамп входящего № 6234 от 13.08.2014.
 
    21.08.2014 119 отделом государственного архитектурно-строительного надзора ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 500 000 рублей за строительство, реконструкцию объектов капитального строительства без разрешения на строительство.
 
    Несогласие с вынесенным постановлением явилось основанием для обращения в арбитражный суд.
 
    Исследовав материалы дела, заслушав в судебном заседании пояснения представителей лиц, суд приходит к следующим выводам.
 
    Частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за строительство, реконструкцию объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.
 
    В соответствии с частью 1 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.
 
    Строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.
 
    В соответствии с пунктом 2 статьи 52 Градостроительного Кодекса Российской Федерации, виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.
 
    Согласно части 3, 4 Градостроительного Кодекса Российской Федерации лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц. При осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.
 
    Объективная сторона правонарушения предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ состоит в совершении действий по строительству объекта при отсутствии разрешения на строительство.
 
    Следовательно, субъектом данного правонарушения может быть не только застройщик или заказчик, но и то лицо, которое непосредственно осуществляет строительство в качестве подрядчика или генерального подрядчика.
 
    Данная позиция изложена в пункте 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», согласно которого при рассмотрении дел, связанных с привлечением лиц к административной ответственности за осуществление работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства без разрешения на строительство в тех случаях, когда получение соответствующего разрешения является обязательным, суды должны исходить из следующего.
 
    Субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.
 
    Как следует из материалов дела, на основании договора субподряда № ДГЗ-П-33/12-274.1 от 04.02.2014 ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» осуществляет строительство объекта: «Обустройство военных городков №№ 6, 23 п. Князе-Волконское, Хабаровский край» (шифр объекта: П-33/12).
 
    В ходе проверки войсковой части 51460 сотрудниками отделения 119 государственного архитектурно-строительного надзора обнаружено, что на территории всей площадки ведутся строительно-монтажные работы на 9 объектах из 19 по генеральному плану: земляные работы, устройство фундаментов, монтаж металлических конструкций, отделочные работы, устройство кровель и фасадов, сантехнические и электромонтажные работы. Проложены автодороги для строительной техники, территория строительной площадки огорожена, устроен въезд для строительной техники.
 
    Строительство объекта осуществляется в рамках государственного контракта от 10.10 2013 года № ДГЗ-П-32/12, заключённого между Министерством обороны Российской федерации и «ФГУП «Спецстройинжиниринг» при Спецстрое России» (Генеральный подрядчик). Непосредственно на объекте капитального строительства строительные работы выполняются филиалом «СУ-715» ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» в соответствии с государственным контрактом субподряда № ДГЗ-П-33/12-274.1 от 04.02.2014 г. между ФГУП «Спецстройинжиниринг» при Спецстрое России» (Генеральный подрядчик) и ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» (Субподрядчик).
 
    Разрешение на строительство у ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» на строительство объекта капитального строительства «Обустройство военных городков №№ 6, 23», отсутствует.
 
    Проектная документация, по состоянию на 12 августа 2014 года, не имеет положительного заключения государственной экспертизы, которое, согласно пункта 4 части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, является неотъемлемым документом для получения заказчиком строительства разрешения на строительство.
 
    При этом в силу пунктов 7.2.7 - 7.2.17 заключенного договора№ ДГЗ-П-33/12-274.1 от 04.02.2014 г. именно ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой», как лицо осуществляющее разработку градостроительной и проектной документации, несёт ответственность за своевременное обеспечение строительства  разрешительной документацией.
 
    Таким образом, ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» в силу части 4 статьи 52 Градостроительного кодекса не должно было приступать к строительству указанных объектов, не получив от заказчика (застройщика) разрешение на их строительство.
 
    Между тем, разрешение на строительство этих объектов не выдавалось, материалы административного дела не содержат разрешения на строительство, так же ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» не представило такого разрешения и в судебное заседание.
 
    Поскольку общество ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» осуществляло строительство с нарушением норм Градостроительного кодекса без разрешения на строительство, оно правомерно привлечено к административной ответственности.
 
    Согласно статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
 
    Вина ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» заключается в не принятии всех зависящих мер по соблюдению правил и норм.
 
    В силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на застройщике (заказчике по договору строительного подряда) лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.
 
    ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» в силу части 4 статьи 52 Градостроительного кодекса не должно было приступать к строительству указанных объектов, не удостоверившись в наличии разрешения на строительство.
 
    В рассматриваемом случае суд не усматривает в совершенном правонарушении признаков малозначительности.
 
    ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» имело возможность для соблюдения правил и норм, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
 
    Порядок, сроки привлечения к административной ответственности соответствуют требованиям КоАП РФ.
 
    Представитель ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» в своем заявлении и пояснениях указывает, что административным органом нарушена процедура привлечения лица, к административной ответственности, а именно представителя предприятия Ногай В.В. не допустили к участию в составлении протокола, кроме того представитель Ногай В.В. указан административным органом в качестве свидетеля, права и обязанности ему не разъяснены.
 
    Судом не принимаются данные доводы в связи со следующим.
 
    В силу части 1 статьи 1.6. КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.
 
    В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, обеспечивающие соблюдение гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к ответственности, в том числе об участии физического лица или законного представителя юридического лица, в составлении протокола.
 
    При выявлении административного правонарушения административный орган обязан обеспечить установленные статьями 28.2, 25.1 КоАП РФ гарантии защиты прав лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.
 
    Согласно части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.
 
    В соответствие с частями 1, 3 статьи 25.5 КоАП РФ полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом. Защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении.
 
    Как следует из материалов дела, уведомлением от 07.08.2014 № 197/119/516 под штамп входящего № 6099 от 07.08.2014 ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.
 
    Явившиеся на составление протокола С.В. Сидоренко и В.В. Ногай не предъявили проверяющему доверенности, оформленные в соответствии с законом, подтверждающие их полномочия, в связи с чем небыли допущены к составлению протокола.
 
    Представитель ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» в судебном заседании представил суду доверенность от 27.01.2014 № 4/137 выданную Ногай В.В. и указал, что на составление протокола была предъявлена данная доверенность, а представитель административного органа неправомерно не допустил представителя предприятия к участию в составлении протокола.
 
    Представитель административного органа Скоробогатько А.В. указал, что составил протокол без участи представителей предприятия поскольку С.В. Сидоренко и В.В. Ногай доверенностей не имели. Представленная в судебное заседание доверенность ему не предъявлялась, Ногай В.В. явился без доверенности.
 
    Суд считает, что протокол об административном правонарушении составлен должностным лицом в соответствие в требованиями КоАП РФ, должностное лицо правомерно не допустило С.В. Сидоренко и В.В. Ногай к участию в составлении протокола в связи с отсутствием у них доверенностей на представление интересов.
 
    12.08.2014 119 отделом государственного архитектурно-строительного надзора в отношении ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» составлен протокол об административном правонарушении № 28. Сидоренко С.В. и Ногай В.В. поставили в протоколе свои подписи.
 
    Представитель ФГУП считает, что поскольку представитель Ногай В.В. указан административным органом в качестве свидетеля, ему необходимо было разъяснить права и обязанности, а так же предупредить об ответственности, что является нарушением КоАП РФ и является основанием для отмены постановления.
 
    С данным доводом суд так же не может согласиться.
 
    Согласно части 1 статьи 25.6 КоАП РФ в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению. Находящиеся в момент составления протокола работники предприятия Сидоренко С.В. и Ногай В.В. не являются свидетелями в смысле статьи 25.6 КоАП РФ и не могут рассматриваться судом в качестве таковых. Данные лица поставили свои подписи протоколе, тем самым административный орган обозначил их присутствие при составлении протокола.
 
    На основании изложенного административным органом правомерно ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ, нарушений процедуры привлечения к административной ответственности не установлено, иных обстоятельств влекущих безусловную отмену постановления административного органа не выявлено.
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 202-206 АПК РФ, частью 3 статьи 23.1. КоАП РФ, 
 
Р Е Ш И Л:
 
    В удовлетворении требований Федеральному государственному унитарному предприятию «Главное управление специального строительства  по территории Дальневосточного федерального округа при федеральном агентстве специального строительства» о признании незаконным и отмене постановления 119 отдела государственного архитектурно-строительного надзора от 21.08.2014 № 28, отказать.
 
    Решение вступает в законную силу по истечении десятидневного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
 
    Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения.
 
    Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной  инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.
 
 
    Судья                                                                                      А.Г. Калашников