Решение от 31 октября 2014 года №А73-11203/2014

 
Арбитражный суд Хабаровского края
 
г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru
 
 
Именем Российской Федерации
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
 
    г. Хабаровск                                                         дело № А73-11203/2014
 
    31 октября 2014 года
 
    Резолютивная часть судебного акта объявлена 28.10.2014.
 
    Арбитражный суд Хабаровского края в составе: судьи Луговой И.М.
 
    при ведении протокола  секретарем судебного заседания Варфоламеевым Е.А.
 
    рассмотрел в судебном заседании суда первой инстанции дело по заявлению ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России
 
    к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю
 
    третьи лица: ООО «НикСтрой», ООО «Дальневосточная  оптовая компания»
 
    о признании незаконным решения от 21.05.2014 № 64
 
 
    при участии:
 
    от заявителя  – представители: Чепелова И.В. по дов. от  04.09.2014, Семергеева по дов. от 04.09.2014 № 4/585
 
    от УФАС – представитель: Федоренко И.С. по дов. от 14.07.2014                      № 7/6762
 
    от третьих лиц - не явились
 
    В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 21 по 28 октября 2014.
 
    установил:ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» (далее - заявитель, Предприятие, заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – УФАС по Хабаровском краю, антимонопольный орган) о признании решения от 21.05.2014 № 64 незаконным.
 
    В судебном заседании представители Предприятия на удовлетворении требований настаивали, указывая на то, что заявка ООО «НикСтрой» как участника закупки, выразившего согласие с условиями закупки, но не выполнившего их, отклонена обосновано.Нарушения норм Федерального Закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках, Закон) допущено не было, поскольку действия закупочной комиссии заявителя, выразившиеся в уменьшении начальной (максимальной) цены на размер НДС и в исключении из ценовых предложений участников, являющихся плательщиками НДС данного налога при принятии решения о допуске к участию в конкурсе, отказе в участии в конкурсе являются обоснованными, отвечающими требованиям,  как названного Закона, так и НК РФ.
 
    УФАС по Хабаровскому краю в отзыве и его представитель в судебном заседании отклонили позицию заявителя, в удовлетворении требований Предприятия просили отказать.
 
    Извещенное по правилам ст. 123 АПК РФ ООО «НикСтрой»  отзыв не представило, явку представителей не обеспечило.
 
    ООО «Дальневосточная оптовая компания» в отзыве доводы заявителя поддержало, считая позицию антимонопольного органа ошибочной, а решение незаконным.
 
    Дело рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц по правилам ст. ст. 123, 156 АПК РФ.
 
    Судомустановлены следующие обстоятельства:
 
    25.03.2014 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru  Предприятием размещено извещение № 31401005743 о проведении  на право заключения рамочного договора на поставку продуктов питания по лотам №№ 1-5.
 
    Согласно извещению, дата и время окончания подачи заявок - 14.04.2014, дата рассмотрения заявок и подведения итогов – 24.04.2014, 29.04.2014.
 
    Согласно извещению предметом торгов по лоту № 4 является поставка свежих овощей, свежих фруктов, сушенных фруктов; начальная (максимальная) цена  договора – 5 082 754,10 руб. с НДС.
 
    Согласно  разделу 10 извещения, цена формируется с учетом стоимости товара, упаковки, транспортных затрат по доставке до места требования, погрузки –выгрузки, уплаты пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей. Аналогичные положения о порядке формирования цены указаны в пункте 10 Информационной карты. (том 1 л.д. 17,24).
 
    В соответствии с пунктом 5.3.5. конкурсной документации, победителем конкурса признается участник, который предложил лучшие условия исполнения договора и его заявке присвоен первый номер. Порядок оценки и сопоставления заявок, критерии оценки установлены в пункте 5.3.6.
 
    В соответствии с пунктом 5.3.6. документации победителем конкурса признается участник, у которого сумма итоговых рейтингов (в баллах) по всем критериям является наибольшей.
 
    Критерии оценки о сопоставления заявок определены в пункте 19 Информационной карты и в соответствии с ними: цена договора – 65%, срок поставки товара -  10%, квалификация участника закупки: опыт поставок аналогичных товаров – 15%, наличие материально-технических ресурсов – 10%.
 
    На участие в закупке по лоту № 4 поданы заявки: ООО «Дальневосточная оптовая компания», ООО «Технологии будущего», ООО «НикСтрой»  с предложениями о цене соответственно: 5 006 904,95 руб. с НДС, 5 029 631,45 руб. с НДС, 4 496 750,75 руб. без НДС (протокол от 15.04.2014, том 1 л.д. 138-144).
 
    Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок от 05.05.2014                    № 081-2-ОК/2014  заявка ООО «НикСтрой» по лоту № 4 признана несоответствующей требованиям конкурсной документации по причине того, что цена за единицу продукции без НДС в позициях 1,5,12,14,15 превышает начальную максимальную цену заказчика без учета НДС.
 
    Победителем конкурса согласно протоколу от 13.05.2014 признано ООО «Дальневосточная оптовая компания» (том 1 л.д. 147-151).
 
    14.05.2014 в антимонопольный орган обралось ООО «НикСтрой»» с жалобой на  действия конкурсной комиссии Предприятия по выбору победителя конкурса.
 
    По результатам рассмотрения дела  по правилам ст. 18.1 Федерального закона от 26.06.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», комиссия УФАС по Хабаровскому краю приняла решение от 21.05.2014 № 64, согласно которому решила:
 
    1. признать жалобу ООО «НикСтрой» на действия закупочной комиссии предприятия при проведении открытого конкурса с последующим заключением рамочного договора на поставку продуктов питания по лоту                             № 4 обоснованной,
 
    2. признать действия закупочной комиссии Предприятия, выразившиеся в уменьшении начальной (максимальной) цены на размер НДС и исключении из ценовых предложений участников, являющихся плательщиками НДС, данного налога при принятии решения о допуске к участию в конкурсе, отказе в допуске к участию в конкурсе по лоту № 4 ООО «НикСтрой», нарушающими пункт 2 части 1, часть 6 статьи 3  Закона № 223-ФЗ,
 
    3. выдать Предприятию предписание о совершении действий, направленных устранение порядка организации и проведения закупки.
 
    Согласно предписанию от 21.05.2014 № 41:
 
    Предприятию в срок до 29.05.2014 предписано  отменить протокол оценки и сопоставления заявок от 13.05.2014, протокол рассмотрения заявок от  05.05.2014 в части отказа в допуске к участию в конкурсе ООО «НикСтрой», повторно провести эти процедуры с учетом замечаний, изложенных в решении, а также в дальнейшем исключить случаи уменьшения ценовых (коммерческих) предложений участников закупок на сумму НДС в части применения порядка оценки и сопоставления заявок участников, не предусмотренных закупочной документацией.
 
    Не согласившись с выводами и предложениями антимонопольного органа в решении, и полагая их незаконными и нарушающими его права, Предприятие обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.
 
    Выслушавпредставителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные документы, суд приходит к следующему:
 
    В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
 
    Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг устанавливает Закон № 223-ФЗ.
 
    В соответствии с ч.1 ст. 1. Закона целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
 
    Частью 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ определено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).
 
    В силу части 2 данной статьи Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
 
    Частью 1 ст. 3 Закона установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:
 
    1) информационная открытость закупки;
 
    2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;
 
    3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;
 
    4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.
 
    В силу ч. 6 этой статьи не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
 
    Выражая несогласие с выводами антимонопольного органа, заявитель обосновывает свою позицию законностью своих действий при определении победителя конкурса, которые выразились в приведении к одному «знаменателю» ценовых предложений участников, указанных в заявках, а именно: определение победителя исходя из расчета стоимости ценовых предложений по позициям лота № 4 цены за единицу товара без учета НДС. Такие действия не запрещены Законом и обусловлены конкретной ситуацией подачи заявок участниками, применяющими разные налоговые режимы.
 
    Как следует из пояснений представителей Предприятия, отражено в заявлении в арбитражный суд, определяя победителя, закупочная комиссия произвела следующие расчеты:
 
    В части IIIконкурсной документации приведены количество товара и требования к его характеристикам, в числе которых отражена стоимость за единицу в рублях с НДС и начальная (максимальная) стоимость каждой позиции  в лоте в рублях с НДС:
 
    - позиция 1:  за единицу товара - 28,23 руб., общая цена  - 3 091 185 руб.,
 
    - позиция 5: за единицу товара - 30,72 руб., общая цена – 280 473,60 руб.,
 
    - позиция 12: за единицу товара - 85,59 руб., общая цена – 3 132,59 руб.,
 
    - позиция 14: за единицу товара - 49,88 руб., общая цена – 997,55 руб.,
 
    - позиция 15: за единицу товара  - 37,31 руб., общая цена – 1 865,50 руб.
 
    ООО «НикСтрой»в составе заявки участника предложено без учета НДС (т.к. плательщиком НДС не является):
 
    - позиция 1:  за единицу товара - 27 руб., общая цена 2 956 500 руб.,
 
    - позиция № 5: за единицу товара - 30 руб., общая цена – 273 900 руб.,
 
    - позиция 12: за единицу товара - 85 руб., общая цена – 3 111 руб.,
 
    - позиция 14: за единицу товара  - 49 руб., общая цена – 979,95 руб.,
 
    - позиция 15: за единицу товара - 37 руб., общая цена – 1 850 руб.
 
    Ценовые предложения ООО «Дальневосточная оптовая компания» были уменьшены закупочной комиссией на размер НДС по каждой позиции, после чего проведено сравнение с ценовым предложением ООО «НикСтрой»,указавшему цену без НДС.
 
    Таким образом, закупочная комиссия определила победителя закупки.
 
    Оценивая позицию заявителя, суд учитывает, что Предприятием как заказчиком, разместившим на официальном сайте информацию и документацию о проведении закупки и адресованную фактически неопределенному кругу лиц (хозяйствующих субъектов),  изменения  в документацию относительно порядка и критериев определения победителя и порядка формирования цены  не вносились.
 
    То есть, документация заявителя не определяет, что в случае подачи заявок участниками, применяющими разные системы налогообложения, подачи заявок физическими лицами, в отношении одного предмета закупки (лота) заказчик устанавливает  правило: в связи с тем, что заказчик имеет право применить налоговый вычет НДС в отношении приобретаемых товаров (работ, услуг), то в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений используются цены предложений участников без учета НДС.
 
    Вместе с этим, по пояснениям представителей Предприятия, действия закупочной комиссии по исключению НДС из цены предложения  участников, являющихся его плательщиками, не могли повлиять на предложения участников, представивших свои заявки и, соответственно, на результаты  конкурса.
 
    Как было указано судом выше, положения Закона о закупках  определяют принципы осуществления организаторами закупок товаров, работ, услуг, к которым относятся: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также содержат запрет осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.
 
    То есть, критерии оценки предложений участников закупочной комиссией, должны соответствовать Закону, Положению о закупках (разрабатываемому заказчиков в соответствии с Законом), и быть применимыми одинаково ко всем участникам.
 
    В рассматриваемом случае, антимонопольным органом установлено и не опровергнуто материалами дела, что положения конкурсной документации содержали требования к формированию цены предложения с учетом  уплаты пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей и то, что эта цена не должна превышать начальную (максимальную) цену, установленную заказчиком (пункты 3,5.1, 3,5.2 документации, том 1 л.д. 120). При том, цена, как за единицу товара, так и общая стоимость товара по каждой позиции предполагала включение в неё НДС, что прямо следует из вышеприведенного содержания  положений конкурсной документации.
 
    В силу ч. 6 статьи 3 Закона № 223 - ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.
 
    О том, что процедура сравнения заявок участников конкурса по ценовому предложению допускает исключение из ценового предложения участника, уплачивающего НДС, исключение НДС, материалы конкурсной документации по спорному аукциону не содержит.
 
    Совершение закупочной комиссией Предприятия действий, не предусмотренных  документацией,  фактически означает нарушение принципов осуществления закупки, поскольку фактически допускает предоставление преимущества некоторым из возможных участников закупки, что не допустимо ни положениями Закона № 223-ФЗ, ни Налоговым кодексом РФ.
 
    Принимая решение участвовать в закупке, хозяйствующий субъект самостоятельно формирует свое предложение исходя из условий предложенных заказчиком и оценивая свои возможности.
 
    То есть, предлагая определённую цену, каждый потенциальный участник берёт на себя  предпринимательский риск того, что его предложение, учтенное заказчиком по правилам, установленным закупочной документацией, окажется более высоким по сравнению с предложениями иных участников.
 
    В связи с чем, решение антимонопольного органа о несоответствии действий закупочной комиссии Закону № 223-ФЗ признаются судом обоснованными, не нарушающими права Предприятия.
 
    На основании изложенного требования заявителя удовлетворению не подлежат.
 
    Судебные расходы за рассмотрение дела в арбитражном суде  по правилам ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.
 
    Руководствуясь статьями  29, 110, 167-170, 176,198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
Р Е Ш И Л:
 
    В удовлетворении требований отказать.
 
    Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
 
    Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения  в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.
 
    Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд Хабаровского края.
 
 
    Судья                                                                                          И.М. Луговая