Решение от 24 февраля 2011 года №А73-1023/2011

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ХАБАРОВСКОГО КРАЯ
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
 
    г. Хабаровск                                                                      № дела А73-1023/2011
 
    «24» февраля 2011 г.
 
    Арбитражный суд в составе:
 
    судьи  Зверевой А.В.
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.С. Ивановой,
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления Внутренних дел по Хабаровскому краю
 
    о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Паритет» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    при участии:
 
    от административного органа – Кутилов Е.Г. служебное удостоверение, Тишков И.Л. по доверенности от 24.08.2010 № 17/26д
 
    от лица, привлекаемого к административной ответственности – представитель не явился.
 
    Сущность дела: Управление Внутренних дел по Хабаровскому краю (далее – заявитель, административный орган) обратилось в арбитражный суд с требованием о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Паритет» (далее – Общество, ООО «Паритет») к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).
 
    Представители административного органа на заявленных требованиях настаивали по основаниям изложенным в заявлении.
 
    ООО «Паритет» явку своего представителя в суд не обеспечило, о времени и месте настоящего судебного заседания уведомлено в соответствии со статьей 123 АПК РФ.
 
    Суд установил:
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Паритет» зарегистрировано 14.10.2004 Межрайонной инспекцией МНС России № 46 по г. Москвы за основным государственным регистрационным номером записи о государственной регистрации юридического лица  № 1047796774508.
 
    24.11.2010г. старшим оперуполномоченным по ОВД по Хабаровскому краю в ходе проверки в помещении, расположенном по адресу: г. Хабаровск, ул. Ворошилова, 6а (игровой клуб «CRAZY») в ходе проверки выявлено, что в указанном помещении под прикрытием деятельности по проведению всероссийской негосударственной безтиражной лотереи «ЗОЛОТОЙ ЗАПАС» осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования без специального разрешения - лицензии.
 
    В ходе проверки установлено, что в помещении обнаружено электронное оборудование используемое для проведения азартных игр – «игровое оборудование» в количестве 31 единиц, на момент осмотра 28 единиц включенных в электрическую сеть,о чем составлен акт (протокол) проведения гласного оперативного-розыскного мероприятия обследования помещений, протокол осмотра помещений в присутствии представителя ООО «Паритет» Баевой О.А. и двух понятых, произведено изъятие игровых автоматов.
 
    Изъятые игровые автоматы 24.11.2010 переданы на хранение на склад УВД по Хабаровскому краю, расположенного по адресу: 680000, г. Хабаровск, ул. Восточный Семафор, 28.
 
    24.11.2010 в отношении ООО «Паритет» было возбуждено административное производство по выявленному факту правонарушения и проведено расследование, по окончании которого 24.12.2010 в отношении Общества в отсутствии законного представителя был составлен протокол 1/10 об административном правонарушении по признакам состава, ответственность за который установлена частью 2 статьей 14.1 КоАП РФ.
 
    Поскольку дела об административных правонарушениях, предусмотренных  частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ, совершенных юридическими лицами,согласно абзацу 3 части 3 статьи 23.1. КоАП РФ рассматриваются арбитражными судами, прокуратура направила материалы проверки для рассмотрения в арбитражный суд.
 
    Исследовав и оценив,  имеющиеся в материалах дела доказательства, суд считает требование заявителя не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям:
 
 
    Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) является административным правонарушением и влечет административную ответственность, предусмотренную частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ в виде наложения на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
 
    Согласно положениям статьи 2.10 КоАП РФ, юридические лица подлежат административной ответственности за совершение административных правонарушений в случаях, предусмотренных статьями раздела II настоящего Кодекса или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).
 
    Согласно статье 2 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 №128-ФЗ, принятого Государственной Думой 13.07.2001 (далее – Федеральный закон от 08.08.2001 №128-ФЗ) под лицензией понимается – специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю; под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.
 
    В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17  данного Федерального закона, содержащей перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии, лицензированию подлежит, в том числе, деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).
 
    Федеральным законом от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесению изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ)  определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан. (статья 1 вышеуказанного Федерального закона).
 
    Согласно статье 2 Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ, правовое регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, а также может осуществляться принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными нормативными правовыми актами.
 
    В соответствии с частью 1 статьи 3 вышеуказанного Федерального закона, государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется  путем:  1. Государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем:  установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон (пункт 1); выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон (пункт 2);  выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах (пункт 3); выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (пункт 4); выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр (пункт 5).
 
    Согласно пунктам 8, 9 статьи 4  Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ,  разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
 
    Материалами дела подтверждается, что в ходе проведения проверки выявлен факт осуществления предпринимателем игровой деятельности (эксплуатациязала игровых автоматов), без специального разрешения - лицензии. Факт вменяемого правонарушения подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.
 
    В соответствии со  статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Федеральный закон от 11.11.2003 г. № 138-ФЗ), лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (пункт 1); лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно (пункт 6).
 
    Из материалов дела следует, что согласно выписки из единого государственного реестра № Н200Б/000430 ФНС организатором всероссийскойнегосударственной безтиражной лотереи «ЗОЛОТОЙ ЗАПАС» является ООО «Меркурий». Из условий указанной лотереи следует, что она по способу проведения является безтиражной, выигрышные билеты определяются на стадии их изготовления, алгоритмом определения выигрышей является правило, при котором при вскрытии конверта лотерейного билета участник лотереи находит на игровом поле надпись определяющею сумму выигрыша.
 
    Между ООО «Паритет» и ООО «Меркурий» заключен договор о распространении лотерейных билетов № 29 от 01.08.2009г., в соответствии с которым ООО «Паритет» представлено право осуществлять распространение лотерейных билетов «ЗОЛОТОЙ ЗАПАС» на территории Северо-Западного Федерального округа РФ. Срок действия договора ограничен, договор действует до 01.08.2010, и на момент проведения проверки истек.
 
    Таким образом на момент проведения проверки права на распространение лотерейных билетов «ЗОЛОТОЙ ЗАПАС» у ООО «Паритет» отсутствовали.
 
    Административным органом был установлен порядок участия в указанной лотерее: участник лотереи вносит произвольную денежную сумму сотруднику Общества, при этом получает один лотерейный билет лотереи «ЗОЛОТОЙ ЗАПАС» номинальной стоимостью 100 рублей. Сотрудник ООО «Паритет» производит зачисление эквивалента полученной от участника денежной суммы в виде «баллов» в игровое оборудование установленное в помещении Общества, по курсу один «балл» равен одному рублю. Участник лотереи осуществляет игру на электроном оборудовании в одной из игровых программ, при этом за каждую проведенную игру количество зачисленных «баллов» уменьшается. В процессе игры участнику предоставляется возможность увеличить количество баллов путем нажатия кнопки на электронном оборудовании. Начисление выигрышных «баллов» осуществляется в соответствии с представленным участнику лотереи «ЗОЛОТОЙ ЗАПАС» лотерейным билетом.  Участник может в любой момент получить у сотрудника ООО «Паритет» выигранные «баллы» в денежном эквиваленте из расчета один «балл» равен одному рублю.
 
    Из указанного порядка проведения лотереи следует, что он позволяет влиять на сам факт и размер выигрыша непосредственно участнику лотереи при использовании им представленного в пользование сотрудниками ООО «Паритет» игрового оборудования, т.е. фактически осуществлять азартную игру.
 
    В силу части 1 статьи 1.6. КоАП РФ  лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основании и в порядке, установленных законом.
 
    Частями 2,3,4 статьи 28.2. КоАП РФ предусмотрено, что в протоколе об административном правонарушении указываются время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения. При составлении протокола разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются.
 
    Из положений статьи 28.2. КоАП РФ следует, что составление протокола об административном правонарушении производится в присутствии лица, привлекаемого к ответственности.
 
    Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановление от 26.07.2007 N 46 «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях») суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.
 
    Вышеуказанные требования позволяют обеспечить соблюдение гарантий защиты прав привлекаемого к ответственности лица.
 
    Таким образом, протокол об административном правонарушении представляет собой процессуальный документ, фиксирующий противоправное деяние конкретного лица, составляется в отношении упомянутого лица и является необходимым правовым основанием для его привлечения к административной ответственности. Протокол несет обвинительную функцию.
 
    В силу изложенных выше правил никто не может быть подвергнут административному наказанию при отсутствии протокола об административном правонарушении, если это прямо не предусмотрено Кодексом.
 
    Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 24.12.2010 № 1/10 по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ был составлен в отношении ООО «Паритет». Материалами дела не подтверждается надлежащее уведомление законного представителя юридического лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, поскольку уведомление УВД по Хабаровскому краю от 20.12.2010 г. № 33.1/110, содержащее сведения о дате и месте рассмотрения дела было получено для Матвеевой А.В. представителем Баевой О.А.. Тем самым, Обществу не была представлена возможность явиться на рассмотрение дела и дать объяснения по существу вменяемого ему правонарушения, представить объяснения и замечания по содержанию протокола, исследовать представленные доказательства, привлечь к участию в деле защитника и реализовать иные права, предусмотренные нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Вручение уведомления представителю юридического лица, действующему на основании доверенности общего типа, не может являться подтверждением надлежащего уведомления юридического лица и его законного представителя о времени и месте составления протокола.
 
    Доказательств надлежащего уведомления законного представителя юридического лица о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении и обеспечения ему возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ, административным органом не представлено.
 
    Таким образом, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении у должностного лица отсутствовали доказательства надлежащего уведомления юридического лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.
 
    При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу о ненадлежащем уведомлении лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.
 
    Поскольку установленный законом порядок назначения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание, то несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административные правонарушения. Несоблюдение такого порядка органами, уполномоченными привлекать субъектов к административной ответственности, нарушает право привлекаемого лица на защиту.
 
    В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 10 от 02.06.2004 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом процессуального требования является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данным нарушением вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.
 
    Указанные выше процессуальные нарушения судом признаются существенными, поскольку не могли позволить всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, возможность устранения этих недостатков отсутствует.
 
    В связи с ненадлежащем уведомлением юридического лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении требования УВД по Хабаровскому краю удовлетворению не подлежат.
 
    Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 2.1., 2.10 частью 2 статьи 14.1., частью 3 статьи 23.1. КоАП РФ, статьями 167-170, 176, 205, 206 АПК РФ, арбитражный суд
 
Р Е Ш И Л:
 
    В удовлетворении требований Управления Внутренних дел по Хабаровскому краю о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Паритет» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.
 
    Изъятые у ООО «Паритет» игровые автоматы (электронное оборудование), согласно Протокола об изъятии вещей и документов по делу об административном правонарушении от 24.11.2010 г., возвратить владельцу. 
 
    Решение вступает в законную силу по истечении десятидневного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
 
    Решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей – пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 АПК РФ.
 
    В других случаях решения по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обжалуются в порядке, установленном статьей 181 настоящего Кодекса.
 
    Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края. 
 
 
    Судья                                                                                                   А.В. Зверева