Решение от 12 сентября 2011 года №А71-6806/2011

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД УДМУРТСКОЙ РЕСПУБЛИКИ
 
426011, г. Ижевск, ул. Ломоносова, 5
 
http://www.udmurtiya.arbitr.ru
 
 
Именем Российской Федерации
 
РЕШЕНИЕ
 
    г. Ижевск                                                                         Дело № А71-6806/2011
 
    12 сентября 2011 года                                                                            А17
 
    Резолютивная часть решения объявлена 07 сентября 2011 года
 
    Решение в полном объеме изготовлено 12 сентября 2011года
 
    Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи З.Ш. Валиевой
 
    при ведении протокола судебного заседания секретарем А.А. Шишкиной, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению
 
    Общества с ограниченной ответственностью «Поликлиника «Колибри», г. Ижевск
 
    к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, г. Ижевск
 
    об оспаривании  постановления  о  привлечении  к  административной   ответственности,
 
    при участии в заседании:
 
    от заявителя: Бобкова И.В. по доверенности от 04.07.2011г.;
 
    от ответчика: Поздеевой А.Г. по доверенности от 13.01.2011г.,
 
УСТАНОВИЛ:
 
    ООО «Поликлиника «Колибри» обратилось арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – УФАС УР) № СЮ04-04/2011-84АР от 27.06.2011г., которым заявитель привлечен к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ с наложением административного штрафа в сумме 100000 руб.
 
    Из представленных по делу доказательств следует, что в ходе контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, проведенного на основании заявления гражданки Трепалиной Г.П., специалистами Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике установлен факт распространения на рекламной конструкции № 096а1, расположенной на пересечении ул. Ленина и ул. Первомайская в г. Ижевске (около ТЦ «Радиотехника») рекламы ООО «Поликлиника «Колибри»с нарушением требований Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»).
 
    На рекламной конструкции размещено рекламное сообщение, следующего содержания: «СЕТЬ СТАМАТОЛОГИЙ Колибри имплантация лечение протезирование Звоните сейчас! 904-000 Лицензия ЛО 18-01-000142 от 12.11.2008 необходима консультация специалиста», с изображением женщины, мужчины и ребёнка.
 
    Указанное сообщение, содержащее рекламу медицинских услуг, в нарушение ч.7 ст. 24 ФЗ «О рекламе» не сопровождается предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию. Предупреждению о необходимости получения консультации специалиста  отведено менее 5% рекламной площади (0,5%).
 
    Определением антимонопольного органа от 15.04.2011 в отношении ООО «Поликлиника «Колибри» возбуждено дело № СЮ04-03/2011-37Р по признакам нарушения ч. 7 ст. 24 ФЗ «О рекламе».
 
    25 мая 2011 года антимонопольным органом вынесено решение № СЮ04-03/2011-37Р, которым указанная реклама признана ненадлежащей, поскольку при её распространении нарушены требования ч. 7 ст. 24 ФЗ «О рекламе». ООО «Поликлиника «Колибри» признано рекламодателем, нарушившим ч. 7 ст. 24 ФЗ «О рекламе». ООО «Гэллэри Сервис», на основании договора с заявителем разместившее спорную рекламу на рекламной конструкции  № 096а1,признано рекламораспространителем нарушившим ч. 7 ст. 24 ФЗ «О рекламе».
 
    15 июня 2011 года антимонопольным органом в отношении ООО «Поликлиника «Колибри» с участием законного представителя составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
 
    По результатам рассмотрения материалов дела заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике  в присутствии  директора общества вынесено постановление № СЮ04-04/2011-84АР от 17.06. 2011г., которым ООО «Поликлиника «Колибри» привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с наложением административного штрафа в сумме 100000 руб.
 
    Считая привлечение к административной ответственности неправомерным, ООО «Поликлиника «Колибри» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики.
 
    В обоснование заявленного требования общество указало, что ООО «Поликлиника «Колибри» не определяло содержание рекламы и не может быть признано рекламодателем в соответствии с п. 5 ст. 3 ФЗ «О рекламе». Вина заявителя в совершении вменяемого административного правонарушения отсутствует. На момент размещения рекламы ООО «Поликлиника «Колибри» объективно не могло обеспечить соблюдение требований законодательства о рекламе.Спорная реклама была изготовлена ООО «СкайПринт» по заказу ООО «Гэллэри Сервис». ООО «Гэллэри Сервис» разместило рекламу без предварительного согласования с заявителем. Макет рекламного сообщения согласован с ООО «Гэллэри Сервис» 23-24 марта 2011г., после его размещения, и, выявления факта нарушения антимонопольным органом.ООО «Гэллэри Сервис» не представляло макет на проверку соблюдения законодательства о рекламе перед его размещением. В соответствии с условиями заключенного договора ответственность за соответствие представленной информации действующему законодательству несет ООО «Гэллэри Сервис» (п. 5.1 договора).
 
    Действующее административное законодательство не предусматривает института соучастия. К административной ответственности за одно и то же  правонарушение может быть привлечено только одно конкретно установленное лицо. Постановлением № СЮ 04-04/2011 за размещение спорной рекламы в качестве рекламораспространителя привлечено ООО «Гэллэри Сервис». Из содержания ст. 38 ФЗ «О рекламе» не следует, что за одно и то же действие к ответственности одновременно привлекаются и рекламодатель, и рекламораспространитель.
 
    Кроме того заявитель указал, что в спорной рекламе было указано на необходимость получения консультации специалиста. В силу специфики стоматологических услуг, их оказание возможно исключительно после соответствующего обследования специалистом, в ходе обследования, устанавливается наличие противопоказаний. В соответствиями с п. 2.2.2 типового договора, заключаемого ООО «Поликлиника «Колибри» с пациентами,  клиника в праве отказать пациенту в проведении лечебно-диагностических мероприятий при наличии противопоказаний к ним. Жалоб от пациентов не поступало. Неблагоприятных последствий в результате совершенного правонарушения не возникло. Указанные обстоятельства свидетельствуют о малозначительности правонарушения.
 
    Антимонопольный орган заявленное требование не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и оспариваемом постановлении.
 
    Оценив представленные по делу доказательства, суд пришел к следующим выводам.
 
    В соответствии с пп. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе»реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
 
    В соответствии с пп. 5ст. 3 Федерального закона «О рекламе»рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
 
    В соответствии с пп. 7 ст. 3 Федерального закона «О рекламе»рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее  распространение  рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
 
    Согласно п. 4 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
 
    В соответствии с. ч. 7 ст. 24 ФЗ «О рекламе»  Федерального закона «О рекламе» реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.
 
    В соответствии с ч. 6 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение ст. 24 Федерального закона «О рекламе» несет рекламодатель.
 
    В соответствии  с частью 1 статьи 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
 
    Факт распространения ненадлежащей рекламы ООО «Поликлиника «Колибри» на рекламной конструкции № 096а1, расположенной на пересечении ул. Ленина и ул. Первомайская в г. Ижевске (около ТЦ «Радиотехника»),подтверждается материалами дела.
 
    Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
 
    Материалы дела не содержат каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что у заявителя отсутствовала возможность для соблюдения норм законодательства о рекламе. Наличие  в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения подтверждается  материалами дела.
 
    Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности при рассмотрении дела не установлено.
 
    Постановление принято ответчиком в пределах его полномочий, предусмотренных статьей 23.48 КоАП РФ. Оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности. Штраф назначен заявителю в пределах санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в минимальном размере.
 
    Административным органом в полной мере исследованы все обстоятельства, имеющие значение для всестороннего и полного рассмотрения дела.
 
    Доводы заявителя о том, что он неправомерно признан рекламодателем спорной ненадлежащей рекламы, судом не принимается.
 
    В соответствии с п. 5  ст. 3 ФЗ «О рекламе» рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
 
    Из материалов дела, в частности из содержания договора № 09/237-ОП от 17.11.2009г., заключенного между ООО «Поликлиника «Колибри»и ООО «Гэллэри Сервис», следует, что ООО «Поликлиника «Колибри» является продавцом рекламируемого товара (стоматологических услуг), определяет объект рекламирования (оказываемые услуги) и содержание рекламы.
 
    Довод заявителя об отсутствии в его действиях вины в совершении административного правонарушения, виду того, что оригинал-макет рекламной публикации не был согласован, а ненадлежащая реклама была изготовлена и распространена ООО «Гэллэри Сервис», судом не принимается.
 
    В соответствии с условиями договора № 09/237-ОП от 17.11.2009г. ООО «Поликлиника «Колибри» выступает в качестве заказчика. Согласно п. 2.2.4 договора заказчик гарантирует  достоверность рекламной информации, правомерность происхождения рекламно-информационных материалов и владения ими, а также соответствие сюжета рекламно-информационных материалов требованиям действующего законодательства. Заказчик несет ответственность за ненадлежащую рекламу в соответствии с действующим законодательством РФ.
 
    В соответствии с п. 3.3 договора оплата производится заказчиком на основании выставленного исполнителем счета. Оплата за размещение и демонстрацию рекламно-информационных материалов осуществляется не позднее 10 календарных дней до начала периода размещения рекламно-информационных материалов.
 
    Каких-либо условий о внесении предоплаты за оказываемые услуги договор не содержит.
 
    28 февраля 2011г. ООО «Гэллэри Сервис» выставило заявителю счет № СИЖ00263, который был оплачен платежным поручением № 90 от 18.03.2011г. В счете и платежном поручении указано, что оплата производится за услуги, оказанные в марте 2011г. Факт размещения спорной рекламы в марте 2011г. подтверждается также актом выполненных работ от 31.03.2011г., подписанном заявителем.
 
    Согласно пояснениям представителя ООО «Гэллэри Сервис», отраженными в протоколе заседания комиссии УФАС УР от 12.05.2011г. (л.д. 66-67), общество не производит размещение рекламы без предварительного согласования макета с рекламодателем. Согласно письменным пояснениям ООО «Гэллэри Сервис» (л.д. 45-46) процедура  согласования  макета с рекламодателем перед его размещением проводилась.
 
    На основании вышеизложенного, исходя из содержания договора, а также иных представленных в материалы дела доказательств, суд пришел к выводу о непосредственном участии заявителя в разработке оригинал-макета спорной рекламы, о его согласовании, а также об осведомленности общества о размещении спорной рекламы на рекламной конструкции №096а1 в марте 2011г.
 
    Суд относится критически к распечатке переписки посредством электронной почты между ООО «Поликлиника «Колибри» и ООО «Гэллэри Сервис» (л.д. 37-44), представленной заявителем в подтверждение факта согласования оригинал-макета лишь после выявления нарушения УФАС УР.
 
    Довод заявителя о неправомерности его привлечения к ответственности в качестве рекламодателя, ввиду того, что за распространение спорной рекламы уже привлечен к административной ответственности рекламораспространитель – ООО «Гэллэри Сервис», а также о невозможности привлечения к ответственности рекламодателя и рекламораспространителя по факту одного и того же нарушения, судом не принимается как основанный на неверном толковании закона.
 
    Статья 38 ФЗ «О рекламе» устанавливает ответственность за размещение, изготовление и распространение ненадлежащей рекламы, соответственно, для рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Привлечение к ответственности одного из участников процесса производства и размещения ненадлежащей рекламы, не исключает привлечение к ответственности других участников ввиду разделения лежащих на них функций.
 
    Ссылки  заявителя на  содержание  условий договора с ООО «Гэллэри Сервис» от 17.11.2009г. судом  отклоняются, поскольку  волеизъявление хозяйствующих  субъектов  при определении  содержания  договора  не может  противоречить публичным отношениям и  являться  основанием для  освобождения  от несения ответственности рекламодателем за  нарушение  требований ФЗ «О рекламе».
 
    Между тем, с учетом фактических обстоятельств дела, суд пришел к выводу о малозначительности допущенного заявителем правонарушения и возможности применения к нему положений ст. 2.9 КоАП РФ.
 
    В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченное решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
 
    Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 18 Постановления от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.
 
    При квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.
 
    Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ»).
 
    В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлениях от 15.07.1999 №11-П, от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, в определениях от 14.12.2000 № 244-О, от 05.07.2001 № 130-О, 05.11.2003 №348-О, санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично - правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам. Санкции не должны превращаться в инструмент чрезмерного ограничения свободы предпринимательства. Такое ограничение не соответствует принципу соразмерности при возложении ответственности, вытекающему из статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, ведет к умалению прав и свобод, что недопустимо в силу части 2 той же статьи. С учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств штраф может быть снижен правоприменителем. В противном случае несоизмеримо большой штраф может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу части 1 статьи 34, частей 1 - 3 статьи 35 и части 3 статьи 55 Конституции РФ недопустимо. Руководствуясь положениями статьи 2.9 КоАП РФ, при малозначительности административного правонарушения суд вправе освободить лицо от административной ответственности.
 
    Спорное рекламное сообщение содержит указание на необходимость получения консультации специалиста, такая необходимость усматривается также из специфики деятельности заявителя. Оказание диагностических и лечебных медицинских услуг в области стоматологии предполагает предварительное обследование врачом-специалистом, в ходе которого устанавливается наличие противопоказаний.
 
    Судом установлено, подтверждается представленными в материалы дела доказательствами и не оспаривается антимонопольным органом, что пациенты ООО «Поликлиника «Колибри» проходят предварительное обследование и лишь по его результатам направляются на соответствующие медицинские процедуры.
 
    В п. 2.2.2 типового договора, заключаемого заявителем с пациентами, закреплено право стоматологии отказать пациенту в проведении лечебно-профилактических мероприятий при наличии противопоказаний к ним.
 
    В медицинской карте стоматологического больного, заполняемой при приеме пациента, указывается наличие перенесенных и сопутствующих заболеваний и связанные с ними противопоказания.
 
    Жалоб и замечаний со стороны пациентов поликлиники не поступало. Совершенное обществом правонарушение существенных неблагоприятных последствий не повлекло. Доказательств пренебрежительного отношения заявителя к своим обязанностям как рекламодателя материалы дела не содержат.
 
    Кроме  того, доказательств,  свидетельствующих  о  наличии  существенной угрозы  охраняемым  общественным  отношениям,  наступление  негативных последствий административным органом в материалы дела не представлено.
 
    Суд считает, что при формальном наличии в действии (бездействии) ООО «Поликлиника «Колибри» всех признаков состава правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ, само по себе оно не содержит существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, не причинило вреда интересам общества и государства.
 
    При  этом  суд  полагает,  что  устное  замечание  как  мера ответственности  за  совершение  вменяемого  правонарушения,  является  для общества  достаточным  для  достижения  задач  законодательства  об административных  правонарушениях,  указанных  в  ст.  1.2  КоАП  РФ.
 
    На основании вышеизложенного, исходя из конституционного принципа соразмерности и справедливости наказания, суд считает возможным признать рассматриваемое административное правонарушение малозначительным на основании статьи 2.9 КоАП РФ.
 
    Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10, если малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и о его отмене.
 
    На основании вышеизложенного, постановление УФАС по УР от № СЮ04-04/2011-84АР 27.06.2011г., вынесенное в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Поликлиника «Колибри», г. Ижевск признается судом незаконным и подлежит отмене.
 
    Заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении государственной пошлиной согласно статье 208 АПК РФ, не облагается.
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.ст. 30.1-30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Арбитражный суд Удмуртской Республики
 
РЕШИЛ:
 
 
    1.  Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 27 июня 2011г. № СЮ04-04/2011-84АР, вынесенное в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Поликлиника «Колибри», г. Ижевск признать незаконным и отменить.
 
    2.  Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней  со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики.
 
    Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда www.17aas.arbitr.ru.
 
    Судья                                                                 З.Ш. Валиева