Решение от 31 августа 2011 года №А71-5589/2011

 
 
 
 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД УДМУРТСКОЙ РЕСПУБЛИКИ
 
426011, г. Ижевск, ул. Ломоносова, 5
 
http://www.udmurtiya.arbitr.ru
 
 
Именем Российской Федерации
 
РЕШЕНИЕ
 
    г. Ижевск                                                                Дело № А71-5589/2011
 
    31 августа 2011г.                                                                                             А17
 
    Резолютивная часть решения объявлена 26 августа 2011г.
 
    Полный текст решения изготовлен 31 августа 2011г.
 
    Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи Валиевой З.Ш. при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляевой Е.И., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению
 
    Открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала ОАО «МТС» в Удмуртской Республике, г. Ижевск
 
    к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Удмуртской Республике, г. Ижевск
 
    об оспаривании постановлений о  привлечении к административной ответственности.
 
    при участии в судебном заседании:
 
    от заявителя:       Кривоноговой Н.Ф. по доверенности от 01.12.2009г.
 
    от ответчика:      Демышева А.Н. по доверенности от 22.06.2010г.,
 
УСТАНОВИЛ:
 
    ОАО «МТС» обратилось в Арбитражный суд  УР с заявлениями о признании незаконными и отмене постановлений по делу об административном правонарушении в области связи Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Удмуртской Республике (далее – Роскомнадзор по УР) №41/11 от 18.05.2011г. и № 42/11 от 19.05.2011г., которыми общество привлечено к административной ответственности. Определением от 25.07.2011г. заявления ОАО «МТС» объединены в одно производство в рамках дела А71-5589/2011-А17, производство по делу начато с начала.
 
    Административный орган требования заявителя не признал, по основаниям изложенным в отзыве на заявление.
 
    Из материалов дела следует, что в период с 25.04.2011г. по 28.04.2011г., на основании приказа руководителя Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Удмуртской Республике от 22.04.2011г. № 186, сотрудниками Роскомнадзора по УР в целях подтверждения или опровержения факта использования дополнительного оборудования в стандарте GSM-1800 по адресам: г. Можга, ул. Вокзальная, 4 и ул. Нефтяников, 1а, проведены внеплановые мероприятия систематического наблюдения в отношении ОАО «МТС».
 
    В ходе проверки установлено, что по адресу: г. Можга, ул. Вокзальная, 4 в нарушение ч.1 ст. 24 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее- Закон о связи) ОАО «МТС» используется радиочастотное средство БС-2565 стандарта IMT-2000/UMTSбез разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов, а также, в нарушение ч.5 ст. 22 Закона о связи, без регистрации. Выявленные нарушения отражены в акте мероприятия систематического наблюдения от 28.04.2011г. № А-18/0049-СН.
 
    06 мая 2011г. Роскомнадзор по УРв отношении ОАО «МТС», по факту выявленного 27.04.2011г. по адресу: г. Можга, ул. Вокзальная, 4, использования радиоэлектронного средства (базовой станции IMT-2000/UMTSБС-2565 LAC56450 на частоте излучение (передачи) 2147,4 МГц) без регистрации, составлен протокол об административном правонарушении в области связи,  ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 13.4  КоАП РФ.
 
    Также, 6 мая 2011г. Роскомнадзор по УРв отношении ОАО «МТС», по факту выявленного 27.04.2011г. по адресу: г. Можга, ул. Вокзальная, 4, использования радиоэлектронного средства (базовой станции IMT-2000/UMTSБС-2565 LAC56450 на частоте излучение (передачи) 2147,4 МГц) без разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов, составлен протокол об административном правонарушении в области связи,  ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 13.4  КоАП РФ.
 
    Протоколы составлены в присутствии старшего юрисконсульта филиала ОАО «МТС» в Удмуртской Республике Кривоноговой Н.Ф., по доверенности от 01.12.2009г. № 0986/09, выданной ОАО «Мобильные ТелеСистемы».
 
    18 мая 2011г. постановлением Роскомнадзора по УР № 41/11 ОАО «МТС»за использование радиочастотного средства без регистрации привлечено к ответственности по ч. 1 ст. 13.4 КоАП РФ  в виде штрафа в сумме 3000 руб.
 
    19  мая 2011г. постановлением Роскомнадзора по УР № 42/11 ОАО «МТС»за использование радиочастотного средства без разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналовпривлечено к ответственности по ч. 2 ст. 13.4 КоАП РФ  в виде штрафа в сумме 5000 руб.
 
    Несогласие заявителя с вынесенными административным органом постановлениями послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.
 
    В обоснование заявленных требований ОАО «МТС» указало, что при вынесении постановлений № 41/11 от 18 мая 2011г. и № 42/11 от 19  мая 2011г. административный орган нарушил правила ч. 2 ст. 4.4 КоАП РФ. Основанием для привлечения заявителя к ответственности послужил вывод Роскомнадзора, сделанный в ходе систематических наблюдений (протокол № ПИ-018/0049-СН, акт № А-18/0049-СН),  об использовании ОАО «МТС» радиоэлектронного оборудования без регистрации и без разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов. Инкриминируемые деяния содержат составы административных правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена ч.1 ст. 13.4 КоАП РФ и ч.2 ст. 13.4 КоАП РФ. Оба состава административных правонарушений подведомственны Роскомнадзору. Таким образом, с учетом положений ч.2 ст. 4.4 КоАП РФ, заявитель подлежал административный ответственности в рамках ч.2 ст. 13.4 КоАП РФ, содержащей более строгую санкцию. Привлечение ОАО «МТС» к административной  ответственности одновременно по ч.1 и ч.2 ст. 13.4 КоАП РФ неправомерно.
 
    Оспариваемые постановления вынесены на основании недопустимых доказательств. При проведении проверочных мероприятий Роскомнадзором нарушен Порядок осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденный постановлением Правительства РФ от 02.03.2005г. № 110. В частности, административным органом составлены протоколы об административных правонарушениях в области связи от 06.04.2011г. на основании измерений, проведенных в рамках мероприятий по контролю без взаимодействия с проверяемым лицом, тогда как по факту выявленных в рамках указанных мероприятий нарушений, проводятся внеплановые мероприятия по контролю, при участии уполномоченных представителей проверяемых лиц, и лишь на основании их результатов может быть составлен протокол об административном правонарушении. Таким образом, при составлении протоколов об административных правонарушениях нарушено право проверяемого лица на участие в проверке.
 
    В протоколах об административных правонарушениях указана измерительная аппаратура, использовавшаяся при проведении систематических наблюдений, при этом не указаны сведения о прохождении приборами метрологической поверки, а также о наличии сертификатов соответствия оборудования установленным требованиям.
 
    Кроме того, уведомления о времени и месте рассмотрения дел об административных правонарушениях административный орган направил только в адрес Филиала ОАО «МТС» в Удмуртской Республике, ОАО «Мобильные ТелеСистемы» надлежащим образом уведомлено не было.
 
    Возражая против требований заявителя, административный орган в отзыве на заявление указал, что проверочные мероприятия в отношении ОАО «МТС» проведены с использованием средств измерений и вспомогательного оборудования: радиоприемное специальное техническое средство «Невод-МАХ», анализатор спектра типа FSH6, аппаратура навигационная спутниковая одночастотная СНС GPSCompactFlash, антенна НЕ200 с антенным модулем. Все указанные средства имеют соответствующие сертификаты и прошли поверку. Сертификат соответствия специального технического средства «Невод-МАХ» от 06.05.2011г. указан в постановлениях по делам об административных правонарушениях.
 
    При проведении мероприятий систематического наблюдения без взаимодействия с проверяемыми лицами административный орган действовал в полном соответствии с п. 24 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного постановлением Правительства РФ от 02.03.2005г. № 110, а также п.п. 9.5-9.6 Административного регламента Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по исполнению государственной функции по осуществлению государственного надзора за соблюдением пользователями радиочастотным спектром порядка, требований и условий, относящихся к использованию радиоэлектронных средств или высокочастотных устройств, включая надзор с учетом сообщений (данных), полученных в процессе проведения радиочастотной службой радиоконтроля, утвержденного Приказом Россвязьохранкультуры от 04.12.2007 № 414.
 
    По факту не применения ч.2 ст. 4.4 КоАП РФ Роскомнадзор по УР пояснил, что применение указанной нормы является правом, а не обязанностью административного органа. Кроме того, дела об административных правонарушениях по ч.1 и ч.2 ст. 13.4 КоАП РФ были рассмотрены в разные дни.
 
    Изучив материалы дела, выслушав  пояснения  сторон, оценив представленные по делу доказательства по  правилам, установленным  ст. 71 АПК РФ, суд пришел к следующим выводам.
 
    В соответствии с ч.1 ст. 13.4 КоАП РФ нарушение правил проектирования, строительства, установки или регистрации радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств или без таковой.
 
    В соответствии с ч.2 ст. 13.4 КоАП РФ нарушение правил эксплуатации радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств, правил радиообмена или использования радиочастот либо несоблюдение государственных стандартов, норм или разрешенных в установленном порядке параметров радиоизлучения влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей с конфискацией радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств или без таковой либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток с конфискацией радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств или без таковой.
 
    Согласно ч. 2, 3 ст. 4.4. КоАП РФ при совершении лицом одного действия (бездействия), содержащего составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) КоАП РФ и рассмотрение дел о которых подведомственно одному и тому же судье, органу, должностному лицу, административное наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей назначение лицу, совершившему указанное действие (бездействие), более строгого административного наказания. Административное наказание назначается в пределах санкции, при применении которой может быть назначен наибольший административный штраф в денежном выражении.
 
    В силу ч. 5 ст. 22 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) средства связи, иные радиоэлектронные средства и высокочастотные устройства, являющиеся источниками электромагнитного излучения, подлежат регистрации. Использование без регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, подлежащих регистрации, не допускается.
 
    В соответствии с ч.1 ст. 24 Закона о связи право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов. Использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения по общему правилу не допускается.
 
    Согласно п. 24 Порядка надзора в целях осуществления постоянного мониторинга выполнения требований в области связи и (или) лицензионных условий территориальные органы Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций организуют и проводят мероприятия по контролю без взаимодействия с проверяемыми лицами (дистанционный контроль).
 
    В соответствии с п. 29 Порядка надзора в случае выявления в результате проведения мероприятия по контролю, в том числе дистанционному контролю, административного правонарушения должностные лица, наделенные полномочиями составлять протокол об административном правонарушении в области связи, составляют такой протокол в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
 
    Согласно п. 32 Порядка надзора методическое обеспечение организации и проведения государственного надзора за деятельностью в области связи осуществляется Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (в редакции Постановления Правительства РФ от 23.04.2008 №297 - Федеральной службой по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия) путем издания правил (инструкций, методик) по организации и проведению мероприятий по контролю, предусмотренных в настоящем Порядке, если иное не установлено нормативными правовыми актами Российской Федерации.
 
    В соответствии с п.п. 9.5-9.6 Административного регламента Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по исполнению государственной функции по осуществлению государственного надзора за соблюдением пользователями радиочастотным спектром порядка, требований и условий, относящихся к использованию радиоэлектронных средств или высокочастотных устройств, включая надзор с учетом сообщений (данных), полученных в процессе проведения радиочастотной службой радиоконтроля, утвержденного Приказом Россвязьохранкультуры от 04.12.2007 № 414 о проведении внепланового дистанционного контроля пользователь радиочастотным спектром не уведомляется. Внеплановый дистанционный контроль проводится только теми должностными лицами, которые указаны в приказе о его проведении, без участия уполномоченных представителей проверяемого лица.
 
    Судом установлено, что ОАО «МТС» осуществляло использование радиоэлектронного оборудования (базовой станции IMT-2000/UMTSБС-2565 LAC56450 на частоте излучения (передачи) 2147,4 МГц)без регистрации, а также без разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов, что является нарушением ч. 5 ст. 22 и ч.1 ст. 24 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи». Нарушения подтверждены материалами дел об административных правонарушениях, в том числе протоколом измерений параметров излучения радиоэлектронных средств № ПИ-018/0049-СН от 27.04.2011г., актом мероприятий систематического наблюдения № А-018/0049-СН от 28.04.20011г., протоколами об административном правонарушении в области связи от 06.05.2011г.
 
    Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
 
    Доказательств принятия заявителем всех зависящих от него мер по получению разрешения на использование базовой станции IMT-2000/UMTSБС-2565 LAC56450 на частоте излучения (передачи) 2147,4 МГц, а также регистрации указанного радиоэлектронного оборудования, в материалы дела не представлено. Доказательства отсутствия у общества возможности соблюдения требований законодательства в области связи также не представлены. Вина ОАО «МТС» в совершении административных правонарушений по ч. 1 ст. 13.4 КоАП РФ и ч. 2 ст. 13.4 КоАП РФ,установлена административным органом и подтверждается материалами дела.
 
    На основании изложенного, суд пришел  к выводу, что в действиях ОАО «МТС» содержатся составы вменяемых административных правонарушений.
 
    Между тем, учитывая установленные обстоятельства, а также факт привлечения общества Роскомнадзором по ч.1 и ч.2 ст. 13.4 КоАП РФ за одно деяние – использование базовой станции IMT-2000/UMTSБС-2565 LAC56450 на частоте излучение (передачи) 2147,4 МГц, выявленное в ходе одного проверочного мероприятия, суд пришел к выводу об обоснованности доводов заявителя о нарушении административным органом правил ч.2 ст. 4.4 КоАП РФ. В соответствии с ч. 2 ст. 4.4 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях от 06.05.2011г. подлежали рассмотрению в совокупности, с назначением административного наказания в пределах санкции ч. 2 ст. 13.4 КоАП РФ, устанавливающей наибольший административный штраф в денежном выражении.
 
    Таким образом, постановление Роскомнадзора по УР № 41/11 от 18.05.2011г., которым общество привлечено к административной ответственности по ч.1 ст. 13.4 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 3000 руб. является незаконным и подлежит отмене.
 
    Довод Роскомнадзора о том, что применение положений ст. 4.4 КоАП РФ является правом административного органа судом не принимается как основанный на неверном толкования закона. Нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по общему правилу, носят императивный характер. Часть 2 ст. 4.4 КоАП РФ не содержит указания на диспозитивность, её применение является обязанностью административного органа.
 
    Назначение рассмотрения дел об административном правонарушении на различные даты, в данном случае является необоснованным и не влияет на обязанность административного органа по применению положений ч. 2 ст. 4.4 КоАП РФ.
 
    Постановление № 42/11 от 19.05.2011г., которым ОАО «МТС» привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 13.4 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 5000 руб. суд считает законным и обоснованным.
 
    Нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Штраф назначен заявителю в пределах санкции ч. 2 ст. 13.4 КоАП РФ, в минимальном размере.
 
    Доводы заявителя судом не принимаются.
 
    Проверочные мероприятия проведены административным органом в соответствии с п. 29 Порядка надзора,  прямо устанавливающего право уполномоченных должностных лиц на составление протокола об административном правонарушении в случае выявления нарушений в результате проведения мероприятий по дистанционному контролю. При этом, согласно п.п. 9.5 - 9.6 Административного регламента, утвержденного Приказом Россвязьохранкультуры от 04.12.2007 № 414 о проведении внепланового дистанционного контроля пользователь радиочастотным спектром не уведомляется,  внеплановый дистанционный контроль проводится без участия уполномоченных представителей проверяемого лица.
 
    Таким образом, действующее законодательство не предусматривает проведение мероприятий дистанционного контроля с участием проверяемого лица, а также дублирование указанных мероприятий внеплановыми проверочными мероприятиями с привлечением представителей проверяемого лица.
 
    Довод заявителя о несоответствии измерительного и специального оборудования, применявшегося в ходе проверочных мероприятий установленным требованиям и не исследовании указанного вопроса при вынесении спорных постановлений подтверждения в материалах дела не нашел. На измерительное оборудование, в частности анализатор спектра R&SFSH6 и радиоприемное специальное техническое средство «Невод-МАХ» представлены сертификаты соответствия и свидетельство о поверке. Использовавшееся в ходе проверки оборудование поименовано в оспариваемых постановлениях с указанием моделей и серийных номеров, а также названных выше документов.
 
    Довод ОАО «МТС» о том, что в представленных административных органом доказательствах отсутствует подтверждение принадлежности спорного оборудования и радиосигнала заявителю суд признает необоснованным.
 
    В представленных Роскомнадзором спектрограмме излучения РЭС, результатах сканирования программы «Невод-МАХ», а также показаний программы, отраженных в скрин-шот, являющихся приложениями к протоколу измерений параметров излучения радиоэлектронных средств №ПИ-018/0049-СН от 27.04.2011г., указаны параметры сканирования, в том числе частота: 2147,4МГц,  и полученные данные: МСС (MobileCountryCode) 250, МNС (MobileNetworkCode) 01, указанные коды соответствуют кодам, определенным для ОАО «Мобильные ТелеСистемы» (MobileTelesistems) в Плане международной идентификации для сетей общего пользования и абонентов Mobile(NetworkCodes(MNC) fortheinternationalidentificationplanforpublicnetworksandsubscriptions) (л.д. 67).
 
    Доказательств недостоверности содержащихся в указанных выше документах сведений, а также использования указанных кодов идентификации иными лицами, в том числе на спорной РЭС, заявителем в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.
 
    Довод заявителя о том, что административный орган направил уведомления о времени и месте рассмотрения дел об административном правонарушении только в адрес Филиала ОАО «МТС» в Удмуртской Республике, при этом ОАО «Мобильные ТелеСистемы» надлежащим образом уведомлено не было судом не принимается.
 
    Согласно представленной в материалах дела доверенности №0986/09 от 01.12.2009г., на основании которой старший юрисконсульт филиала ОАО «МТС» в Удмуртской Республике Кривоногова Н.Ф. выступала в качестве защитника ОАО «Мобильные ТелеСистемы» в настоящем деле, следует, что Кривоногова Н.Ф. является уполномоченным представителем, действующим непосредственно от имени и в интересах ОАО «Мобильные ТелеСистемы». На основании изложенного, суд считает уведомление, направленное в адрес филиала ОАО «МТС» надлежащим уведомлением самого общества, ввиду того, что оно было получено лицом, уполномоченным действовать от его имени.
 
    Согласно статье 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения, если при рассмотрении дела установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий. Указанных в названной норме обстоятельств при рассмотрении дела в части оспаривания постановления №42/11 от 19.05.2011г.  судом не установлено.
 
    Основания для признания совершенного ОАО «МТС» правонарушения малозначительным в порядке ст. 2.9 КоАП РФ, отсутствуют.
 
    На основании вышеизложенного суд пришел к выводу о законности и обоснованности постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Удмуртской Республике№ 42/11 от 19.05.2011г. Требования ОАО «МТС» в указанной части удовлетворению не подлежат.
 
    Заявление об оспаривании постановленияпо делу об административном правонарушении государственной  пошлиной согласно ст. 208 АПК РФ и ст. 30.2 КоАП РФ  не облагается.
 
    Руководствуясь ст. ст. 167-170,  211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. ст. 30.1-30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Арбитражный суд Удмуртской Республики
 
РЕШИЛ:
 
    1.  Признать незаконным и отменить постановление Управления  Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Удмуртской Республике, г.  Ижевск  от 18 мая 2011г.  №041/11 по делу  об административном правонарушении, вынесенное в отношении Открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы», г.Москва.
 
    2.  В удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления от 19 мая 2011г. №042/11 по делу  об административном правонарушении в области связи, вынесенногоУправлением  Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Удмуртской Республике, г. Ижевскв отношении Открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы», г.Москва, отказать.
 
    Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней  со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики.
 
    Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда www.17aas.arbitr.ru.
 
Судья                                                             З.Ш. Валиева