Определение от 23 октября 2014 года №А70-8337/2013

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ
 
Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru
 
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
 
    г. Тюмень                                                                                              Дело № А70-8337/2013
 
    «23» октября 2014 года
 
 
    Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Глотова Н.Б.,  рассмотрев в открытом судебном заседании, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Канбековой И.Р., в рамках дела, возбужденного по заявлению Сибирского банка реконструкции и развития (общество с ограниченной ответственностью) (ИНН 2125002247, ОГРН 1022100008336) о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью «Недра» (ИНН 7202226885, ОГРН 1127232005251),
 
    жалобу представителя собрания кредиторов ООО «Недра» и ООО «АктивФинанс» на действия (бездействия) конкурсного управляющего Жихарева Евгения Александровича, отстранения управляющего
 
    при участии в судебном заседании представителей:
 
    от заявителей: не явились, извещены;
 
    от должника: не явились, извещены;
 
    от ООО «АктивФинанс»: не явились;
 
    от конкурсного управляющего: Проценко Р.В., действующий на основании доверенности от 17.06.2014;
 
    от уполномоченного органа: Рахимова А.А., по доверенности от 05 августа 2014 года № 13-55/009435 (личность представителя удостоверена паспортом).
 
 
установил:
 
 
    Решением Арбитражного суда Тюменской области от 17 марта 2014 года ООО «Недра» признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев со дня принятия решения, конкурсным управляющим назначен Жихарев Евгений Александрович.
 
    Сведения об открытии процедуры конкурсного производства в отношении ООО «Недра» опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 53 от 29 марта 2014 года.
 
    28 мая 2014 года в Арбитражный суд Тюменской области поступила жалоба представителя собрания кредиторов, ООО «АктивФинанс» о признании незаконным бездействия арбитражного управляющего Жихарева Е.А., выразившееся в уклонении от получения корреспонденции и предоставления информации по требованию кредитора; отстранении арбитражного управляющего; назначении конкурсного управляющего из числа Некоммерческого партнерства «Сибирская саморегулируемая организация арбитражных управляющих».
 
    Представитель конкурсного управляющего возражает против удовлетворения заявленных требований.
 
    Представитель уполномоченного органа поддержал требования, заявленные представителем собрания кредиторов ООО «Недра» и ООО «АктивФинанс».
 
    14 июля 2014 года ООО «АктивФинанс» заявлено дополнительное требование, согласно, которому кредитор просит признать незаконным бездействие конкурсного управляющего, выразившееся в злоупотреблении правом.
 
    Пунктом 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.
 
    Указав в дополнении к жалобе на нарушение арбитражным управляющим своих обязанностей и злоупотребления правом в процедуре банкротства, кредитором фактически заявлено новое требование, что противоречит пункту 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и должно быть заявлено в качестве самостоятельного основания.
 
    Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, оценив письменные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил следующее.
 
    По правилам статьи 60 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом                            1 указанной статьи Закона о банкротстве.
 
    В таком же порядке и в сроки рассматриваются жалобы на действия арбитражного управляющего (пункт 3 статьи 60 Закона о банкротстве).
 
    Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом:
 
    - или факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей);
 
    - или факта несоответствия этих действий требованиям разумности;
 
    - или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.
 
    Жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) арбитражного управляющего действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.
 
    В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
 
    При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: лицо, обратившееся с жалобой, обязано доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы этого лица, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям добросовестности и разумности.
 
    При проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве).
 
    Из материалов дела усматривается, что кредитор, ООО «АктивФинанс» обратился к конкурсному управляющему с требованием (т. 16, л.д. 15) о проведении собрания кредиторов, в повестку которого предложил включить следующие вопросы: 1. Об утверждении мирового соглашения. 2) О прекращении полномочий комитета кредиторов, образованного 18 ноября 2013 года. 3) Об образовании нового комитета кредиторов. 4) Об отстранении арбитражного управляющего.
 
    В качестве доказательства направления указанного письменного обращения ООО «АктивФинанс» представлены в материалы судебного дела следующие документы: текст требования о проведении собрания  (т. 16, л.д. 15); опись вложения с отметкой отделения почтовой связи (т.16, л.д. 16); уведомление о вручении с отметкой отделения почтовой связи (т.19, л.д. 34); конверт (т.19, л.д. 34).
 
    Из указанных документов следует, что обращение к конкурсному управляющему Жихареву Е.А. направлено по следующему адресу: 625048, г. Тюмень, а/я 3024.
 
    Исходя из пункта 33 Постановления Правительства РФ от 15.04.2005 N 221 "Об утверждении Правил оказания услуг почтовой связи", почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи. Извещения о регистрируемых почтовых отправлениях опускаются в почтовые абонентские ящики в соответствии с указанными на них адресами, если иное не определено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.
 
    Согласно пункту 35 Правил при неявке адресата за почтовым отправлением в течение пяти рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение.
 
    Не полученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.
 
    Судом, установлено, что указанный адрес для получения почтовой корреспонденции был заявлен конкурсным управляющим в качестве его основного почтового адреса.
 
    Кроме того, ООО «АктивФинанс» представило в материалы судебного дела почтовую накладную ООО «СПСР-Экспресс» (т.16, л.д. 14), согласно которой, по адресу: г. Тюмень, ул. К. Цеткин 61, корп.4 конкурному управляющему было направлено  аналогичное требование о проведении собрания кредиторов.
 
    Из информационного письма ООО «СПСР-Экспресс» (т.16, л.д. 13) следует, что почтовая служба осуществила услуги по доставке документов от ООО «АктивФинанс». Документы были приняты от отправителя 15.04.2014 по экспресс – накладной № 802630960, с адресацией: г. Тюмень, ул. К. Цеткин 61 корп. 4/2, Жихарев Е.А. Экспресс отправление было выдано в доставку 16.04.2014, 18.04.2014, 21.04.2014, 22.04.2014, документы не были доставлены по причине отсутствия получателя по указанному в накладной адресу. При прозвоне получатель переносит дату доставки.
 
    В обоснование обстоятельств, которые не позволили конкурсному управляющему получить корреспонденцию в отделении почтовой связи, конкурсный управляющий пояснил, что отсутствовал в городе.
 
    Надлежащих доказательств, подтверждающих невозможность получения уведомлений не представил, документов, подтверждающих вину органа почтовой связи не приобщил.
 
    Таким образом, суд приходит к выводу, что конкурсный управляющий не только не предпринял действий по получению почтовой корреспонденции в отделении почтовой связи, но и своими действиями не способствовал получению отправления, направленного в его адрес с помощью экспресс почты.
 
    При этом, для признания действия конкурсного управляющего незаконными, не требуется устанавливать содержание письма, направленного с помощью ООО «СПСР-Экспресс». При указанных обстоятельствах, достаточна констатация факта не принятия мер Жихаревым Е.А. по получению корреспонденции, направленной кредитором в его адрес.
 
    На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу, что конкурсный управляющий Жихарев Е.А. не обеспечил доступным способом почтовое сообщение и фактически уклонялся от получения почтовой корреспонденции, направленной в его адрес ООО «АктивФинанс».
 
    Арбитражный управляющий в связи с исполнением своих профессиональных обязанностей должен надлежащим образом организовать свое извещение в рамках дела банкротстве, то есть получение почтовой корреспонденции, чего им не исполнено.
 
    При этом риск необеспечения получения почтовой  корреспонденции лежит на нем самом.
 
    Даже риск ненадлежащей работы почтовой службы не может лежать на кредиторе с учетом срочного характера требования и срочного характера процедур банкротства в целом.
 
    Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения жалобы, поданной представителя собрания кредиторов ООО «Недра» и ООО «АктивФинанс», в части признания незаконными действий конкурсного управляющего должника Жихарева Е.А., выраженных в ненадлежащем исполнении обязанностей по получению корреспонденции.
 
    При этом суд не находит оснований для удовлетворения заявления в части признания незаконными действий конкурсного управляющего, выраженных в не предоставлении информации по требования кредитора.
 
    Из материалов судебного дела следует, что 25 июня 2014 года, ООО «АктивФинанс» направило в адрес конкурсного управляющего требование о предоставлении информации (т. 16, л.д. 70-72) об имуществе должника, переданного, по имеющимся у общества сведениям в пользование третьим лицам.
 
    10 июля 2014 года конкурсный управляющий направил в адрес кредитора отказ от предоставления запрашиваемых сведений (т. 22, л.д. 33).
 
    Статья 143 Закона о банкротстве предусматривает обязанность конкурсного управляющего представлять отчет о своей деятельности, информацию о финансовом состоянии должника, его имуществе и иную информацию собранию кредиторов, а также арбитражному суду по его требованию.
 
    Обязанность конкурсного управляющего представлять отчет или какие-либо иные документы о ходе конкурсного производства отдельным кредиторам Законом о банкротстве не предусмотрена.
 
    В связи с чем, суд отказывает заявителям в удовлетворении жалобы на действия конкурсного управляющего в указанной части.
 
    Кроме того, судом установлено, что представителем собрания кредиторов ООО «Недра» и кредитором ООО «АктивФинанс» заявлено ходатайство об отстранении конкурсного управляющего должника, Жихарева Е.А.
 
    В силу пункта 4 статьи 20.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" при проведении процедуры, применяемой в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.
 
    Ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего, является основанием для его отстранения по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве (пункт 1 статьи 20.4 Закона о банкротстве).
 
    Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего на основании ходатайства собрания кредиторов (комитета кредиторов) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на конкурсного управляющего обязанностей.
 
    Исходя из названной нормы права основанием для отстранения конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей по ходатайству собрания кредиторов может являться установленный факт неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на конкурсного управляющего обязанностей.
 
    Из буквального толкования приведенной нормы следует, что отстранение конкурсного управляющего за неисполнение (ненадлежащее исполнение) возложенных на него обязанностей носит возможный, а не безусловный характер. То есть, при решении вопроса об отстранении конкурсного управляющего суд должен учитывать характер и последствия допущенных конкурсным управляющим нарушений.
 
    При этом отстранение конкурсного управляющего по ходатайству собрания кредиторов не является безусловным основанием для его отстранения. В связи с чем, суд при рассмотрении ходатайства собрания кредиторов об отстранении конкурсного управляющего должен оценить все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела.
 
    Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 № 150 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих» неуказание в протоколе собрания кредиторов допущенных конкурсным управляющим нарушений, послуживших основанием для принятия собранием кредиторов решения об обращении в арбитражный суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего, не может служить основанием для отказа в удовлетворении названного ходатайства.
 
    Названное ходатайство является лишь поводом для рассмотрения вопроса о таком отстранении, суд в силу своей контрольной функции в деле о банкротстве при  рассмотрении этого вопроса не связан (не ограничен) конкретными нарушениями, отраженными в протоколе собрания кредиторов. Рассматривая соответствующий вопрос и оценивая все представленные доказательства, суд решает, является ли  исполнение обязанностей конкурсным управляющим надлежащим или нет. В случае  если суд придет к выводу об отсутствии нарушений со стороны конкурсного управляющего, в удовлетворении ходатайства должно быть отказано. Если же с учетом имеющихся доказательств судом будут установлены соответствующие нарушения и при этом будут отсутствовать основания к отказу в удовлетворении ходатайства об отстранении (например, несущественность допущенных нарушений), суд отстраняет конкурсного управляющего. Следовательно, содержание протокола собрания  кредиторов об обращении в суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего не имеет определяющего и ограничивающего для суда значения, а  конкретизация в этом протоколе допущенных конкурсным управляющим нарушений не является обязательной.
 
    Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 4 пункта 56 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", отстранение арбитражного управляющего по ходатайству собрания кредиторов либо лица, участвующего в деле о банкротстве, связано с тем, что арбитражный управляющий утверждается для осуществления процедур банкротства и обязан при их проведении действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (статья 2 и пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве), а неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей, выражающееся в нарушении им законодательства при осуществлении своих полномочий, приводит к возникновению обоснованных сомнений в способности данного управляющего к надлежащему ведению процедур банкротства.
 
    Как усматривается из материалов дела, действия конкурсного управляющего Жихарева Е.А. признаны судом незаконными в части уклонения от получения корреспонденции, направленной в его адрес ООО «АктивФинанс», в которой содержалось требование о проведении собрания кредиторов.
 
    Вместе с тем, судом установлено, что вышеуказанное нарушение конкурсного управляющего не повлекло нарушения прав и обязанностей кредиторов должника.
 
    22 мая 2014 года состоялось собрание кредиторов ООО «Недра», созванное по инициативе конкурсного кредитора ООО «АктивФинанс», которое прошло без участия конкурсного управляющего.
 
    На указанном собрании, кредиторами общества были приняты следующие решения: о прекращении полномочий комитета кредиторов ООО «Недра»; решение обратиться в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением об отстранении арбитражного управляющего в связи с ненадлежащим исполнением им своих обязанностей; избран представитель собрания кредиторов.
 
    Таким образом, бездействие конкурсного управляющего не сказалось существенным образом на процедуре банкротства ООО «Недра».
 
    Конкурсный управляющий не может быть отстранен в связи с нарушениями, которые не являются существенными. Отстранение конкурсного управляющего должно использоваться в той мере, в какой оно позволяет восстановить нарушенные права или устранить угрозу их нарушения (абзац третий пункта 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих").
 
    Принимая во внимание исключительность такой меры как отстранение от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, судом учитывается, что основанием для отстранения не могут служить несущественные нарушения, нарушения, не причинившие значительного ущерба.
 
    Таким образом, отстранение конкурсного управляющего должно применяться тогда, когда конкурсный управляющий показал свою неспособность к надлежащему ведению конкурсного производства, что проявляется в ненадлежащем исполнении обязанностей конкурсного управляющего. Это означает, что допущенные конкурсным управляющим нарушения могут стать основанием для его отстранения в случае, если существуют обоснованные сомнения в дальнейшем надлежащем ведении им конкурсного производства. При этом не имеет значения, возникли такие сомнения в связи с недобросовестным предшествующим поведением конкурсного управляющего либо в связи с нарушениями, допущенными им в силу неготовности к надлежащему ведению конкурсного производства (недостаточного опыта управляющего, специфики конкурсного производства и т.п.). Из изложенного также следует, что не могут служить основанием для отстранения конкурсного управляющего нарушения, не приводящие к возникновению сомнений в дальнейшем надлежащем ведении им дел.
 
    Из материалов судебного дела следует, что уклонение от получения корреспонденции конкурсным управляющим не носит повторного характера.
 
    В частности, как уже было установлено судом, 10 июля 2014 года конкурсный управляющий направил в адрес ООО «АктивФинанс» ответ на обращение, полученное по почте.
 
    Учитывая положения п. 5 ст. 12 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", согласно, которым в случае, если собрание кредиторов не проведено арбитражным управляющим в сроки, установленные п. 3 ст. 14 настоящего Федерального закона, собрание кредиторов может быть проведено лицами, требующими его созыва, суд критически относится к позиции заявителей о том, что конкурсный управляющий намеренно не получал корреспонденцию для целей не проведения внеочередного собрания.
 
    Законом предусмотрена возможность проведения собрания кредиторов без конкурсного управляющего.
 
    На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении ходатайства представителя собрания кредиторов об отстранении конкурсного управляющего Жихарева Е.А. от исполнения обязанностей, поскольку заявитель в соответствии с требованиями статьи 65 АПК РФ не представил суду бесспорных доказательств, однозначно подтверждающих неспособность конкурсного управляющего должника Жихарева Е.А, к надлежащему ведению конкурсного производства, а допущенное нарушение, которое установлено судом, не является грубым, существенным и повторяющимся.
 
    Согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве арбитражный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.
 
    В пункте 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 150 разъяснено, что при рассмотрении вопроса об отстранении конкурсного управляющего по жалобе лиц, участвующих в деле о банкротстве (абзац 3 пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве), необходимо установить, повлекло ли или могло ли повлечь допущенное им нарушение причинение убытков должнику или его кредиторам. Нарушение конкурсным управляющим прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, само по себе не является основанием для отстранения данного конкурсного управляющего. Если эти нарушения не повлекли убытков у лица, требующего отстранения конкурсного управляющего, и не создали ситуации, в которой такие убытки могли возникнуть, конкурсный управляющий не может быть отстранен по основанию, предусмотренному абз. 3 п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве.
 
    В силу положений указанной нормы необходимым условием для отстранения конкурсного управляющего от должности по заявлению лица, участвующего в деле о банкротстве, является факт ненадлежащего исполнения или неисполнения обязанностей конкурсного управляющего, а также нарушение прав и законных интересов заявителя и причинение таким неисполнением убытков должнику или его кредиторам.
 
    В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются как расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), так и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
 
    При этом применении вышеуказанной нормы необходимо учитывать положения пункта 4 статьи 393 ГК РФ, позволяющие фактически дополнить ее содержание и определить условия применения.
 
    Вместе с тем, материалы судебного дела не содержат представленных ООО «АктивФинанс» доказательств, подтверждающих факт получения убытков, либо действия управляющего могли повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.
 
    На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении ходатайства ООО «АктивФинанс» об отстранении конкурсного управляющего Жихарева Е.А. от исполнения обязанностей, поскольку заявителем не доказана вся совокупность обстоятельств, необходимых для удовлетворения заявления об отстранении управляющего.
 
    Руководствуясь статьями 60, 143, 145 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», статьями 184-186, 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
 
 
    ОПРЕДЕЛИЛ:
 
 
    Заявленные требования удовлетворить частично.
 
    Признать незаконными действий конкурсного управляющего ООО Недра» Жихарева Евгения Александровича, выразившиеся в ненадлежащем исполнении обязанностей по получению корреспонденции.
 
    Отказать в удовлетворении ходатайств об отстранении конкурсного управляющего Жихарева Евгения Александровича.
 
    Отказать в удовлетворении ходатайств о назначении конкурсного управляющего из числа Некоммерческого партнерства «Сибирская саморегулируемая организация арбитражных управляющих».
 
    Определение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его вынесения в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через арбитражный суд Тюменской области.
 
 
 
    Судья                                                                         Глотов Н.Б.