Решение от 24 октября 2014 года №А68-9206/2013

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТУЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ
 
300041, Россия, г. Тула, Красноармейский пр., д.5
 
Тел./факс (4872) 250-805, http:// a68.info@arbitr.ru
 
Именем Российской Федерации
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
    г. Тула
 
    24.10.2014г.                                                                                                 дело №А68-9206/2013
 
    Дата объявления резолютивной части решения 17.10.2014г.
 
    Дата изготовления решения в полном объеме 24.10.2014г.
 
    Арбитражный суд Тульской области в составе судьи Нестеренко С.В., при ведении протокола судебного заседаниясекретарем судебного заседания Лобановой С.Ю. и  организации Арбитражным судом Свердловской области в составе судьи Проскуряковой И.А. и секретаря судебного заседания Лобовой Н.В. видеоконференц-связи в целях обеспечения участия ООО «МедФор» в судебном заседании, рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по исковому заявлению
 
    Государственного учреждения здравоохранения «Новомосковская городская клиническая больница» (ИНН 7116001060, ОГРН 1027101410830) к
 
    Обществу с ограниченной ответственностью «МедФор» (ИНН 6658393922, ОГРН 1116658019983),
 
    о расторжении контракта на поставку эндопротезов №2013.67063 от 13.05.2013г.,
 
    о понуждении забрать неиспользованный товар ненадлежащего качества в количестве 44 штук  
 
    о взыскании суммы неиспользованного товара в размере 1725683 руб. 96 коп.,
 
    о взыскании штрафа в размере 336112 руб. 80 коп. за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту на поставку эндопротезов №2013.67063 от 13.05.2013г.,
 
    о взыскании обеспечения исполнения контракта в форме безотзывной банковской гарантии в размере 1281150 рублей по контракту на поставку эндопротезов №2013.67063 от 13.05.2013г.,
 
    третьи лица без самостоятельных требований: ОАО «Ханты-Мансийский банк», ФНПЦ ОАО «Красногорский завод им. С.А. Зверева»,
 
    участие в заседании принимают представители: от истца - Павлова Е.Ю. по доверенности от 12.08.2014г., Дьяков С.А. по доверенности от 10.09.2014г., от ответчика – Троценко В.И. по доверенности от 01.09.2014г., от  ОАО «Ханты-Мансийский банк» не присутствует, извещен, от ФНПЦ ОАО «Красногорский завод им. С.А. Зверева» не присутствует, извещен,
 
    У С Т А Н О В И Л:
 
    Государственное учреждение здравоохранения «Новомосковская городская клиническая больница» обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «МедФор» о расторжении контракта на поставку эндопротезов №2013.67063 от 13.05.2013г., о понуждении ответчика забрать неиспользованный товар ненадлежащего качества у истца в количестве 44 штук, о взыскании суммы неиспользованного товара в размере 1725683 руб. 96 коп., о взыскании штрафа в размере 336 112 руб. 80 коп. за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту на поставку эндопротезов №2013.67063 от 13.05.2013г. (поставка товара ненадлежащего качества, не соответствующего условиям контракта), о взыскании обеспечения исполнения контракта в форме безотзывной банковской гарантии в размере 1281150 рублей по контракту на поставку эндопротезов №2013.67063 от 13.05.2013г. (поставка товара ненадлежащего качества, не соответствующего условиям контракта).
 
    Определениями арбитражного суда к участию в деле привлечены: ОАО «Ханты-Мансийский банк» (гарант по банковской гарантии №02-21/138-13 от 06.05.2013г. предоставленной в обеспечение исполнения контракта №2013.67063 от 13.05.2013г. ) и ФНПЦ ОАО «Красногорский завод им. С.А. Зверева» (производитель эндопротезов, поставленных по контракту №2013.67063 от 13.05.2013г.).
 
    20.01.2014г. определением суда удовлетворено ходатайство ГУЗ «Новомосковская городская клиническая больница» о проведении по делу судебной экспертизы.
 
    Эксперту предоставлены образцы поврежденного и не поврежденного инструментария ( импактор чашки и рашпиль-держатель), образцы неиспользованных эндопротезов и поскольку истцом в материалы дела не были предоставлены поврежденные во время операций эндопротезы, то они в качестве образцов для исследования в экспертизе не заявлены.
 
    Производство экспертизы поручено Лукичеву Н.Д. и Федорову В.М. ( ФГБУ «ВНИИИМТ» Росздравнадзора, 115522, г. Москва, Каширское шоссе, д. 24 стр. 16).
 
    Перед экспертами поставлены следующие вопросы:
 
    1.соответствует ли поставленный по государственному контракту № 2013.67063 от 13.05.2013 года товар: Эндопротез тазобедренного сустава бесцементной фиксации для первичного эндопротезирования и импактор чашки и рашпиль-держатель производства ОАО «Красногорский завод им. С.А. Зверева», Россия (далее - Товар) требованиям качества, предъявляемым на территории Российской федерации к данному виду товара, а именно требованиям ТУ 9444-001-07526142-2005, на основании которых Товар был зарегистрирован Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития и разрешен к производству, продаже и применению на территории РФ согласно регистрационному удостоверению № ФСР 2011/10266 от 5 марта 2011 года?
 
    2.каковы причины поломки товара в ходе операции, а именно: импактора чашки и рашпиль-держателя?
 
    3.соответствуют ли поставленные медицинские изделия (эндопротезы) техническому заданию контракта, являются ли товаром надлежащего качества?
 
    4.должны ли инструменты, предназначенные для имплантации суставов покрываться ржавчиной (подвергаться коррозии)?
 
    5.присутствует ли высокопористое покрытие для костного врастания вертужного компонента?
 
    Платежным поручением №139 от 22.01.2014г. истец оплатил стоимость экспертизы в размере 71446,40 руб., перечислив их на депозитный счет Арбитражного суда Тульской области.
 
    30.07.2014г. производство по делу возобновлено, поскольку в материалы дела поступило заключение эксперта №01-1884/2014 от 23.07.2014г., ФГБУ «ВНИИИМТ» Росздравнадзора также выставлен счет на оплату экспертизы в размере 78007,44 рублей с НДС.
 
    По первому вопросу суда экспертом сделан следующий вывод: предоставленный по государственному контракту № 2013.67063 от 13.05.2013 года товар не соответствует требованиям качества. Использование при операциях предоставленных образцов инструментов «комплект импактора чашки», не являющегося предметом контракта, не подтвержден актами безвозмездной передачи от продавца потребителю.
 
    По второму вопросу суда экспертом сделан следующий вывод: причины поломки импактора чашки и рашпиль-держателя в ходе операции обусловлены отсутствием в Руководстве по эксплуатации указаний в отношении максимальных усилий, прилагаемых к инструментам при работе.
 
    По третьему вопросу суда экспертом сделан следующий вывод: по результатам технических испытаний образцы изделий: «Ножка БЦФ», «Головка эндопротеза», «Винт костный», «Впадина БЦФ», «Вкладыш» соответствуют ТУ 9444-001-07526142-2005, образец изделия: «рашпиль-держатель» не соответствует ТУ 9444-001-07526142-2005 в части маркировки изделия ( не указан год изготовления, условного обозначения материала и массы), а также конструкции изделия – перемещение цилиндрического фиксатора для соединения с рашпилем осуществляется посредством поворота фиксатора в наклонном пазе корпуса, а в руководстве по эксплуатации БЛ 4.900.003 РЭ перемещение цилиндрического фиксатора производится за счет движения толкателя при повороте рычага, установленного в корпусе на оси, т.е. не является товаром надлежащего качества, образец изделия: «комплект импактора чашки» в комплект поставки по ТУ 9444-001-07526142-2005 не входит и не может применяться для установки данных эндопротезов, при этом не соответствуют требованиям ГОСТ 19126-2007 «Инструменты медицинские металлические. Общие технические условия» в части, касающейся маркировочных надписей на поверхности инструментов (не указан год изготовления и условное обозначение материала).
 
    По четвертому вопросу суда экспертом сделан следующий вывод: инструменты, предназначенные для имплантации суставов не должны покрываться ржавчиной (подвергаться коррозии) в соответствии с требованиями п. 5.1.1. ГОСТ 19126-2007 «Инструменты медицинские металлические. Общие технические условия».
 
    По пятому вопросу суда экспертом сделан следующий вывод: высокопористое покрытие для костного врастания вертлужного компонента имеется в предоставленном изделии (протокол испытаний №13-040а ИКУ от 11.07.2014г.).
 
    Общий вывод эксперта по поставленным вопросам следующий: предоставленное медицинское изделие «Эндопротез тазобедренного сустава цементной и бесцементной фиксации с набором медицинских инструментов по ТУ 9444-001-07526142-2005, производства ФНПЦ ОАО «Красногорский завод им. С.А. Зверева» Россия (РУ №ФСР 2011/10266 от 25.05.2011г.) не соответствует техническому заданию контракта и не является товаром надлежащего качества в части набора медицинских инструментов. 
 
    В судебном заседании 12.09.2014г. был опрошен эксперт Лукичев Н.Д., эксперт Федотов В.М. не явился по уважительной причине.
 
    Определение суда от 12.09.2014г. о допросе эксперта Федотова В.М. Арбитражным судом города Москвы не выполнено.
 
    В судебное заседание 17.10.2014г. эксперт Федотов В.М. не явился, причина неявки судом не установлена.
 
    В отсутствие возражений представителей сторон судебное заседание проведено судом в порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ при надлежащем извещении эксперта Федотова В.М., ОАО «Ханты-Мансийский банк», ФНПЦ ОАО «Красногорский завод им. С.А. Зверева» о времени и месте судебного разбирательства.
 
    Представитель истца Павлова Е.Ю. заявленные исковые требования просит удовлетворить по основаниям изложенным в иске, дополнительных письменных пояснениях по иску.
 
    Представитель ответчика Троценко В.И. в удовлетворении иска просит отказать полностью по основаниям изложенным в отзыве на иск и дополнительных письменных пояснениях по делу.
 
    ФНПЦ ОАО «Красногорский завод им. С.А. Зверева» отзыв на исковое заявление не предоставлен.
 
    Представитель ОАО «Ханты-Мансийский банк» Скрябина Е.А. в отзыве на исковое заявление пояснила, что отказ гаранта на требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии обусловлен ч. 1 ст. 379 Гражданского кодекса РФ, поскольку ГУЗ «Новомосковская городская клиническая больница» не предоставлен оригинал банковской гарантии.
 
    Согласно материалам дела 13.05.2013г. между истцом и ответчиком заключен  контракт № 2013.67063.
 
    По условиям контракта №2013.67063 от 13.05.2013 поставщик обязуется поставить эндопротезы согласно спецификации (приложение №1 к контракту) и техническому заданию (приложение №2 к контракту).
 
    Согласно условиям контракта №2013.67063 от 13.05.2013 поставка эндопротезов осуществляется в сроки с момента заключения контракта по 31.12.2013г. согласно заявкам заказчика.
 
    Согласно спецификации к контракту №2013.67063 от 13.05.2013 должно быть поставлено: эндопротезы тазобедренного сустава бесцементной фиксации для первичного эндопротезирования в количестве 63 штук; эндопротезы коленного сустава цементной фиксации для первичного эндопротезирования в количестве 10 штук.
 
    Поставка товара осуществляется в течение двух недель после получения заявки заказчика.
 
    По заявке заказчика на поставку эндопротезов тазобедренного сустава бесцементной фиксации для первичного эндопротезирования в количестве 63 штук, товар был доставлен в адрес больницы по накладной №189 от 30.05.2013г. Оплата поставленного товара произведена заказчиком полностью на сумму 2 470 865, 67 рублей ( платежные поручения №2169 от 07.06.2013г. и №2235 от 13.06.2013г.).
 
    В комплект эндопротеза тазобедренного сустава бесцементной фиксации для первичного эндопротезирования входит: «Ножка БЦФ», «Головка эндопротеза», «Винт костный», «Впадина БЦФ», «Вкладыш».  
 
    Эндопротезы коленного сустава цементной фиксации для первичного эндопротезирования в количестве 10 штук со слов представителя истца до настоящего времени не поставлены, поскольку заявки на их поставку от больницы не было.
 
    Требования истца мотивированы несоответствием поставленных эндопротезов по качеству предъявляемому к подобному роду товаров. Из поставленных 63 эндопротезов, 16 было имплантировано в ходе операций, 3 было оставлено для проведения независимой экспертизы качества поставленного товара, вместе с тем, поскольку были выявлены случаи несоответствия качеству поставленного товара и инструментария (импактор чашки, рашпиль-держатель), входящего в комплект эндопротезов, операции с 12.08.2013г. были приостановлены.  
 
    В частности, ссылаясь на пункты 5.1, 5.4, 5.5 контракта №2013.67063 от 13.05.2013 истец указывает, что эндопротезы (компоненты) должны поставляться в стерильной упаковке со сроком годности не менее 3-х лет, срок эксплуатации эндопротезов не менее 15 лет с момента имплантации. Срок эксплуатации инструментария не менее 3-х лет с момента ввода в эксплуатацию или не менее 100 операций. Покрытие чашки эндопротеза должно иметь высокопористое покрытие, однако в ходе операций по эндопротезированию выяснилось, что покрытие вообще отсутствует, чашка внутри гладкая. После обработки инструментария он покрывался ржавчиной. В ходе операций происходили разрушения импактора чашки и рашпиль-держателя (акты об обнаружении дефектов от 01.07.2013г., от 04.07.2013г., от 23.07.2013г., 29.07.2013г., 06.08.2013г.), поскольку по условиям технического задания  предусматривается также и поставка инструментария требования в отношении качества поставленного товара заявлены к инструментарию.
 
    Ссылаясь на часть 2 ст. 475 Гражданского кодекса РФ истцом было направлено в адрес ответчика соглашение о расторжении контракта. Письмом от 26.08.2013г. №64 от ответчика был получен отказ о расторжения договора.
 
    В письме №2824 от 04.09.2013г. истец просил ответчика забрать неиспользованный товар в количестве 44 штук и вернуть денежную сумму в размере 1 725 683 руб. 93 коп. за неиспользованный товар ненадлежащего качества, не соответствующего техническому заданию контракта №2013.67063 от 13.05.2013.
 
    Поскольку пункт 7.4. контракта №2013.67063 от 13.05.2013 устанавливает ответственность поставщика за ненадлежащее исполнение своих обязательств в виде уплаты штрафа в размере 10% от цены контракта, истцом предъявлен ко взысканию штраф в размере 336 112 рублей 80 коп. за поставку товара ненадлежащего качества.
 
    Ответчик предоставил истцу банковскую гарантию на сумму 1 281 150 рублей в обеспечение исполнения обязательств по контракту №2013.67063 от 13.05.2013, истец считает, что у него возникло право требования выплаты денежных средств по предоставленному поставщиком обеспечению, поскольку ответчиком поставлен товар ненадлежащего качества.
 
    Возражения ответчика по заявленным исковым требованиям мотивированы следующими обстоятельствами.
 
    По заявке истца 31.05.2013г. ответчик осуществил поставку  эндопротезов тазобедренного сустава бесцементной фиксации для первичного эндопротезирования в количестве 63 штук, производства ФНПЦ ОАО «Красногорский завод им. С.А. Зверева», что подтверждается товарной накладной №189 от 30.05.2013г. и актом приема-передачи №1 от 31.05.2013г.
 
    12.08.2013г. в адрес ответчика поступила претензия истца №2535 от 09.08.2013г. с требованием произвести поставку эндопротезов надлежащего качества, уплатить штраф, сумму обеспечения по контракту, а также предложение расторгнуть договор. Согласно претензии, в ходе установки эндопротезов были выявлены случаи разрушения импактора чашки и рашпиль-держателя.
 
    Ответчик выразил готовность заменить товар на аналогичный товар производства компании ZimmerСША соответствующий техническому заданию. Однако истец от такой замены отказался.
 
    Также в соответствии с условиям контракта ответчик был готов поставить в адрес больницы эндопротезы коленного сустава цементной фиксации для первичного эндопротезирования в количестве 10 штук производства компании Johnson& JohnsonHealthCareSystemsInc. DePuyВеликобритания, однако больница отказалась их принимать.
 
    Применение ответственности в виде штрафа и расторжение контракта за поставку товара ненадлежащего качества истцом не обосновано, поскольку поставка товара ненадлежащего качества не подтверждена, а выявленные экспертом несоответствия в части рашпиль-держателя и импактора чашки, никак не могут влиять на отношения сторон на поставку эндопротезов по контракту №2013.67063 от 13.05.2013.
 
    Согласно заключения эксперта №01-1884/2014 от 23.07.2014г. по результатам испытаний, лишь инструментарий имеет несоответствие по нормативам, предусмотренным ГОСТом, ТУ и Руководством по эксплуатации изделия, а качество комплектов эндопротезов, напротив, подтверждено. При этом эксперт обращает внимание, что переданный для исследования инструментарий не является предметом контракта, поскольку такие обстоятельства, как наличие маркировки с 2004г. изготовления, отсутствие рисунка подобного изделия в ТУ и руководстве по эксплуатации, наличие ржавчины на инструментах, дают основания ответчику полагать, что на экспертизу был передан товар не относящийся к инструментам переданным ответчиком в рамках контракта №2013.67063 от 13.05.2013.
 
    Ни в техническом задании в описании качественных характеристик поставляемого товара, ни в спецификации к контракту в описании количественных характеристик поставляемого товара не содержаться такие элементы как импактор чашки и рашпиль-держатель, следовательно, они не являются предметом контракта.
 
    При этом согласно условиям контракта специализированный инструментарий поставляется и передается в безвозмездное пользование сроком на 3 года с составлением соответствующего договора ссуды. Договор ссуды между сторонами отсутствует, следовательно, между сторонами отсутствует определенность по передаче передаваемых вещей.     
 
    По требованию о выплате обеспечения по банковской гарантии у поставщика эта обязанность отсутствует как таковая, поскольку требование должно быть заявлено к банку, а банк в свою очередь, после осуществления выплаты, в порядке регресса вправе заявить требование к принципалу в силу ст. 379 Гражданского кодекса РФ.
 
    Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив обоснованность доводов изложенных в исковом заявлении, суд приходит к следующим выводам.
 
    Суд исходит из того, что заявленные истцом требования в отношении поставленного товара ненадлежащего качества по контракту №2013.67063 от 13.05.2013 сводятся к поставке ответчиком специализированного инструментария (импактор чашки и рашпиль-держатель).  
 
    Факт передачи специализированного инструментария в отсутствие заключенного между сторонами договора ссуды ответчик не отрицает.
 
    Суд принимает во внимание заключение экспертизы о том, что рашпиль-держатель не соответствует ТУ 9444-001-07526142-2005 в части маркировки изделия, а также конструкции изделия, а комплект импактора чашки в комплект поставки по ТУ 9444-001-07526142-2005 не входит и не может применяться для установки данных эндопротезов.
 
    При этом суд учитывает, что ни в техническом задании к контракту, ни в спецификации к контракту не содержатся требования к вышеуказанному инструментарию. Заказчиком комплектность инструментария определена не была, следовательно, это инструментарий не являлся предметом контракта и не являлся обязательным к поставке.   
 
    Принимая во внимание, что предмет договора поставки является его существенным условием, суд отмечает, что претензии истца относят не к товару являющегося предметом контракта №2013.67063 от 13.05.2013, а к инструментам которые предметом контракта не являлись и передавался покупателю бесплатно. Вместе с тем, из заключения экспертизы и из устных пояснений эксперта Лукичева Д.Н. в судебном заседании 12.09.2014г. следует, что поставленные эндопротезы являются товаром надлежащего качества.
 
    Поскольку поставщик выполнил свои обязательства в рамках заключенного контракта №2013.67063 от 13.05.2013 добросовестно, у суда отсутствуют основания для расторжения контракта, для понуждения ответчика забрать неиспользованный товар ненадлежащего качества в количестве 44 штук, для взыскания суммы неиспользованного товара в размере 1725683 руб. 96 коп., для  взыскания штрафа в размере 336112 руб. 80 коп.
 
    В отношении заявленного требования о взыскании обеспечения исполнения контракта в форме безотзывной банковской гарантии в размере 1281150 рублей суд отмечает, что надлежащим лицом, к которому могут быть заявлены подобные требования, в рассматриваемом случае является банк, а не ответчик.  
 
    Судебные расходы по делу и не понесенные истцом судебные расходы по оплате экспертизы в размере 6 561,04 рублей, в силу ст. 110 АПК РФ и принятого решения, суд относит на истца.       
 
    Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Тульской области
 
РЕШИЛ:
 
    В удовлетворении исковых требований отказать полностью.
 
    Расходы по оплате государственной пошлины в размере 43 714 руб. 73 коп. и расходы по оплате судебной экспертизы в размере 78 007 руб. 44 коп. отнести на государственное учреждение здравоохранения «Новомосковская городская клиническая больница».
 
    Взыскать с государственного учреждения здравоохранения «Новомосковская городская клиническая больница» в пользу федерального государственного бюджетного учреждения Всероссийский научно-исследовательский и испытательный институт медицинской техники судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 6 561 руб. 04 коп.
 
    На решение может быть подана жалоба в Двадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня изготовления решения в полном объеме. Жалоба подаётся через Арбитражный суд Тульской области.
 
    Судья                                                                                                                  С.В. Нестеренко