Решение от 31 октября 2014 года №А64-4770/2014

 
 
 
 
Арбитражный суд Тамбовской области
 
392020, г. Тамбов, ул. Пензенская, д. 67/12
 
http://www.tambov.arbitr.ru
 
 
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
 
 
    Р Е Ш Е Н И Е
 
 
 
    г. Тамбов
 
    30 октября  2014 г.Дело №А64-4770/2014
 
     
 
    Арбитражный суд Тамбовской области  в составе судьи В.А. Игнатенко
 
при ведении протокола судебного заседания  с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Мирзоян И.Н.,
    рассмотрев в судебном заседании дело №А64-4770/2014
 
    по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ФармаЛек», г. Белгород (ОГРН 1103123014015, ИНН 3123221541)
 
    к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области
 
    Третье лицо: Тамбовское областное государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Моршанская центральная районная больница», г. Моршанск
 
    о признании незаконным решения от 15.05.2014 по делу №РНП-68-11/14
 
    при участии
 
    от  заявителя–  Коптенкова Т.И., представитель по доверенности от 22.08.14
 
    от ответчика (заинтересованного лица)– Колодина Н.Н., начальник отдела контроля закупок и антимонопольного контроля по доверенности от 30.01.14 №8-Д
 
    от третьего лица – не явился, известил суд о возможности рассмотреть дело в его отсутствие
 
    У С Т А Н О В И Л:
 
 
    Общество с ограниченной ответственности «ФармаЛек» обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 15.05.2014 по делу №РНП-68-11/14 о результатах проверки факта уклонения от заключения контракта, вынесенного в отношении ООО «ФармаЛек».
 
    В обоснование заявленных требований Общество указывает, что в силу технической неисправности компьютерного устройства, на котором установлено необходимое программное обеспечение КриптоПро, ООО «ФармаЛек» не смогло подписать проект контракта, размещенный заказчиком в единой информационной системе. При этом, им предоставлено обеспечение исполнения контракта путем перечисления денежных средств на счет, указанный в информационном паспорте аукциона (платежное поручение от 21.04.2014 №1148).
 
    Заинтересованное лицо свои возражения относительно предъявленных требований изложило в письменном отзыве от 26.08.14 №58-2-09/4024.
 
    Третье лицо не возражает против заявленных требований, просит рассмотреть дело в его отсутствие.
 
    В соответствии с частью 1 статьи 123, частью 2 статьи 156, частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие ТОГБУЗ «Моршанская ЦРБ».
 
    В судебном заседании объявлялся перерыв с 23 по 30 октября 2014г. с вынесением протокольного определения.
 
    Как видно из материалов дела, уполномоченный орган - комитет государственного заказа Тамбовской области опубликовал 17.03.2014 на официальном сайте в сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru и на электронной торговой площадке http://roseltorg.ru извещение №0164200003014000534 о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственного препарата Гесперидин+диосмин. Заказчик - ТОГБУЗ «Моршанская ЦРБ». Начальная (максимальная) цена контракта – 117 978,30 руб. По результатам рассмотрения первых частей заявок к участию в аукционе были допущены 8 участников (протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе № 0164200003014000534-1 от 31.03.2014).
 
    Аукцион состоялся, его результаты следующие: вторые части заявок участников аукциона ООО «ФармаЛек» (номер заявки 1, предложение по цене контракта –
60 240,33 руб.),  ООО «ЭсБиЭс Фармаси» (номер заявки 2, предложение по цене контракта – 60 830,22 руб.), ООО «Альфа Система (номер заявки 3, предложение по цене контракта -  62 010 руб.), ОАО «Тамбовфармация» (номер заявки 4, предложение о цене контракта – 63 940,44 руб.), ЗАО «СИА Интернешейнл-Тамбов (номер заявки 5, предложение о цене контракта – 66 300 руб.) были признаны соответствующими требованиям документации об электронном аукционе.
 
    По результатам подведения итогов открытого аукциона 07.04.2014 победителем аукциона признано ООО «ФармаЛек» (протокол подведения итогов электронного аукциона№0164200003014000534-2 от 07.04.2014).
 
    Заказчик 14.04.2014 направил через оператора электронной площадки проект контракта для его подписания усиленной цифровой подписью.
 
    Срок для подписания проекта контракта и предоставления обеспечения контракта ООО «ФармаЛек» заканчивался 21.04.2014 - 23:59:00.
 
    Оператор электронной площадки 22.04.14 уведомил Заказчика о том, что нет актуального проекта контракта, подписанного усиленной ЭЦП, и копии документа, подтверждающего исполнение контракта по аукциону №0164200003014000534.
 
    ТОГБУЗ «Моршанская ЦРБ» 22.04.2014 обратилось в УФАС по Тамбовской области с заявлением о рассмотрении факта уклонения ООО ФармаЛек» от заключения контракта на поставку лекарственных средств.
 
    УФАС по Тамбовской области была проведена проверка обращения заказчика и 15.05.2014 принято решение по делу №РНП-68-11/14 (резолютивная часть решения объявлена 12.05.2014), согласно которому включены сведения об ООО «ФармаЛек», учредителях Общества – Савине Евгении Владимировиче,  единоличном исполнительном органе ООО «ФармаЛек» директоре общества  Святченко Наталье Сергеевне в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.
 
    Не согласившись с указанным решением, принятым в отношении общества, заявитель обратился в Арбитражный суд Тамбовской области за судебной защитой.
 
    Рассмотрев материалы дела, заслушав в судебном заседании доводы и возражения сторон, суд исходит из следующего.
 
    В соответствии с ч.1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    В силу ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, а также незаконными - решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    В силу положений п. 1 ст. 525, п. 1 ст. 527 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд. Государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.
 
    Статьей 528 ГК РФ установлено, что проект государственного или муниципального контракта разрабатывается государственным или муниципальным заказчиком и направляется поставщику (исполнителю), если иное не предусмотрено соглашением между ними. Сторона, получившая проект государственного или муниципального контракта, подписывает его и возвращает один экземпляр государственного или муниципального контракта другой стороне, а при наличии разногласий по условиям государственного или муниципального контракта составляет протокол разногласий и направляет его вместе с подписанным государственным или муниципальным контрактом другой стороне либо уведомляет ее об отказе от заключения государственного или муниципального контракта.
 
    Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч. 1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ).
 
    В силу ч. 2 ст. 24 Закона № 44-ФЗ определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может осуществляться в том числе путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона (в том числе аукциона в электронной форме), относящихся к конкурентным способам определения поставщиков.
 
    Порядок размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме установлен §2 главы 3 Закона № 44-ФЗ.
 
    Статьей 70 Закона № 44-ФЗ установлено, что по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 этого Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе (ч. 1).
 
    В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 этого Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (ч. 2 ст. 70 Закона № 44-ФЗ).
 
    В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица (ч. 3 ст. 70 Закона № 44-ФЗ).
 
    Победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 этого Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 этого Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта) (ч. 13 ст. 70 Закона № 44-ФЗ).
 
    Статьей 104 Закона № 44-ФЗ установлен порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков. В соответствии с указанной нормой, ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (ч. 1).
 
    В реестр недобросовестных поставщиков включается в том числе информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов (ч. 2 ст. 104 Закона № 44-ФЗ).
 
    В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 этой статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 этой статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (ч. 7 ст. 104 Закона № 44-ФЗ).
 
    Включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке (ч. 11 ст. 104 Закона № 44-ФЗ).
 
    Из материалов дела следует, что основанием для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиком послужил вывод антимонопольного органа об уклонении общества, являющегося победителем аукциона в электронной форме на поставку лекарственного препарата Гесперидин+диосмин, от заключения государственного контракта.
 
    Основанием для этого вывода послужил факт не подписания обществом контракта в срок, установленный ч. 3 ст. 70 Закона № 44-ФЗ. Этот факт установлен оператором электронной площадки и заявителем по существу не оспаривается.
 
    Вместе с тем, включение в реестр недобросовестных поставщиков по существу представляет собой санкцию за недобросовестное поведение участника закупки (в том числе за уклонение от подписания контракта), что предполагает необходимость учета степени его вины.
 
    Материалами дела подтверждается и обществом не оспаривается, что в установленный законом срок (21.04.2014 - 23:59:00.) контракт не был подписан обществом.
 
    Как указывает заявитель, неподписание им контракта электронной цифровой подписью в установленный законом срок (до 21.04.2014) явилось следствием технической неисправности компьютерного устройства, на котором установлено необходимое программное обеспечение КриптоПро, с 14 по 21 апреля 2014, а в последний день подписания контракта отсутствовал доступ к сети «Интернет». Об этом обстоятельстве общество заявляло при рассмотрении дела в антимонопольном органе. В подтверждение этого обстоятельства в материалы о дела заявителем представлена квитанция от 14.04.2014 №00000003994, акт выполненных работ от 21.04.2014; информационное письмо №1276-56 от 12.05.2014 о возможности использования программы СКЗИ «Крипто Про» только на одном рабочем месте; письмо от 05.05.2014  оператора предоставления услуг Интернет связи об отсутствии у ООО «ФармаЛек» с 21.04.2014 по 22.04.2014 доступа  к сети Интернет.
 
    Ссылаясь на отсутствие вины в не подписании контракта, указало, что у него отсутствовала объективная возможность подписания контракта с 14.04.2014г.  по 21.04.2014 на рабочем компьютере, обусловленная выходом из строя компьютерного блока, на котором были установлены ключи ЭЦП  КриптоПро. Для устранения сбоя компьютерный блок был передан на обслуживание в сервисный центр ООО «Элпо плюс».
 
    В соответствии с лицензионным соглашением, заключенным с удостоверяющим центром ООО «Компания «Тензор»,  общество имеет право использовать средства криптографической защиты информации на одном рабочем месте (или сервере). Возможность установки программы «КриптоПро» на любой другой компьютер, как пояснил заявитель, отсутствует.
 
    Выход из строя компьютерного оборудования, на котором установлен программный продукт «КриптоПро CSP», лишил возможности заявителя пользоваться этим программным продуктом, прежде всего, в целях исполнения своей обязанности по подписанию государственного контракта в предусмотренном Законом №44-ФЗ.
 
    Сбой в работе программного обеспечения был устранен 21.04.2014г., однако в указанный день, являющийся последним днем для подписания контракта, у организации отсутствовал доступ к сети Интернет, что подтверждается письмом от 05.05.2014 №25.
 
    При этом Обществом не представлено в материалы дела доказательств, невозможности проведения ремонтных работ в более короткие сроки путем обращения в другой специализированный центр.
 
    Обществом также не представлены доказательства отсутствия возможности произвести необходимые действия по заключению контракта, с другого компьютера посредством загрузки установочных файлов программного обеспечения, необходимого для применения электронной цифровой подписи.
 
    Судом установлено в ходе судебного разбирательства, что выбор рабочего места, на котором организация имела право использовать средство криптографической защиты информации, был сделан внутренним актом учреждения, принятым директором ООО «ФармаЛек». Соответственно, после поломки данного рабочего места – системного блока инв. №882910103 Общество имело возможность внутренним приказом изменить рабочее место установления СКЗИ на системный блок, находящийся в рабочем состоянии.
 
    В материалы дела представлены письма, адресованные Заказчику и УФАС  от 22.04.2014 №728, от 28.04.2014, согласно которым в качестве причины не подписания контракта указывается иная причина, а именно -  техническая ошибка сотрудника ООО «ФармаЛек» (л.д. 89, 93 том 1).
 
    В нарушение требований ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлено ни одного доказательства, свидетельствующего об извещении Заказчика либо оператора электронной площадки о проблемах с компьютером в течение регламентированного срока подписания.
 
    Следует отметить, что у заявителя существовала возможность подписать контракт в установленные законом сроки, подписав его в последний день 21.04.2014, поскольку отсутствие интернета не лишало возможности воспользоваться иными средствами для выхода в интернет (беспроводной 3Gмодем и др.).  
 
    Таким образом, Общество имело возможность подписать государственный контракт на своем компьютере и в последний день – 21.04.2014.
 
    С учетом изложенного, можно сделать вывод, что Общество не предприняло все необходимые меры по заключению государственного контракта с ТОГБУЗ «Моршанская ЦРБ».
 
    Ссылка заявителя на представление им обеспечения исполнения контракта путем внесения денежных  средств на счет, указанный в информационном паспорте аукциона, не является основанием для освобождения его от ответственности.
 
    Согласно п. 9.1 документации об аукционе, победитель признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя аукциона, и документ, подтверждающий предоставление обеспечения контракта.
 
    В силу ч. 13 ст. 70 и ч. 5 ст. 96 Закона № 44-ФЗ победитель аукциона обязан и подписать проект контракта, и представить надлежащее его обеспечение. Вместе с тем, отсутствие хотя бы одного из данных условий влечет признание победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта.
 
    Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.
 
    Принимая решение об участии в процедуре размещения заказа, и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Федеральным законом № 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.
 
    Вина участника размещения заказа может выражаться не только в умысле (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, желал их наступления или не желал, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в неосторожности, т.е. при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидело, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.
 
    Таким образом, именно непредставление победителем аукциона – Обществом подписанного усиленной электронной подписью  проекта гражданско-правового договора (контракта)  в установленный срок, послужило законным основанием для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков, как уклонившегося от заключения государственною  контракта.
 
    Недобросовестность общества выразилась в неисполнении обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.
 
    Заявителем не были предприняты необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки его недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку обеспечивает как реализацию цели ведения такого реестра, так и требований  Закона о контрактной системе  и является  соразмерной.
 
    В процессе рассмотрения дела в антимонопольном органе другой участник электронного аукциона - ООО «ЭсБиЭс» (участник № 2 данного аукциона) выразил свое согласие на заключение рассматриваемого контракта с заказчиком по цене своего предложения – 60 830,22 руб. (исх.  08.05.2014 №197, вх. 12.05.2014 №3473).
 
    Данным правом участник наделен на основании ч. 14 ст. 70 Закона о контрактной теме
 
    Учитывая данное согласие, а также относительное совпадение ценовых предложений победителя  аукциона и участника № 2 (разница составила 589,89 руб.),  антимонопольный орган  правильно не усмотрел оснований для удовлетворения обращения  государственного заказчика - ТОГБУЗ «Моршанская ЦРБ»,  ходатайствующего о предоставлении возможности заключения контракта с ООО «ФармаЛек».
 
    В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый акт, решение и действия (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту  и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
 
    На основании изложенного выше оспариваемое решение антимонопольного органа по включению общества в реестр недобросовестных поставщиков соответствует требованиям законодательства и не нарушает права и законные интересы ООО «ФармаЛек».
 
    В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.
 
    Руководствуясь статьями 110, 167–170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, - СУД  РЕШИЛ:
 
 
    Отказать ООО «ФармаЛек»  в  удовлетворении требований о признании недействительным решения УФАС по Тамбовской области от 15.05.14 по делу №РНП-68-11/14 о результатах проверки факта уклонения от заключения контракта.
 
    Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.
 
    Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанции через Арбитражный суд Тамбовской области.
 
    Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://tambov.arbitr.ru.
 
 
    Судья                                                               В.А. Игнатенко