Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 октября 2021 года №А60-8612/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 12 октября 2021 года Дело N А60-8612/2020

Резолютивная часть решения объявлена 05 октября 2021 года
Полный текст решения изготовлен 12 октября 2021 года
Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.В. Гнездиловой при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.С. Мельниковым рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ХайТексЛаб"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области, ФАС России
третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - закрытое акционерное общество "Фирма "Гигиена"
о признании незаконным и отмене постановления от 04.02.2020 N066/04/14.33-4454/2019, о признании недействительным решения по делу N 110А от 19 июня 2019 года, решения от 09.12.2019, предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 19.06.2019 года
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Комолов Е.В., представитель по доверенности N 8 от 23.03.2021; Лабзин М.В., представитель по доверенности от 23.03.2021, паспорт;
от заинтересованных лиц - Анисимов Р.Г., представитель по доверенности N 227 от 09.08.2021, уд. (УФАС по Свердловской области); по доверенности NМШ/68523/21 от 16.08.2021 (ФАС России);
Федорова А.О. - представитель по доверенности от 15.04.2021 N 219, удостоверение, диплом.
от третьего лица - Шевченко Т.Г., представитель по доверенности N 2-АССО от 29.09.2021,удостоверение, паспорт; Гаврилова М.С., представитель по доверенности N 1-АССО от 29.09.2021, паспорт. Герасимова В.С. по доверенности N 3-АССО от 29.09.2021, диплом, паспорт.
Отводов составу суда не заявлено.
Общество с ограниченной ответственностью "ХайТексЛаб" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу N 066/04/14.33-4454/2019 об административном правонарушении (ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ) от 04.02.2020 года.
Определением от 29.04.2020 производство по делу приостановлено.
Определением от 14.06.2020 производство по делу возобновлено.
Заинтересованное лицо представило материалы антимонопольного дела, отзыв в котором просит в удовлетворении требований заявителя отказать.
В судебном заседании заявителем заявлено ходатайство об объединении настоящего дела и дела NА60-38581/2020 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ХайТексЛаб" (ИНН 6678043228, ОГРН 1146678006342) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928), третье лицо: Закрытое акционерное общество "Фирма "Гигиена" (ИНН 6662116953, ОГРН 1026605388380) о признании недействительным решения по делу N 110А от 19 июня 2019 года, решения от 09.12.2019, предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 19.06.2019 года.
Ходатайство судом удовлетворено.
Третьим лицом представлены отзыв, дополнительные пояснения, которые приобщены к материалам дела.
Заявителем представлены возражения на отзывы заинтересованного лица и третьего лица, которые приобщены к материалам дела.
ФАС России представлен отзыв, просит в удовлетворении требований заявителя отказать.
Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.10.2020 по делу А60-8612/2020, оставленным без изменения постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано.
Постановлением Суда по интеллектуальным правам решение Арбитражного суда Свердловской области от 12.10.2020 по делу N А60-8612/2020 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2021 по тому же делу отмены. Дело N А60-8612/2020 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.
Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что суды, в нарушение положений статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрели дело без оценки доказательств (материалов административного дела N 110А), которые были представлены в УФАС по Свердловской области и ФАС России, судами не обеспечена полнота исследования всех представленных в материалы дела доказательств. Суд первой инстанции, проводя проверку оспариваемых решений, постановления и предписания материалы административного дела N 110А не истребовал, непосредственно их не исследовал.
Определением Арбитражного суда Свердловской области дело принято к производству.
Заявителем заявлено ходатайство об истребовании доказательств по делу, а именно: материалы антимонопольного дела N 110А в полном объеме, включая имеющиеся в материалах дела вещественные доказательства- образцы упаковок товаров ООО "ХайТексЛаб" и ЗАО "Фирма "Гигиена".
Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено.
Также заявителем представлены письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ, которые приобщены к материалам дела.
Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области представлены в материалы судебного дела копии материалов антимонопольного дела N 110А (в 13 томах).
Кроме того, в судебном заседании заинтересованным лицом заявлено ходатайство о приобщении к материалам судебного дела вещественных доказательств.
Доказательства представлены в виде стендов (упаковки, прикрепленные к картонному стенду), пронумерованных упаковок в файле, а также упаковка (в виде коробки). Количество образцов упаковок сверено со списком представленных вещественных доказательств, в присутствии представителей участвующих в деле лиц.
Заявителем представлены письменные пояснения, в порядке ст. 81 АПК РФ, в которых заявитель возражает против приобщения к материалам судебного дела образцов товаров, представленных УФАС по Свердловской области. Судом возражения рассмотрены и отклонены, как препятствующие рассмотрению судебного дела.
Ходатайство о приобщении вещественных доказательств к материалам дела судом удовлетворено.
Заявителем представлены сводные пояснения по делу, в порядке ст. 81 АПК РФ, которые приобщены к материалам дела.
ЗАО "Фирма "Гигиена" представлены дополнительные письменные пояснения N 2 к отзыву на заявления, пояснения приобщены к материалам дела.
ООО "ХайТексЛаб" заявлено ходатайство об опросе специалиста, в целях получения консультации в отношении социологического исследования, проведенного Центом "Оптима" при рассмотрении Свердловским УФАС дела N 110А. Ходатайство судом рассмотрено и отклонено.
Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд
УСТАНОВИЛ:
Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения антимонопольного дела в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", явилось направленное в адрес ФАС России заявление ЗАО "Фирма "Гигиена" (вх. N 01-15022 от 18.08.2017) о недобросовестной конкуренции со стороны ООО "Фирма "Гигиена" (в настоящее время - ООО "ХайТексЛаб").
Письмом от 25.09.2017 N АК/66096/17 ФАС России наделило Свердловское УФАС России полномочиями по рассмотрению соответствующего заявления о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Фирма "Гигиена" по существу.
По результатам рассмотрения дела в действиях ООО "ХайТексЛаб" установлен факт нарушения п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившийся в производстве и последующей реализации на территории Российской Федерации в период с 2017 по 2019 годы товара - средств женской гигиены "Милана" в упаковке, имитирующей упаковку товара - средств женской гигиены "Милана", введенных в гражданский оборот ЗАО "Фирма "Гигиена", что противоречит законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, может причинить убытки (п. 1 Решения Свердловского УФАС России), ООО "ХайТексЛаб" выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (п. 2 Решения), а также предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (п. 3 Решения).
Не согласившись с вынесенным решением и предписаниями ООО "ХайТексЛаб" обратилось в ФАС России с жалобой в порядке, предусмотренном ст. 23 Закона о защите конкуренции.
ФАС России 07.11.2019 вынесено решение об оставлении жалобы ООО "ХайТексЛаб" без удовлетворения (п. 1), вместе с тем, отменено предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (п. 3), предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства изменено (п. 2).
04.02.2020 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено постановление о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу N 066/04/14.33-4454/2019 об административном правонарушении (ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ), которым заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 100000 руб.
Не согласившись с постановлением от 04.02.2020 N066/04/14.33-4454/2019, решением по делу N 110А от 19 июня 2019 года, решением от 09.12.2019, предписанием о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 19.06.2019 года, общество с ограниченной ответственностью "ХайТексЛаб" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 1 Закона о защите конкуренции, антимонопольным законодательством определяются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции.
Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федераций, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ч. 2 ст. 1 Закона о защите конкуренции).
Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Помимо указанных элементов состава недобросовестной конкуренции при рассмотрении дел о конкретных видах нарушений, предусмотренных главой 2.1 Закона о защите конкуренции, требуется установление дополнительных обстоятельств, связанных с составом конкретного вида недобросовестной конкуренции.
Пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар. Копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот. Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.
Запрет действий, способных вызвать смешение, основан на положениях статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года, согласно которым запрещаются любые действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.
Под смешением в целом следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара (товара одного производителя) отождествляет его с другим товаром (товаром другого производителя) либо допускает, несмотря на заметные отличия, производство двух указанных товаров одним лицом. Таким образом, при смешении возникает риск введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара.
Как следует из материалов дела, ЗАО "Фирма "Гигиена" зарегистрировано в качестве юридического лица11.04.2000, основным видом деятельности является производство текстильных изделий различного назначения, не включенных в другие группировки (код ОКВЭД 13.99.9). ЗАО "Фирма "Гигиена" производит и реализует средства женской гигиены - прокладки гигиенические, прокладки гигиенические ежедневные под обозначением "Милана". Указанное обозначение зарегистрирован в качестве товарного знака "Милана" (свидетельство на товарный знак N 241373, приоритет товарного знака от 16.08.2001).
ООО "ХайТексЛаб" зарегистрировано в качестве юридического лица 27.05.2014, основным видом деятельности является производство бумажных изделий хозяйственно-бытового и санитарно-гигиенического назначения (код ОКВЭД 17.22). ООО "ХайТексЛаб" также производит и реализует средства женской гигиены - прокладки гигиенические, прокладки гигиенические ежедневные под обозначением "Милана". Указанное обозначение зарегистрировано в качестве товарного знака "Милана" (свидетельство на товарный знак N 606966, приоритет товарного знака от 17.09.2015).
Таким образом, ЗАО "Фирма "Гигиена" находится в конкурентных отношениях с ООО "ХайТексЛаб" на рынке производства и оптовой реализации средств женской гигиены (прокладки гигиенические, прокладки гигиенические ежедневные) на территории Российской Федерации в период с 2017 по 2019 годы.
В ходе проверки Управлением ФАС по Свердловской области установлено, что ООО "ХайТексЛаб" при производстве и реализации продукции под обозначением "Милана" на упаковках продукции (картонные коробки и пластиковые пакеты) не использует комбинированный товарный знак по свидетельству N 606966 в той мере, в которой он зарегистрирован. Общество использует совместно со словесным обозначением "Милана" иную графическую композицию - стилизованное изображение ромашки (старый дизайн). В последующем (в 2018 году) ООО "ХайТексЛаб" в графической части, содержащейся на упаковках товара, исключило стилизованное изображение ромашки и стало использовать изображение сердца (новый дизайн).
При этом внешний вид упаковки товара (старый дизайн) ООО "ХайТексЛаб" содержит не только наименование продукций - "Милана", фонетически тождественное наименованию "Милана", используемому на упаковке для маркировки продукции производства ЗАО "Фирма "Гигиена", но и выполнен с использованием графических элементов (ромашка) и цветовой гаммы, что, в совокупности (наименование товара + графический элемент + цветовая гамма) визуально напоминает (имитирует) упаковку продукции "Милана", производимую и реализуемую ЗАО "Фирма "Гигиена".
Кроме того, продукция "Милана", производимая ООО "ХайТексЛаб", имеет схожие размеры упаковки и идентичный материал упаковки, что и у продукции "Милана" производства ЗАО "Фирма "Гигиена", а именно: для прокладок гигиенических ежедневных - картонные коробки, а для прокладок гигиенических - пластиковые пакеты.
Продукция под обозначением "Милана", производимая и реализуемая как ЗАО "Фирма "Гигиена", так и ООО "ХайТексЛаб", располагается в торговых точках на одних полках рядом друг с другом, что установлено антимонопольным органом на основании исследования представленных фотоматериалов.
Более того, в определенный период времени два общества под обозначениями "Фирма "Гигиена" (различались только организационно - правовые формы - ЗАО и ООО) осуществляли на территории Российской Федерации производство и реализацию продукции - средств женской гигиены под тождественным обозначением - "Милана" в схожих упаковках.
Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 14.12.2017 по делу NА60-52452 на ООО "Фирма "Гигиена" была возложена обязанность прекратить использование в фирменном наименовании слов "Фирма Гигиена" при осуществлении вида деятельности "Производство бумажных изделий хозяйственно-бытового и санитарно-гигиенического назначения" (ОКВЭД 17.22), в связи с чем Общество сменило фирменно наименование на ООО "ХайТексЛаб".
По мнению заинтересованного лица, в результате смешения потребитель при приобретении товара ошибочно принимает новый товар (средства женской гигиены "Милана" производства ООО "ХайТексЛаб") за давно ему известный (средства женской гигиены "Милана" производства ЗАО "Фирма "Гигиена"), ориентируясь на знакомое ему обозначение, что вызывает отток потребительского спроса от товара ЗАО "Фирма "Гигиена" к товару со сходным до степени смешения обозначением ООО "ХайТексЛаб". При этом следует исходить из того, что смешение, влекущее возможность приобрести один товар вместо другого, является вероятностным фактором оборота товара на рынке, где выбор его осуществляется самостоятельно потребителем по ряду субъективных критериев, допускающих ошибку с учетом остроты зрения потребителя, имеющегося/затраченного на выбор конкретной упаковки товара времени, степени запоминания наименования конкретного продукта и т.п.
Занимаясь производством и реализацией средств женской гигиены на территории Российской Федерации, ЗАО "Фирма "Гигиена" приобрело определенную деловую репутацию.
Сходные до степени смешения упаковки товара ЗАО "Фирма "Гигиена" и ООО "ХайТексЛаб" за счет использования в них в совокупности наименования продукции - "Милана", графического элемента "ромашка" и цветовой гаммы, способны ввести в заблуждение потребителей, не позволяют идентифицировать ЗАО "Фирма "Гигиена" и ООО "ХайТексЛаб" и приводят к их смешению в хозяйственном обороте, что может быть использовано в целях недобросовестной конкуренции.
Использование ООО "ХайТексЛаб" упаковки товара средств женской гигиены под обозначением "Милана" со "старым" дизайном, сходной до степени смешения с упаковками товара ЗАО "Фирма "Гигиена", обусловлено стремлением недобросовестно использовать уже "заработанную" компанией ЗАО "Фирма "Гигиена" деловую репутацию.
В то же время ЗАО "Фирма "Гигиена" может быть причинен неимущественный ущерб вследствие осуществления ООО "ХайТексЛаб" деятельности, аналогичной деятельности ЗАО "Фирма "Гигиена", но при ином уровне качества: оказании услуг или выполнении работ ненадлежащего качества либо выпуске на рынок товаров, качество которых не соответствует требованиям к качеству товаров, выпускаемым ЗАО "Фирма "Гигиена".
В результате использования ООО "ХайТексЛаб" упаковки товара, сходной до степени смешения с упаковкой товара, используемой ЗАО "Фирма "Гигиена", из-за возможности ошибочного обращения к ООО "ХайТексЛаб" потребителей (клиентов), ЗАО "Фирма "Гигиена" могут быть причинены убытки в виде упущенной выгоды.
Согласно ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:
1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;
2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.
В соответствии со ст. 1484 ГК РФ, правообладателю принадлежит исключительное право использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другими лицами. Никто не может использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникает вероятность смешения.
В соответствии со ст. 1229 ГК РФ, другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами.
Гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233), если Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.
Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).
Если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного или выставочного приоритета средство индивидуализации, которое имеет более ранний приоритет.
Согласно п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.
Комиссией Свердловского УФАС России в действиях ООО "ХайТексЛаб" (ранее - ООО "Фирма "Гигиена") усмотрены признаки нарушения п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в имитации упаковки товара, наименования, цветовой гаммы средств женской гигиены под обозначением "Милана", вводимых в гражданский оборот ЗАО "Фирма "Гигиена", на основании следующего.
Согласно п. 9 Письма ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета", копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот; имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.
Индивидуализировать продукцию могут как конкретные обозначения, не зарегистрированные в качестве товарных знаков, так и общий внешний вид, элементы оформления упаковки и другие средства. При смешении продукция хозяйствующего субъекта по тем или иным параметрам настолько напоминает продукцию конкурента, что потребитель способен принять его товар за товар конкурента.
При рассмотрении настоящего дела, суд принимает во внимание, что обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия (пункт 41 Приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 20 июля 2015 года N 482 "О правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания..."). При этом сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) (п.42 Правил) Признаки, перечисленные в пункте 42, могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.
При оценке тождественности или сходства до степени смешения между противопоставляемыми обозначениями и товарными знаками следует руководствоваться не только положениями статей 1229,1252,1477, 1484 ГК РФ, но и нормами, регулирующими вопросы сравнения обозначений, предусмотренными подзаконными актами, а также разъяснениями высшей судебной инстанции, содержащимися в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10).
В соответствии с пунктом 41 Правил N 482 обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.
Как предусмотрено в пункте 42 Правил N 482, сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков:
1. внешняя форма;
2. наличие или отсутствие симметрии;
3. смысловое значение;
4. вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное);
5. сочетание цветов и тонов.
Признаки, указанные в настоящем пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.
В пункте 162 Постановления N 10 разъяснено, что при выявлении сходства до степени смешения используемого ответчиком обозначения с товарным знаком истца учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.
Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.
Для установления факта нарушения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначения и товарного знака обычным потребителем соответствующих товаров.
Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия.
Вероятность смешения имеет место, если обозначение может восприниматься в качестве конкретного товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.
Вероятность смешения зависит от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров. При этом такая вероятность может иметь место и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров, а также при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) обозначения и товарного знака.
При этом вероятность смешения зависит не только от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров, но и от иных факторов, в том числе от того, используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров, длительности и объема использования товарного знака правообладателем, степени известности, узнаваемости товарного знака, степени внимательности потребителей (зависящей в том числе от категории товаров и их цены), наличия у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом. При этом при выявлении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.
С учетом приведенных правовых норм и подходов правоприменительной практики в первую очередь подлежит разрешению вопрос о наличии или отсутствии сходства сравниваемых обозначений.
Для его установления производится анализ обозначений на основании вышеприведенных критериев, после чего с учетом приведенного анализа осуществляется сравнение обозначений в целом.
Относительно словесных элементов сравниваемых упаковок необходимо отметить наличие несомненного графического сходства. Обозначение "Милана" на Упаковке 1 выполнено с использованием букв кириллического алфавита белого цвета, стандартным шрифтом. Написание словесного элемента "Милана" на Упаковке 2 также выполнено с использованием букв кириллического алфавита белого цвета, стандартными буквами. Обозначение "Милана" на Упаковке 1 представлено в верхней части упаковки на розовом фоне с двуцветной изогнутой линией, размещенной ниже словесного элемента. При этом если обратить внимание на обозначение "Милана" на Упаковке 2, то оно так же представлено в верхней части упаковки на розовом фоне, ниже словесного элемента расположена изогнутая линия.
Относительно изобразительной части сравниваемых комбинированных обозначений (упаковок) необходимо отметить следующее. Упаковки производят на потребителей одинаковое общее зрительное впечатление. Общее зрительное восприятие (впечатление) вызывает первичные ассоциации в сознании потребителя с встречаемыми ранее объектами. Первое впечатление, получаемое, при сравнении обозначений, как правило, связано с образом, хранящимся в памяти, который может быть неточным и фиксировать лишь основные характеристики сравниваемых обозначений (цвет, размер, материал, основные графические и словесные элементы). Поэтому, если первым впечатлением от сравниваемых обозначений является впечатление сходства (а оно в данном случае имеет место быть), то при оценке возможности смешения обозначения необходимо руководствоваться именно первым впечатлением.
Одинаковое общее зрительное впечатление от упаковок и их изобразительных элементов достигается в силу следующего:
- Сравниваемые упаковки имеют идентичную внешнюю форму и близкие к идентичным размеры.
- Сравниваемые упаковки выполнены из одинакового материала и представляют собой пакеты из мягкого непрозрачного пластика.
- Упаковки выполнены в одинаковых цветах и тонах.
Доминирующем цветом, является розовый цвет, при этом тон розового цвета упаковок является практически идентичным. Дополнительными цветами на упаковке являются белый, зеленый и желтый цвета, а также имеется незначительное число элементов синего цвета. При этом эти цвета используются для обозначения аналогичных элементов, размещенных на упаковках. Так, в белом цвете на обеих упаковках изображены словесный элементы, стилизованное изображение ромашки (лепестки), стилизованное изображение гигиенической прокладки, а также белый цвет используется для информационных надписей на упаковке. Зеленый цвет на Упаковке 1 использован для обозначения ленты, размещенной вместе с изображением цветка ромашки, а также для цветной полосы, на которой текстом белого цвета размещена информация о товаре (сведения о покрытии, виде (размере) и толщине прокладок). Информация о товаре (вид, толщина, размер о прокладке) также размещена в виде текста белого цвета на полосе зеленого цвета левее и ниже изображения ромашки. Сведения о покрытии прокладок также указаны зеленым цветом. Желтым цветом на обеих сравниваемых упаковках изображена сердцевина цветка ромашки. На Упаковке 1 также имеются дополнительные элементы желтого цвета. Синим цветом на обеих упаковках изображено стилизованное изображения покрытия прокладок, а также ряд информационных элементов. Отдельно необходимо отметить, что все цвета, используемые на обеих упаковках, являются очень близкими по тону и имеют лишь незначительные отличия.
Основным графическим элементом на обеих упаковках выступает стилизованное изображение цветка ромашки с белыми лепестками и желтой сердцевиной, которые имеют сходную форму, вид и характер изображения, а также имеют одинаковое смысловое значение, вызывают ассоциации с полевыми цветами, их ароматом, природой, свежестью, женственностью.
Упаковки имеют одинаковое композиционное решение - изобразительный элемент (цветок ромашки) на обеих упаковках расположен ниже и правее (для наблюдателя) словесного элемента "Милана".
Таким образом, сравниваемые упаковки являются сходными до степени смешения по графическому признаку, ввиду наличия сходства до степени смешения как словесного, так и изобразительного элементов упаковок, а также в силу одинакового производимого ими общего зрительного впечатления.
Словесные элементы сравниваемых комбинированных обозначений (упаковок) являются сходными до степени смешения в силу того, что оба обозначения состоят из одного слова -"Милана - Милана". Смысловая составляющая обозначения "Милана" - женское имя славянского происхождения, женская форма имени "Милан". С учетом совпадения словестных элементов следует сделать вывод о семантическом сходстве обозначений до степени смешения.
Данное сходство усиливается также с учетом общих ассоциаций, которые вызывает у потребителя визуальная составляющая сравниваемых упаковок. А именно, графические элементы сравниваемых упаковок имеют одинаковое семантическое значение - на упаковке изображен цветок ромашки, вызывающий ассоциации с полевыми цветами, их ароматом, природой, свежестью, женственностью, а также упаковки исполнены в одинаковых цветах, которые способны вызывать у потребителей сходные ассоциации (розовый - женственность, зеленый - природа, белый и синий -чистота). Смысловое сходство графических элементов также усиливает сходство сравниваемых обозначений и увеличивает вероятность смешения товаров.
В выводе о сходстве сравниваемых товарных знаков (заявленного обозначения или товарного знака) до степени смешения также должен учитываться факт наличия однородности товаров и/или услуг, в отношении которых товарные знаки зарегистрированы (заявлены).
При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю. Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки. Те же принципы применяются при установлении однородности услуг.
Таким образом, если обозначения имеют некоторые различия, а товары и/или услуги являются идентичными или в определенной степени однородными, что может привести к предположению об их возможной принадлежности одному правообладателю, то следует сформулировать вывод о сходстве до степени смешения таких товарных знаков или заявленных обозначений..
Также при определении степени сходства обозначений необходимо учитывать известность производителей товаров (пункт 162 Постановления Пленума ВС РФ N 10).
ЗАО "Фирма "Гигиена" ссылается на то обстоятельство, что использует свое обозначение в неизменном виде уже около 20 лет и является крупным производителем средств личной гигиены на территории Уральского федерального округа. В связи с этим, Упаковка 1 прочно ассоциируется у потребителей именно с ЗАО "Фирма "Гигиена", что также указывает на увеличение вероятности смешения сравниваемых упаковок.
Таким образом, Упаковка 1 (используемая для индивидуализации товаров ЗАО "Фирма "Гигиена") и Упаковка 2 (используемая для индивидуализации товаров ООО "ХайТексЛаб") являются сходными до степени смешения в силу сходства до степени смешения их словесных элементов по признакам фонетики, семантики, графики, и сходства до степени смешения изобразительных элементов данных обозначений.
ЗАО "Фирма "Гигиена" указывает на наличие признаков сходства упаковок до степени смешения во всей линейке женских гигиенических прокладок ООО "ХайТексЛаб" и ЗАО "Фирма "Гигиена", поскольку ООО "ХайТексЛаб" использовало элементы, которые приводят к наличию между упаковками товаров заявителя и третьего лица сходства до степени смешения, на всех упаковках товаров в "старом" дизайне (в данном случае под старым дизайном подразумевается дизайн упаковок товаров ООО "ХайТексЛаб" с использованием ромашки).
На всех упаковках линеек женских гигиенических прокладок ООО "ХайТексЛаб" и ЗАО "Фирма "Гигиена" имеются одинаковые основные элементы: словесный элемент "Милана", выполненный стандартным шрифтом белого цвета, стилизованное изображение ромашки с белыми лепестками и желтой сердцевиной, стилизованное изображение прокладки. Данные элементы обеспечивают узнавание бренда и формируют общее зрительное впечатление, на основании которого неинформированный потребитель делает выбор, ориентируясь на ранее виденную им упаковку, и имеющийся у него в памяти образ, который фиксирует основные элементы упаковки, упуская малозаметные детали (например, наличие или отсутствие блеклого малозаметного паттерна на ярком цветном фоне).
В старом дизайне товаров ООО "ХайТексЛаб" были полностью повторены форма, материалы и цвета, которые используются ЗАО "Фирма "Гигиена" для различения потребителем разных линеек товаров "Милана". Так заявителем и третьим лицом, использовались следующие материалы и цвета для следующих видов гигиенических прокладок: оранжевая картонная упаковка - для ежедневных прокладок с покрытием "софт"; розовая картонная упаковка - для ежедневных прокладок с покрытием "драй"; темно-фиолетовая пластиковая упаковка - для впитывающих ультратонких прокладок размера "макси"; светло-фиолетовая пластиковая упаковка - для впитывающих ультратонких прокладок размера "супер+"; - голубая пластиковая упаковка - для впитывающих ультратонких прокладок размера "супер"; - зеленая пластиковая упаковка - для впитывающих ультратонких прокладок размера "нормал".
При этом при анализе внешнего вида упаковки в целом, прослеживается наличие одних и тех общих элементов, которые используются во всей линейке товаров (ромашка, "Милана", стилизованное изображение прокладки), а также использование разными производителями одинаковых либо очень близких цветов для различения потребителями видов товаров (по размеру, толщине, виду покрытия).
Таким образом, сходство до степени смешения с упаковками товаров "Милана" производства ЗАО "Фирма "Гигиена" имеют все упаковки товаров "Милана" производства ООО "ХайТексЛаб" в "старом" дизайне. Следовательно, изложенные в Решении Свердловского УФАС по административному делу N 110А, выводы антимонопольного органа относительно наличия сходства до степени смешения упаковок заявителя и третьего лица являются обоснованными.
Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы, участвующих в деле лиц, оценив представленные в материалы дела доказательства, в порядке ст. 71 АПК РФ, суд считает, что оспариваемые решение ФАС России от 09.12.2019, решение и предписание Свердловского УФАС России от 19.06.2019 (с учетом изменений, внесенных решением ФАС России от 09.12.2019) соответствуют положениям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 1 ст.14.33 КоАП РФ недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9,14.31, 14,32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.
По факту установленного правонарушения 04.02.2020 уполномоченным должностным лицом Свердловского УФАС России в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении.
Наличие в действиях заявителя объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 ст.14.33 КоАП РФ, подтверждается материалам дела и не опровергнуто заявителем документально.
Вина ООО "ХайТэксЛаб" в совершении административного правонарушения заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требований законодательства, но им не предприняты для этого все возможные меры. Доказательства невозможности соблюдения обществом законодательства о защите конкуренции в силу чрезвычайных событий или обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, не установлены.
Таким образом, суд считает обоснованным и подтвержденным документально вывод о доказанности в действиях ООО "ХайТэксЛаб" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 ст.14.33 КоАП РФ. Обстоятельств, исключающих привлечение к ответственности, не установлено. Оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ не установлено.
При таких обстоятельствах, суд полагает, что постановление о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу N 066/04/14.33-4454/2019 об административном правонарушении (ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ) от 04.02.2020 является законным и обоснованным.
Руководствуясь ст. 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
РЕШИЛ:
В удовлетворении требований отказать.
Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).
Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" http://ekaterinburg.arbitr.ru.
В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.
Судья Н.В. Гнездилова
Текст документа сверен по:
Рассылка