Решение Арбитражного суда Самарской области от 02 апреля 2018 года №А55-25010/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД САМАРСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 2 апреля 2018 года Дело N А55-25010/2017
Резолютивная часть решения объявлена 26 марта 2018 года
Решение в полном объеме изготовлено 02 апреля 2018 года
Арбитражный суд Самарской области
в составе
судьи Мехедовой В.В.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абдрафиковой Л.Н.
рассмотрев в судебном заседании 20 - 26 марта 2018 года, в котором был объявлен перерыв согласно ст.163 АПК РФ, дело, возбужденное по заявлению
Общества с ограниченной ответственностью "Пресли-Д", (ОГРН 1126317001942 ИНН 6317091008), Россия, 443080, г. Самара, Самарская область, ул.Алексея Толстого, 92 комната 19
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, Россия, 443086, г. Самара, Самарская область, ул. Ерошевского, 3А с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:
1) ГКУ Самарской области "Центр размещения рекламы", 443086, г. Самара, ул. Ново-Садовая, д. 163;
2) Департамент городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара, 443030, г. Самара, ул. Коммунистическая, 17 А;
3) Общества с ограниченной ответственностью "Элкат", 443029, г. Самара, ул. Солнечная, д. 26Б, этаж 2, комн. 13;
4) Общество с ограниченной ответственностью "Стратег" (ИНН 6317116990), 443099, г. Самара, ул. М.Горького, д. 119, комн.13;
5) Общество с ограниченной ответственностью "ПК Времена года" (ИНН 6318001247), 443067, Самарская область, г. Самара, ул. Михаила Сорокина, д. 15, поз.39;
о признании незаконным и отмене решения
при участии в заседании
от заявителя - Одинцова Т.А., доверенность от 05.07.2017;
от заинтересованного лица - Симонова Т.А., доверенность N 2566/8 от 30.03.2017;
от третьего лица 1 - не явился, извещен;
от третьего лица 2 - Красикова С.Н., доверенность N 1-03/2-08-01/15005 от 20.11.2017; после перерыва - не явился, извещен;
от третьего лица 3 - Панкрушина Е.В., доверенность от 09.01.2018;
от третьего лица 4 - не явился, извещен;
от третьего лица 5 - не явился, извещен;
установил:
Заявитель - Общество с ограниченной ответственностью "Элвес-Ф" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области по делу N 12865-17/8 от 15.06.2017 в части признания ООО "Элвес-Ф" рекламодателем рекламы следующего содержания: "Элвес. 22 года для Вас! От жары избавит, за 4000Р КОНДИЦИОНЕР ПОСТАВИТ! Сегодня при покупке сплит-системы до 4кВт монтаж 3 м за 4000 руб." далее следует черно-белое изображение мужчины и женщины, где мужчина склоняется над женщиной прикрывая ладонью обнаженную грудь женщины далее слева на право по диагонали красными буквами на белом фоне размещена надпись "САМАРСКОЕ УФАС В ЛЮБОВЬ НЕ ВЕРИТ! Подробности в разделе "Новости" на сайте elves.ru", также указана надпись "Элвес (изображение сердца) ЖЕЛАЕМ ВСЕМ ЛЮБВИ!, а также указаны контактные данные компании "Элвес": Московское шоссе, 21; 928-33-33, пр. Ленина, 14 (846) 270 37-70, Верхнее-Карьерная, 4 (846) 979-11-11", распространенную на рекламной конструкции на территории г.о. Самара по следующим адресам: ул. Первомайская и проспекта Ленина, Московское шоссе, лит.Д, к28А, пересечение Московского шоссе и ул. Авроры около ТЦ "Элвес" по адресу Московское шоссе, д. 21.
В судебном заседании представитель заявителя уточнил заявленные требование в порядке ст.49 АПК РФ, и просит признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области по делу N 12865-17/8 от 15.06.2017 незаконным полностью. Данное уточнение судом принято.
В ходе судебного разбирательства судом установлено, что согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), 14.02.2018 произошло изменение наименования заявителя с Общества с ограниченной ответственностью "Элвес-Ф" на Общество с ограниченной ответственностью "Пресли-Д", в связи с чем, суд определилсчитать заявителем по делу Общество с ограниченной ответственностью "Пресли-Д".
Представитель заявителя в судебном заседании подержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.
Заинтересованное лицо заявленные требования не признает по доводам, изложенным в отзыве на заявление, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения.
Третье лицо - Государственное казенное учреждение Самарской области "Центр размещения рекламы" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением, просит в удовлетворении заявленных требований отказать по доводам, изложенным в отзыве на заявление.
Представитель третьего лица - Департамента городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара, в судебном заседании поддержал позицию заинтересованного лица и просил отказать в удовлетворении заявления.
Третье лицо - ООО "Элком" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением. Отзыв на заявление не представило.
Третье лицо - ООО "Элкат" просит заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на тот факт, что спорная реклама была изготовлена по заказу ООО "Элкат", и она не имеет непристойного содержания, не нарушает требования законодательства о рекламе.
Третье лицо - Общество с ограниченной ответственностью "Ленинград" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом, в силу ч.4 ст.123 АПК РФ, отзыв на заявление не представило.
Третье лицо - Общество с ограниченной ответственностью "ПК Времена года" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом, отзыв на заявление не представило.
Третье лицо - Общество с ограниченной ответственностью "Стратег" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом, в отзыве на заявление просит удовлетворить заявленные требования.
На основании ст. 156 АПК РФ суд счел рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, по имеющимся в деле доказательствам.
В судебном заседании 20 марта 2018 года в соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 26 марта 2018 года. Информация о перерыве в судебном заседании по делу NА55-25010/2017 была размещена на официальном сайте Арбитражного суда Самарской области:http://www.samara.arbitr.ru.
Как следует из материалов дела, Самарским УФАС России при осуществлении государственной функции по контролю за соблюдением законодательства РФ о рекламе были выявлены два факта распространения рекламы компании "Элвес" на рекламных конструкциях по адресам:
- пересечение ул. Первомайская и проспекта Ленина,
- Московское шоссе, лит.Д, к.28А,
- пересечение Московского шоссе и ул.Авроры, ТЦ "Элвес" по адресу Московское шоссе, д.21 следующего содержания: "Элвес. 22 года для Вас! От жары избавит, за 4000Р КОНДИЦИОНЕР ПОСТАВИТ! Сегодня при покупке сплит-системы до 4кВт монтаж 3 м за 4000 руб." далее следует черно-белое изображение мужчины и женщины, где мужчина склоняется над женщиной прикрывая ладонью обнаженную грудь женщины далее слева на право по диагонали красными буквами на белом фоне размещена надпись "САМАРСКОЕ УФАС В ЛЮБОВЬ НЕ ВЕРИТ! Подробности в разделе "Новости" на сайте elves.ru", также указана надпись "Элвес (изображение сердца) ЖЕЛАЕМ ВСЕМ ЛЮБВИ!, а также указаны контактные данные компании "Элвес": Московское шоссе, 21; 928-33-33, пр. Ленина, 14 (846) 270 37-70, Верхнее-Карьерная, 4 (846) 979-11-11", распространенную на рекламной конструкции на территории г.о. Самара по следующим адресам: ул. Первомайская и проспекта Ленина, Московское шоссе, лит.Д, к28А, пересечение Московского шоссе и ул. Авроры около ТЦ "Элвес" по адресу Московское шоссе, д. 21.
Согласно статье 33 ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (п. 2 ч. 1).
Также в соответствии с частью 1 статьи 36 ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.
На основании вышеизложенного, Самарским УФАС России 16.05.2017г. было возбуждено дело N12865-17/8 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО "Элвес-Ф".
Комиссия Самарского УФАС России, рассмотрев материалы дела N12865-17/8, вынесла решение о признании ненадлежащей указанной выше рекламы, поскольку она содержала нарушение норм рекламного законодательства, а именно ч.6 ст.5, ч.11 ст.5, ч.7 ст.5 ФЗ "О рекламе".
Не согласившись с данными решением Управления общество обратилось в арбитражный суд, оспаривая его в части признания ООО "Элвес-Ф" рекламодателем спорной рекламы.
Заявитель в обоснование заявленных требований ссылается на то, что ООО "Элвес-Ф" не является рекламодателем спорной рекламы, надлежащих доказательств Управлением данного обстоятельства не представлено. Заявитель указывает на то, что согласно представленным материалам рекламодателем спорной рекламы является ООО "Элкат".
Заинтересованное лицо указывает на то, что совокупность установленных обстоятельств свидетельствует о том, что именно ООО "Элвес-Ф" является рекламодателем рассматриваемой рекламы.
Оценив представленные в дело доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд приходит к выводу о необоснованности заявленных требований по следующим основаниям.
В силу ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Из смысла указанной нормы следует, что ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Обязанность доказать соответствие оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законность принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие) (ч. 5 ст. 200 АПК РФ).
Суд полагает, что доводы заявителя о том, что он не является рекламодателем спорной рекламы и в материалах дела отсутствуют соответствующие доказательства, являются необоснованными с учетом оценки совокупности представленных в дело доказательств лицами, участвующими в деле. Суд полагает, что Самарским УФАС согласно оспариваемому решению правомерно и обоснованно рекламодателем указанной рекламы, то есть лицом, определившим объект рекламирования и содержание рекламы, было признано ООО "Элвес-Ф" по следующим обстоятельствам.
Согласно пункту 1 статьи 3 Закона "О рекламе" реклама - это информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства.
В ч. 6 ст. 5 Закона содержится следующий запрет: в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации (ч. 11 ст. 5 ).
Ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5 настоящего Закона несет рекламодатель (ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе).
Согласно пункту 2 статьи 3 Закона "О рекламе" объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Проанализировав содержание информации, распространенной на рекламных конструкциях на территории г.о. Самара по следующим адресам: пересечение ул. Первомайская и проспекта Ленина, Московское шоссе, лит.Д, к.28А, пересечение Московского шоссе и ул.Авроры, ТЦ "Элвес" по адресу Московское шоссе, д.21 установлено, что данная информация является рекламой, поскольку содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации нерекламного характера: адресована неопределенному кругу лиц, распространена в публичном месте, преследует строго заданные цели информирования, опубликование информации об услугах и товарах, реализуемых под товарным знаком "Элвес", формирует поддержание интереса к компании "Элвес" и рекламируемому объекту (услуге) и его продвижению на рынке.
В рассматриваемой рекламной информации объектом рекламирования выступают услуги и товары, реализуемые под товарным знаком "Элвес", а также организация, индивидуализируемая обозначением и товарным знаком "Элвес".
Реклама по способу ее доведения свидетельствует о цели размещения - привлечении внимания неопределенного круга лиц к услугам и товарам, реализуемым под товарным знаком "Элвес", а также к услуге, предлагаемой лицом, индивидуализируемым с помощью товарного знака "Элвес".
В вышеуказанной рекламе используется товарный знак "Элвес", который является объектом рекламирования и к которому привлекается внимание неопределенного круга лиц.
В связи с данным обстоятельством, Самарским УФАС России был исследован товарный знак "Элвес", который также размещен на сайте (http://elves.ru/).
Согласно общедоступным сведениям о товарных знаках, размещенным на сайте ФБГУ ФИПС, исключительное право на товарный знак "Элвес" N214150, зарегистрированный 07.06.2002г. и срок действия регистрации которого продлен до 01.03.2020г., принадлежало ООО "Элвес", которое являлось правообладателем, 10.12.2014г. были внесены изменения в запись государственной регистрации, а именно, по договору об отчуждении исключительных прав на товарный знак в отношении всех товаров и услуг ООО "Элвес" передало исключительное право ООО "Элвес-Ф".
Таким образом, в настоящее время ООО "Элвес-Ф" является правообладателем товарного знака N214150 "Элвес".
Кроме того, ООО "Элвес-Ф" представил на рассмотрении дела договор подряда от 16.03.1995г., согласно которому Федотов К.Г. "Заказчик" поручает Лукьянову О.В. "Исполнитель" оказать услуги по разработке фирменного стиля, который включает логотип, товарный знак, фирменный бланк, визитка, стилизованное написание слова "Элвес" (буква "Эл" заключены в эллипс).
В качестве товарного знака могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.
ООО "Элвес-Ф" является правообладателем товарного знака N214150, о чем выдано свидетельство Роспатента с аналогичным номером.
Согласно письменным и устным пояснениям ООО "Элвес-Ф" установлено, что исключительные права на товарный знак третьим лицам Обществом не передавались.
Таким образом, указанная реклама ориентирована на неопределенный круг лиц, направлена на мотивацию потребителя рекламы на выбор услуги и товаров, реализуемых под товарным знаком "Элвес".
Реклама побуждает совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, а именно: вступить в конкретные правоотношения с лицами, предлагающими услуги на определенных рекламой условиях.
Учитывая изложенное, исходя из совокупности элементов рекламного материала, можно прийти к выводу о том, что её смысловая нагрузка направлена на потребителя таким образом, что потребитель, изучая данную информацию, приходит к выводу о том, что рекламируются услуги, оказываемые правообладателем товарного знака "Элвес", и сама реклама направлена на привлечение внимания к товарам и услугам под товарным знаком "Элвес".
Таким образом, исходя из совокупности обстоятельств, на которое ссылается Самарское УФАС России, которые индивидуализируют конкретное юридическое лицо, установлен рекламодатель рекламного материала.
Правовой режим средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий регулируется гл.76 ГК РФ.
Основной целью гражданско-правовой индивидуализации юридических лиц является обособление юридического лица среди субъектов гражданских правоотношений. Основная функция средства индивидуализации - выделить объект или субъект из общей массы однородных объектов или субъектов. Средства индивидуализации юридических лиц - это нематериальные объекты, которые представляют различные обозначения (словесные, изобразительные, звуковые и т.п.), позволяющие выделить лицо, его товар, работу или услугу из числа им подобных. Иными словами, можно четко сказать, что средства индивидуализации юридического лица - это различные способы, позволяющие выделить одно юридическое лицо из множества других.
Признаки юридического лица:
· организационное единство (юридическое лицо представляет собой организацию, которая имеет самостоятельный правовой статус, отделенный от правового статуса создавших или входящих в нее участников (учредителей));
· имущественная обособленность (имущество организации должно быть обособлено от имущества любых иных лиц, в том числе от ее учредителей (участников));
· самостоятельная имущественная ответственность (по своим обязательствам по своим долгам юридическое лицо отвечает только принадлежащим ему имуществом);
· участие в гражданском обороте от своего имени (юридическое лицо от своего имени может приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, т.е. выступать в гражданских правоотношениях в качестве самостоятельного субъекта права, в том числе в качестве истца и ответчика в суде).
В соответствии с п. 1 ст. 1225 ГК РФ товарные знаки и знаки обслуживания являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).
Статья 1477 ГК РФ определяет товарный знак как обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, на которое признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (ст.1481 ГК РФ).
По смыслу гражданского законодательства индивидуализирующая функция фирменного наименования (в отличие от товарного знака) как объекта исключительных прав никак не связана с его графическим обозначением. Таким образом, коммерческая организация обладает правом использования своего фирменного наименования вне зависимости от способа его написания (шрифт, регистр). Однако, сходным до степени смешения слова с фирменным наименованием общества признаются, если буквы в них различаются только регистром.
В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ N58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при анализе информации необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечения внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).
Использование товарного знака, зарегистрированного за ООО "Элвес-Ф", направлено на привлечение потенциальных потребителей/клиентов. Товарный знак ООО "Элвес-Ф" широко известен и узнаваем у широкого круга потребителей. Высокая степень узнаваемости подтверждается, в том числе обращениями граждан, направленными в антимонопольный орган, согласно которым жители г.о. Самара просили провести проверку в отношении организации, осуществляющей деятельность под коммерческим обозначением "Элвес", по факту распространения рекламы на территории г.о. Самара.
Основное предназначение товарного знака и (или) знака обслуживания - обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя.
Таким образом, потребители рекламы, изучив рекламный материал, определяют объектом рекламирования организацию, обладающую правом на товарный знак "Элвес", то есть у потребителя возникает четкая ассоциация рекламируемого товара с конкретной организацией по товарному знаку.
Таким образом, совокупность элементов, индивидуализирующих ООО "Элвес-Ф", как рекламодателя, прямо прослеживается в содержание рекламы, а именно:
· номера телефонов, которые зарегистрированных на ООО "Элвес-Ф" и по которым, согласно объяснениям Управления, при звонке специалисты представляются "Элвес" (упоминания о ООО "Элкат" отсутствует);
· адреса местонахождения магазинов, помещений, которые находятся в собственности директора ООО "Элвес-Ф" Федотова К.Г., полномочия которого прекращены согласно данным ЕГРЮЛ только в 2018 году, и по которым ООО "Элвес-Ф" фактически осуществляло свою деятельность;
· доменное имя сайта elves.ru, которое также является индивидуализирующим признаком юридического лица;
· обозначение лица "Элвес", в совокупности с другими сведениями содержащимися в рекламе, формируют у потребителя ассоциацию о лице, рекламирующим товары и услуги.
Учитывая изложенное, информация, содержащаяся в рекламном материале, направлена на индивидуализацию одного юридического лица - ООО "Элвес-Ф".
Какая-либо информация с упоминанием такого юридического лица, как ООО "Элкат" отсутствует.
При этом потребитель не сможет провести ассоциацию содержания рекламы непосредственно с этим обществом, поскольку ООО "Элкат" не является лицом, информация о котором и о деятельности которого является общедоступной, информативной и полной, данное лицо не имеет свой сайт. Более того, на сайте elves.ru не содержится какой-либо информации о данном лице и его видах деятельности, а также какой-либо информации о его ассортименте товаров, работ и услуг, что подтверждено Самарским УФАС документально и исследовано судом.
ООО "Элвес-Ф" в своих письменных пояснениях (вх.N4039-з от 29.05.2017г.) в лице директора Федотова К.Г. пояснило, что не заключало договоры на изготовление и распространения рекламы, указанной в определении о возбуждении дела N12865-17/8, какие-либо права в отношении рекламной конструкции, на которых распространялась спорная реклама, отсутствуют.
Однако, согласно вышеуказанным пояснениям Обществу стало известно, что спорная реклама, распространенная на рекламной конструкциях, по адресам: пересечение ул. Первомайская и проспекта Ленина, Московское шоссе, лит.Д, к.28А, пересечение Московского шоссе и ул.Авроры, ТЦ "Элвес" по адресу Московское шоссе, д.21 распространена ООО "Альянс" на основании договора N189 от 01.05.2017 с ООО "Элкат".
Кроме того, представлены договоры субаренды нежилых помещений от 09.01.2017г., согласно которому ООО "Элвес-Ф" (аредатор) передает ООО "Элкат" (субарендатор) принимает в арендное пользование помещения по адресам: г. Самара, Московское шоссе, 21, проспект Ленина,14.
Однако, факт того, что ООО "Элкат" арендует у ООО "Элвес-Ф" помещение в ТЦ "Элвес" по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21, а также в магазине "Элвес" по адресу: г. Самара, проспект Ленина, 14, в связи с чем использует товарный знак "Элвес", в целях обозначения местонахождения лица, не является доказательством, подтверждающим, что ООО "Элкат" является рекламодателем и лицом, в чьих интересах распространяется спорная реклама.
Вышеуказанные договоры субаренды не дают право ООО "Элкат" использовать результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другого юридического лица, в том числе для обозначения местонахождения лица.
Необходимо отметить, что вышеуказанные договоры представлены без соответствующих приложений, отсутствуют надлежащие доказательства, подтверждающие факт оплаты и перечисления денежных средств по представленным договорам.
Утверждение ООО "Элвес-Ф" о том, что оно не является рекламодателем спорной рекламы, так как не заключало договоров на изготовление и распространение спорной рекламы, не может быть принято во внимание ввиду следующего.
Статус лица как рекламодателя не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем. Данная позиция подтверждается судебной практикой, в том числе по делам: NА19-542/10, NВАС-667/11, NА19-10059/2012, NА63-12713/2013, NА55-12927/2015, А63-480/2016.
Комиссия Самарского УФАС России, изучив материалы дела N12865-17/8, обоснованно пришла к выводу о том, что именно ООО "Элвес-Ф" является рекламодателем указанной рекламы, то есть лицом, которое определилообъект рекламирования и содержание рекламы, что подтверждается доказательствами, указанными в решении по делу N12865-17/8, а именно, использование товарного знака ООО "Элвес-Ф", оформленного на Общество, номера телефонов, адреса магазинов (помещения магазинов в собственности), сайт в сети Интернет, принадлежат ООО "Элвес-Ф" и директору ООО "Элвес-Ф" Федотову К.Г.
Кроме того, Самарским УФАС России установлено, что все юридические лица, указанные в жалобе ООО "Элвес-Ф" взаимосвязаны между собой, а именно, действуют в интересах ООО "Элвес-Ф", что подтверждается следующими обстоятельствами.
Из материалов дела N12865-17/8 Комиссией Самарского УФАС России установлено, что ООО "Элвес-Ф", ООО "Ленинград" и гр. Федотов К.Г. являются аффилированными лицами.
Органом управления ООО "Элвес-Ф" является директор - Федотов К.Г., который в соответствии с решением N2 является единственным участником ООО "Элвес-Ф" (выписка из ЕГРЮЛ от 23.03.2017г.), а также одним из учредителей ООО "Ленинград" с долей уставного капитала 50%.
На вопрос Комиссии Самарского УФАС России и представителя ГКУ СО "ЦРР" директор ООО "Элвес-Ф" Федотов К.Г. пояснил, что участвовал в назначении единоличного исполнительного органа - действующего директора ООО "Ленинград".
Таким образом, Самарское УФАС России пришло к выводу о том, что ООО "Элвес-Ф", ООО "Ленинград", гр. Федотов К.Г. являются аффилированными лицами и заинтересованы в распространении рекламы на рекламной конструкции по адресу г. Самара, пересечение Московкого шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) в интересах ООО "Элвес-Ф" для привлечения внимания и увеличения потребительского спроса услуг и товаров, реализуемых под товарным знаком "Элвес".
ООО "Элкат" также заинтересовано в распространении подобного рода рекламы в интересах ООО "Элвес-Ф", что подтверждается следующими обстоятельствами.
В связи с тем, что рекламная конструкция, установленная по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21 (около ТЦ "Элвес"), размещена в непосредственной близости от здания, принадлежащего ООО "Элвес-Ф", и оборудована автономным освещением, о чем свидетельствует кабель, подключенный к зданию ТЦ "Элвес", через который осуществляется подача электроэнергии для освещения данной рекламной конструкции, Самарским УФАС России был осуществлен запрос в адрес АО "ССК" (исх.N5214/8 от 05.06.2017г.).
Согласно представленному ответу (вх.N5132-3 от 22.06.2017г.) в отношении объектов, расположенных по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21, 06.07.2015г.
заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии
N10018507/6916 с ЗАО "Самараэнергосбыт" по двум точкам поставки.
Кроме того, представлен акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между ООО "Элвес-Ф" и ЗАО "СГЭС", акт N1058-С о разграничении имущественной (балансовой) принадлежности электрических сетей (электроустановок) и эксплуатационной ответственности между АО "ССК", ООО "Ленинград", и ООО "Элвес-Ф". Согласно вышеуказанным актам установлено, что за вводно-распределительное устройство (ВРУ) отвечает ООО "Элвес-Ф". Вышеуказанные акты подписаны со стороны ООО "Элвес-Ф" заместителем директора Общества - Кунафиным И.Р. на основании Устава, который также является директором ООО "Элкат".
Кроме того, Кунафин И.Р. является директором ООО "Элком", что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ на ООО "Элком".
Таким образом, гр. Кунафин И.Р. является должностным лицом ООО "Элвес-Ф", а также ООО "Элкат" и ООО "Элком", и фактически действует как в инетересах ООО "Элвес-Ф", так и ООО "Элкат", и ООО "Элком".
Кроме того, согласно ответу АО "ССК" от 02.06.2017г. (исх.N5470) установлено, что вышеуказанная рекламная конструкция подключена из-под электроустановки потребителя ООО "Элвес-Ф", электроснабжение которого осуществляется в соответствии с заключенным договором N14-466.
Таким образом, довод ООО "Элвес-Ф" о том, что Обществу неизвестно откуда осуществляется подача электроэнергии для освещения данной рекламной конструкции является не состоятельным.
Самарское УФАС России, изучив материалы дела N12745-17/8 (А55-12371/2017), а также судебных дел NА55-9065/2017 (по иску ООО "Элвес-Ф" к ООО "Элкат" о прекращении незаконного использования товарного знака), A55-31214/2016 (по иску ООО "Ленинград" к ГКУ СО "ЦРР" по обжалованию предписания N01-0205/2016 от 07.11.2016г. о демонтаже незаконно установленных и (или) эксплуатированных рекламных конструкций, выданного ГКУ СО "ЦРР") пришло к следующим выводам.
Самарским УФАС России 28 марта 2017г. Определением о возбуждении дела N12745-17/8 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО "Элвес-Ф", ООО "Элком" возбуждено дело. Данное определение получено лицами, участвующими в деле, что подтверждается почтовыми уведомлениями, а именно, ООО "Элвес-Ф" получило определение 06.04.2017г., также как ООО "Элком", ООО "Ленинград".
Таким образом, 06.04.2017г. ООО "Элвес-Ф" могло установить факт размещения вышеуказанной рекламы от Самарского УФАС России.
Однако, из содержания жалоб граждан, поступивших в антимонопольный орган, а также в другие органы власти, а также информации, размещенной в сети Интернет на официальном сайте ООО "Элвес-Ф" (elves.ru) и страницах ф социальной сети "в контакте" (https://vk.com/saniara_elves_ru), аккуанте социальной сети - "Твиттер" (@ElvesSamara) ООО "Элвес-Ф" обладало информацией о размещении спорной рекламы в марте 2017г., что подтверждается: заявлениями гр. Дианы Р. (вх.N185-гр от 09.03.2017г.), гр. Горбунова Г. (вх.N1453 от 09.03.2017), гр. Соларёва Аркадия (вх.N189-гр от 10.03.2017г.), гр. Федотовой Т.И. (вх.N198-гр от 14.03.2017г.), гр. Хамадеевой М.Ю. (вх.N193-гр от 14.03.2017г.), гр. Парамонова А.В. (вх.N225-гр от 22.03.2017г.), гр. Иванова В.Г. (вх.N226-гр от 22.03.2017г.), гр. Гусевой A.M. (вх.N229-гр от 22.03.2017г.), гр. Шустовой Е.В.(вх.N250-гр от 24.03.2017г.), гр. Ращуплина П.В. (вх.266-гр от 29.03.2017г.), гр. Халикова Я.Р. (вх.N256-гр от 27.03.2017г.), гр. Бабанова Александра (вх.N269-гр от 29.03.2017г.), гр. Кораблиной Н. (вх.N267-гр от 29.03.2017г.), гр. Жегалиной СВ. (вх.N282-гр от 31.03.2017г.), гр. Силина Виталия (вх.N306-гр от 06.04.2017г), гр. Шустовой Е.В. (вх.N333-гр от 18.04.2017г.), грф Бондаренко М.С. (вх.N384-гр от 11.05.2017г.), Общественной палаты Самарской области по устным обращениям граждан г. Самары (вх.N1733 от 20.03.2017г), (вх.N1862 от 22.03.2017г), гр. Акчурина Р.% (вх.N289-гр от 03.04.2017г.), гр. Мельниковой Л.В. (вх.N294-гр от 03.04.2017г.), ГКУ СО "ЦРР" (вх.N1565 от 12.03.2017г.).
Также следует отметить, что факт распространения рекламы, рассматриваемой в рамках дела N12745-17/8, был зафиксирован актом фиксации распространения рекламы Самарским УФАС России от 10.03.2017г. на рекламных щитах по адресам: г. Самара, пересечение ул. Ленина/ ул. Первомайская, а также Московское шоссе/ул. Советская Армия (ост. Телецентр). Кроме того, в сети Интернет по адресу http://progorodsamara.ru/news/view/192286/%D0%9%D1%81%D1%82%D0%B0%D0%B2%D0%B8%D0%BB%D0%B8) на информационном портале ProGorodSamara.ru размещена статья от 15.05.2017г. с интервью директора ООО "Элвес-Ф" Федотова К.Г., согласно которой Федотов К.Г. пояснил, что рекламная компания осуществлена фирмой-партнером, с которой Общество тесно сотрудничает. Данная реклама имела положительную отдачу, выраженную в рублях.
Кроме того, в разделе "Новости" размещена информация исключительно об организации, индивидуализируемой обозначением и товарным знаком "Элвес", об акциях, скидках, награждениях, мероприятиях, проводимых с участием "Элвес". Одной из таких новостей является статья "Развивайте себя и бизнес вместе с Элвес!" от 31.08.2017г., согласно которой АО "ЮнитКредитБанк" которое является партнером компаний "Элвес" организовывало семинар для предпринимателей.
Одним из спикеров выступил заместитель директора организации, индивидуализируемой обозначением и товарным знаком "Элвес", Кунафин Ильдар Разитович. Как следует из статьи, в процессе проведения семинара он подробно рассказал, какими преимуществами обладает программа "Свободная касса", каким образом проходит процесс бесплатного получения контрольно-кассовой техники в магазине "Элвес", а также ответил на многие вопросы, в том числе по ценообразованию и срокам исполнения работ, что подтверждается актом осмотра сайта от 13.10.2017г.
Кроме того, в разделе "Вопросы-ответы" на сайте http://elves.ru/ посетители сайта оставляют вопросы, на которые отвечают сотрудники организации, индивидуализируемой обозначением и товарным знаком "Элвес", в том числе директор ООО "Элвес-Ф", а также заместитель директора ООО "Элвес-Ф" Кунафин И.Р.
Самарским УФАС России также были осуществлены запросы в адрес Межрайонной инспекции ФНС России N18 по Самарской области (исх.N 12316/8 от 12.10.2017г.), а также в Пенсионный фонд РФ по Самарской области (исх.N12236/8 от 11.10.2017г.).
Согласно представленным ответам гр. Кунафин И.Р. является должностным лицом ООО "Элвес-Ф", так как в 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 гг. работодатель в лице ООО "Элвес-Ф" производил пенсионные отчисления, страховые взносы за должностное лицо-Кунафина И.Р.
Таким образом, гр. Кунафин И.Р. является должностным лицом ООО "Элвес-Ф", а также ООО "Элкат" и ООО "Элком", который действует как в интересах ООО "Элвес-Ф", так и ООО "Элкат", и ООО "Элком".
Признаки нарушения рекламного законодательства в действиях ООО "Элкат" не подтвердились, ввиду отсутствия надлежащих доказательств наличия в действиях ООО "Элкат" признаков нарушения рекламного законодательства, а также отсутствие в спорной рекламе информации, которая привлекала бы внимание именно к ООО "Элкат", как к юридическому лицу, осуществляемому предпринимательскую деятельность.
Доводы ООО "Элкат", что спорная реклама не нарушает закон, отклоняется судом, как противоречащий содержанию рекламы.
Распространение подобного рода рекламы, которая была размещена на рекламной конструкции на территории г.о.Самара по следующим адресам: пересечение ул. Первомайская и проспекта Ленина, Московское шоссе, лит.Д, к.28А, пересечение Московского шоссе и ул.Авроры, ТЦ "Элвес" по адресу Московское шоссе, д.21 является неприемлемым фактом.
Использование образов мужчины и женщины, в изображенной на рекламном щите позе, явно сексуального характера, является неприемлемым и неэтичным, несмотря на то, что они закрыты белой полосой с надписью "Самарское УФАС в любовь не верит". Подобная реклама противоречит морально-нравственным устоям общества и наносит непоправимый вред нравственному воспитанию, в том числе несовершеннолетних.
На рассмотрении дела в Управлении по аналогичному делу представители лиц, участвующих в деле, высказали свое мнение по отношению к такому роду рекламной информации. Представитель ГКУ "ЦРР" пояснил, что такая реклама недопустима к распространению в общественных местах, представитель Департамента городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара пояснил, что распространение данной рекламы может негативно повлиять на любую категорию граждан, так как наше государство является многоконфессиональным. Использование этой рекламы может привести к размыванию нравственных ценностей.
В каждой культуре есть особые "табу", присутствует естественное стремление избежать изображения интимных мест человеческого тела, изображения (пусть и не полного) сексуального контакта. В данном случае эти культурные запреты откровенно и сознательно нарушаются.
Таким образом, реклама противоречит традиционным нравственным ценностям и унижает человеческое достоинство.
Суд соглашается с позицией Самарского УФАС России, что данная реклама является неприемлемой, так как по всем показателям и факторам содержит использование непристойных, оскорбительных образов, сравнений и выражений в совокупности с ранее проведенной ООО "Элвес-Ф" рекламной компании с более откровенным изображением мужчины и женщины, что установлено судом при рассмотрении иных дел с участием тех же сторон.
Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).
Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.
Для оценки рекламы не требуется проведения каких-либо экспертиз специалистами, обладающими специальными познаниями, достаточно произвести оценку потребителями рекламы, что подтверждается судебной практикой (дела NА43-24029/2011, NА57-8254/2013 и другие).
Данная судебная практика подтверждает, что при оценке рекламы не требуется проведения каких-либо экспертиз специалистами обладающими специальными познаниями, достаточно произвести оценку потребителями рекламы.
В данном деле в рамках оценки потребителями выступили:
1. Многочисленные заявления граждан, органов государственной власти поступившие в адрес антимонопольного органа при рассмотрении дела N12745-17/8.
2. Экспертный совет при Самарском УФАС России.
В связи с тем, что ООО "Элвес-Ф" в своей рекламной компании использует непристойные и оскорбительные образы, которые уже были признаны ненадлежащими и подверглись оценке потребителями рекламы в лице членов Экспертного совета при Самарском УФАС Россию по делу N12745-17/8, Самарским УФАС России было принято решение не направлять повторные запросы в адрес членов Экспертного совета.
Таким образом, потребителями рекламы выступили члены Экспертного Совета при Самарском УФАС России которые выразили свое мнение в отношении рекламы ООО "Элвес-Ф" с использованием части изображения по делу N12745-17/8, а именно, изображения образов мужчины и женщины.
Экспертный совет образован в целях рассмотрения вопросов, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе, а также выработки предложений по его совершенствованию. Он является консультативно-совещательным органом при Самарском УФАС России.
Согласно п. 7.23.Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС РФ от 23.07.2015 N 649/15 (ред. от 15.03.2016г.) территориальный орган имеет право создавать совещательные и экспертные органы (советы, комиссии, группы) в установленной сфере деятельности.
В состав Экспертного совета входят специалисты антимонопольного органа, представители органов исполнительной власти Самарской области, телерадиокомпаний и профессиональные участники рекламного рынка, эксперты и специалисты в отдельных областях знаний (медицина, филология, журналистика и т.д.).
Персональный состав Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Самарском УФАС России утвержден приказом N332 от 12.11.2014г. руководителя Управления и обновляется по мере необходимости.
Все члены Экспертного совета, ответившие на запрос антимонопольного органа, пояснили, что данная реклама не соответствует законодательству Российской Федерации о рекламе, в части содержания в ней непристойных образов, сравнений, выражений.
Оценка "этичности" дается отдельно каждым индивидуумом из-за разницы личного восприятия (в связи с различием в воспитании, образе жизни и мироощущении), однако именно в массовом сознании оскорбительный неприличный образ должен быть несовместим с моралью, мировоззрением, культурой или традициями.
Реклама, указанная выше, признана ненадлежащей по основаниям и с учетом доказательств, изложенных в Решении Комиссии Самарского УФАС России по делу N12865-17/8 от 15.06.2017г., а именно, установлено нарушение части 6 статьи 5, части 11 статьи 5 (выразившееся в нарушение требований, предусмотренных пунктом 7 части 2, пунктом 3 части 3 статьи 5 ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию") ФЗ "О рекламе".
Суд полагает, что Самарским УФАС России были приняты все меры для полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела.
Представленные ООО "Элкат" документы (договор N 12 от 01.03.2017 с ООО "Ленинград" по размещению и демонстрации рекламной информации, с приложением N 4 от 05.05.2017, акт к нему от 30.05.2017, квитанция к ПКО, чек, договор N 18 от 19.04.2016 с дополнительным соглашением N 122 от 04.05.2017, оригинал-макеты, УПД, счет, платежное поручение на оплату, договоры субаренды с заявителем), а также его объяснения в отзыве, суд приходит к выводу, что данные документы и объяснения с учетом оценки совокупности и взаимосвязи добытых Самарским УФАС доказательств, не опровергают обоснованность выводов антимонопольного органа в оспариваемом решении относительно того, что именно ООО "Элвес-Ф" является рекламодателем спорной рекламы.
Таким образом, оспариваемое решение вынесено в пределах компетенции антимонопольного органа, соответствуют закону, оснований для признания решения Самарского УФАС по делу N12865-17/8 от 15.06.2017 части не имеется.
На основании изложенного, в удовлетворении заявленных требований следует отказать. Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы по делу подлежат отнесению на заявителя.
Руководствуясь ст. 110, 167-171, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
РЕШИЛ:
В удовлетворении заявленных требований отказать.
Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.
Судья
В.В. Мехедова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка