Решение Арбитражного суда Самарской области от 01 марта 2018 года №А55-25009/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД САМАРСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 1 марта 2018 года Дело N А55-25009/2017
Резолютивная часть решения объявлена 21 февраля 2018 года.
Решение в полном объеме изготовлено 01 марта 2018 года.
Арбитражный суд Самарской области в составе судьи Мешковой О.В.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Торховым А.П.,
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению
Общества с ограниченной ответственностью "Пресли-Д", г. Самара, ИНН 6317091008
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Общества с ограниченной ответственностью "Элком", Департамента городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара, Государственного казенного учреждения Самарской области "Центр размещения рекламы", Общества с ограниченной ответственностью "Элкат", Общества с ограниченной ответственностью "Ленинград", Общества с ограниченной ответственностью "ПК Времена года"
о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по делу N12864-17/8 от 15.06.2017
при участии в заседании:
от заявителя - не явился, извещен;
от заинтересованного лица - Симонова Т.А., по доверенности от 30.03.2017, удостоверение;
от Департамента городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара - Красикова С.Н., по доверенности от 20.11.2017, удостоверение;
от иных лиц - не явились, извещены;
установил:
Заявитель - Общество с ограниченной ответственностью "Элвес-Ф" обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - Управление, Самарское УФАС России) по делу N12864-17/8 от 15.06.2017 в части признания ООО "Элвес-Ф" рекламодателем рекламы, распространенной на рекламной конструкции на территории г.о.Самара по следующему адресу: г. Самара, пересечение Московское шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, следующего содержания: "Элвес. 22 года для Вас! От жары избавит, за 4000Р* КОНДИЦИОНЕР ПОСТАВИТ! **Сегодня при покупке сплит- системы до 4кВт монтаж 3м за 4000 руб. далее следует черно-белое изображение мужчины и женщины, где мужчина склоняется над женщиной далее слева направо по диагонали красными буквами на белом фоне размещена надпись "САМАРСКОЕ УФАС В ЛЮБОВЬ НЕ ВЕРИТ!* * подробности в разделе "Новости" на сайте elves.ru", также указана надпись "ЭЛВЕС (изображение сердца) ЖЕЛАЕТ ВСЕМ ЛЮБВИ!, а также указаны контактные данные компании "Элвес": Московское шоссе, 21, 928-33-33, пр. Ленина,14 (846) 270-37-70" (далее- спорная реклама).
В ходе судебного разбирательства судом установлено, что согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), 14.02.2018 произошло изменение наименования заявителя с Общества с ограниченной ответственностью "Элвес-Ф" на Общество с ограниченной ответственностью "Пресли-Д", в связи с чем, суд определилсчитать заявителем по делу Общество с ограниченной ответственностью "Пресли-Д".
Заявитель явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями N44392518848583, N44392518848606. Извещение направлено было заявителю с учетом его прежнего наименования ООО "Элвес-Ф", получено 05.02.2018, то есть еще до внесения в ЕГРЮЛ данных о переименовании общества на ООО "Пресли-Д".
Антимонопольный орган заявленные требования не признает по доводам, изложенным в отзыве на заявление, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения.
Третье лицо - Государственное казенное учреждение Самарской области "Центр размещения рекламы" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением N44392518848637, просит в удовлетворении заявленных требований отказать по доводам, изложенным в отзыве на заявление (т. 3 л.д. 115-116).
Третье лицо - Департамент городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара просит в удовлетворении заявленных требований отказать по доводам, изложенным в отзыве на заявление (т. 3 л.д. 166-168).
Третье лицо - ООО "Элкат" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением N44392518848644, просит заявленные требования удовлетворить по доводам, изложенным в отзыве на заявление, указывая, что оно спорная реклама была изготовлена по заказу ООО "Элкат", и она не имеет непристойного содержания, не нарушает требования законодательства о рекламе. (т. 3 л.д. 137-139).
ООО "Элком" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением N44392518848613. Отзыв на заявление не представило.
Общество с ограниченной ответственностью "Ленинград" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом, в силу ч.4 ст.123 АПК РФ, что подтверждается данными почты, заказное письмо N44392518848651. Отзыв на заявление не представило.
Общества с ограниченной ответственностью "ПК Времена года" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением N44392518848668. Отзыв на заявление не представило.
На основании ст. 156 АПК РФ суд счел рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, по имеющимся в деле доказательствам.
Как следует из материалов дела, Самарским УФАС России при осуществлении государственной функции по контролю за соблюдением законодательства РФ о рекламе был выявлен факт распространения рекламы компании "Элвес" на рекламных конструкциях по адресу: г. Самара, пересечение Московское шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, следующего содержания: "Элвес. 22 года для Вас! От жары избавит, за 4000Р* КОНДИЦИОНЕР ПОСТАВИТ! **Сегодня при покупке сплит- системы до 4кВт монтаж 3м за 4000 руб. далее следует черно-белое изображение мужчины и женщины, где мужчина склоняется над женщиной далее слева направо по диагонали красными буквами на белом фоне размещена надпись "САМАРСКОЕ УФАС В ЛЮБОВЬ НЕ ВЕРИТ!* * подробности в разделе "Новости" на сайте elves.ru", также указана надпись "ЭЛВЕС (изображение сердца) ЖЕЛАЕТ ВСЕМ ЛЮБВИ!, а также указаны контактные данные компании "Элвес": Московское шоссе, 21, 928-33-33, пр. Ленина,14 (846) 270-37-70", что подтверждается актами фиксации распространения рекламы Самарским УФАС России, а также актом осмотра ГКУ СО "Центр размещения рекламы" рекламной конструкции, расположенной по адресу: г. Самара, Московское шоссе (остановка Телецентр).
Самарским УФАС России ранее было возбуждено и рассмотрено дело N12745-17/8 в отношении ООО "Элвес-Ф" по признакам нарушения норм рекламного законодательства, в результате рассмотрения Комиссия Самарского УФАС России пришла к выводу о признании рекламы следующего содержания: "Элвес. От жары избавит*, за 3000р кондиционер ПОСТАВИТ! (изображение кондиционера) и если ты в теме, помни: С ЭЛВЕС СЕКС КОМФОРТНЕЕ! далее следует изображение обнаженных тел мужчины и женщины, где мужчина лежит на женщине, прикрывая ладонью обнаженную грудь женщины" ненадлежащей, поскольку она содержит нарушения рекламного законодательства, а именно, части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).
В ходе осуществления контроля 10.05.2017г. Самарским УФАС России было установлено, что ООО "Элвес-Ф" продолжило свою рекламную компанию с нарушением рекламного законодательства, а именно, части 6 статьи 5 Закона о рекламе.
В связи с чем, Самарским УФАС России 16.05.2017г. было возбуждено дело N12864-17/8 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО "Элвес-Ф".
В ходе рассмотрения дела Комиссия Самарского УФАС России, изучив материалы дела, пришла к выводу о том, что именно ООО "Элвес-Ф" является рекламодателем указанной рекламы, то есть лицом, которое определилообъект рекламирования и содержание рекламы.
Комиссия Самарского УФАС России, рассмотрев материалы дела N12864-17/8, 15.06.2017 вынесла решение (исх. N 5741/8 ) о признании ненадлежащей указанной выше рекламы, поскольку она содержала нарушение норм рекламного законодательства, а именно, ч.6 ст.5, ч.11 ст.5 Закона о рекламе.
Также пунктом 2 данного решения Управление решилопредписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать, поскольку Комиссия Самарского УФАС России установила, что данная реклама в настоящее время не распространяется.
Не согласившись с данными решением Управления общество обратилось в арбитражный суд, оспаривая его в части признания ООО "Элвес-Ф" рекламодателем спорной рекламы.
Заявитель в обоснование заявленных требований ссылается на то, что ООО "Элвес-Ф" не является рекламодателем спорной рекламы, надлежащих доказательств Управлением данного обстоятельства не представлено. Заявитель указывает на то, что согласно представленным материалам рекламодателем спорной рекламы является ООО "Элкат".
Управление указывает на то, что совокупность установленных обстоятельств свидетельствует о том, что именно ООО "Элвес-Ф" является рекламодателем рассматриваемой рекламы.
Оценив представленные в дело доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд приходит к выводу о необоснованности заявленных требований по следующим основаниям.
В силу ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Из смысла указанной нормы следует, что ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Обязанность доказать соответствие оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законность принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие) (ч. 5 ст. 200 АПК РФ).
Суд полагает, что доводы заявителя о том, что он не является рекламодателем спорной рекламы и в материалах дела отсутствуют соответствующие доказательства, являются необоснованными с учетом оценки совокупности представленных в дело доказательств лицами, участвующими в деле. Суд полагает, что Управлением согласно оспариваемому решению правомерно и обоснованно рекламодателем указанной рекламы, то есть лицом, определившим объект рекламирования и содержание рекламы, было признано ООО "Элвес-Ф" по следующим обстоятельствам.
Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства.
В ч. 6 ст. 5 Закона содержится следующий запрет: в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации (ч. 11 ст. 5 ).
Ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5 настоящего Закона несет рекламодатель (ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе).
Согласно пункту 2 статьи 3 Закона "О рекламе" объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Проанализировав содержание информации, распространенной на рекламных конструкциях на территории г.о. Самара по следующим адресам: г. Самара, пересечение Московское шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых установлено, что данная информация является рекламой, поскольку содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации нерекламного характера: адресована неопределенному кругу лиц, распространена в публичном месте, преследует строго заданные цели информирования, опубликование информации об услугах и товарах, реализуемых под товарным знаком "Элвес", формирует поддержание интереса к компании "Элвес" и рекламируемому объекту (услуге) и его продвижению на рынке.
В рассматриваемой рекламной информации объектом рекламирования выступают услуги и товары, реализуемые под товарным знаком "Элвес", а также организация, индивидуализируемая обозначением и товарным знаком "Элвес".
Реклама по способу ее доведения свидетельствует о цели размещения - привлечении внимания неопределенного круга лиц к услугам и товарам, реализуемым под товарным знаком "Элвес", а также к услуге, предлагаемой лицом, индивидуализируемым с помощью товарного знака "Элвес".
В вышеуказанной рекламе используется товарный знак "Элвес", который является объектом рекламирования и к которому привлекается внимание неопределенного круга лиц.
В связи с данным обстоятельством, Самарским УФАС России был исследован товарный знак "Элвес", который также размещен на сайте (http://elves.ru/).
Согласно общедоступным сведениям о товарных знаках, размещенным на сайте ФБГУ ФИПС, исключительное право на товарный знак "Элвес" N214150, зарегистрированный 07.06.2002г. и срок действия регистрации которого продлен до 01.03.2020г., принадлежало ООО "Элвес", которое являлось правообладателем, 10.12.2014г. были внесены изменения в запись государственной регистрации, а именно, по договору об отчуждении исключительных прав на товарный знак в отношении всех товаров и услуг ООО "Элвес" передало исключительное право ООО "Элвес-Ф".
Таким образом, в настоящее время ООО "Элвес-Ф" является правообладателем товарного знака N214150 "Элвес".
Кроме того, ООО "Элвес-Ф" представил на рассмотрении дела договор подряда от 16.03.1995г., согласно которому Федотов К.Г. "Заказчик" поручает Лукьянову О.В. "Исполнитель" оказать услуги по разработке фирменного стиля, который включает логотип, товарный знак, фирменный бланк, визитка, стилизованное написание слова "Элвес" (буква "Эл" заключены в эллипс).
В качестве товарного знака могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.
ООО "Элвес-Ф" является правообладателем товарного знака N214150, о чем выдано свидетельство Роспатента с аналогичным номером.
Согласно письменным и устным пояснениям ООО "Элвес-Ф" установлено, что исключительные права на товарный знак третьим лицам Обществом не передавались.
Таким образом, указанная реклама ориентирована на неопределенный круг лиц, направлена на мотивацию потребителя рекламы на выбор услуги и товаров, реализуемых под товарным знаком "Элвес".
Реклама побуждает совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, а именно: вступить в конкретные правоотношения с лицами, предлагающими услуги на определенных рекламой условиях.
Учитывая изложенное, исходя из совокупности элементов рекламного материала, можно прийти к выводу о том, что её смысловая нагрузка направлена на потребителя таким образом, что потребитель, изучая данную информацию, приходит к выводу о том, что рекламируются услуги, оказываемые правообладателем товарного знака "Элвес", и сама реклама направлена на привлечение внимания к товарам и услугам под товарным знаком "Элвес".
Таким образом, исходя из совокупности обстоятельств, на которое ссылается Самарское УФАС России, которые индивидуализируют конкретное юридическое лицо, установлен рекламодатель рекламного материала.
Правовой режим средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий регулируется гл.76 ГК РФ.
Основной целью гражданско-правовой индивидуализации юридических лиц является обособление юридического лица среди субъектов гражданских правоотношений.
Основная функция средства индивидуализации - выделить объект или субъект из общей массы однородных объектов или субъектов. Средства индивидуализации юридических лиц - это нематериальные объекты, которые представляют различные обозначения (словесные, изобразительные, звуковые и т.п.), позволяющие выделить лицо, его товар, работу или услугу из числа им подобных. Иными словами, можно четко сказать, что средства индивидуализации юридического лица - это различные способы, позволяющие выделить одно юридическое лицо из множества других.
Признаки юридического лица:
· организационное единство (юридическое лицо представляет собой организацию, которая имеет самостоятельный правовой статус, отделенный от правового статуса создавших или входящих в нее участников (учредителей));
· имущественная обособленность (имущество организации должно быть обособлено от имущества любых иных лиц, в том числе от ее учредителей (участников));
· самостоятельная имущественная ответственность (по своим обязательствам по своим долгам юридическое лицо отвечает только принадлежащим ему имуществом);
· участие в гражданском обороте от своего имени (юридическое лицо от своего имени может приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, т.е. выступать в гражданских правоотношениях в качестве самостоятельного субъекта права, в том числе в качестве истца и ответчика в суде).
В соответствии с п. 1 ст. 1225 ГК РФ товарные знаки и знаки обслуживания являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).
Статья 1477 ГК РФ определяет товарный знак как обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, на которое признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (ст.1481 ГК РФ).
По смыслу гражданского законодательства индивидуализирующая функция фирменного наименования (в отличие от товарного знака) как объекта исключительных прав никак не связана с его графическим обозначением. Таким образом, коммерческая организация обладает правом использования своего фирменного наименования вне зависимости от способа его написания (шрифт, регистр). Однако, сходным до степени смешения слова с фирменным наименованием общества признаются, если буквы в них различаются только регистром.
В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ N58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при анализе информации необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечения внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).
Использование товарного знака, зарегистрированного за ООО "Элвес-Ф", направлено на привлечение потенциальных потребителей/клиентов. Товарный знак ООО "Элвес-Ф" широко известен и узнаваем у широкого круга потребителей. Высокая степень узнаваемости подтверждается, в том числе обращениями граждан, направленными в антимонопольный орган, согласно которым жители г.о. Самара просили провести проверку в отношении организации, осуществляющей деятельность под коммерческим обозначением "Элвес", по факту распространения рекламы на территории г.о. Самара.
Основное предназначение товарного знака и (или) знака обслуживания - обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя.
Таким образом, потребители рекламы, изучив рекламный материал, определяют объектом рекламирования организацию, обладающую правом на товарный знак "Элвес", то есть у потребителя возникает четкая ассоциация рекламируемого товара с конкретной организацией по товарному знаку.
Таким образом, совокупность элементов, индивидуализирующих ООО "Элвес-Ф", как рекламодателя, прямо прослеживается в содержание рекламы, а именно:
· номера телефонов, которые зарегистрированных на ООО "Элвес-Ф" и по которым, согласно объяснениям Управления, при звонке специалисты представляются "Элвес" (упоминания о ООО "Элкат" отсутствует);
· адреса местонахождения магазинов, помещений, которые находятся в собственности директора ООО "Элвес-Ф" Федотова К.Г., полномочия которого прекращены согласно данным ЕГРЮЛ только в 2018 году, и по которым ООО "Элвес-Ф" фактически осуществляло свою деятельность;
· доменное имя сайта elves.ru, которое также является индивидуализирующим признаком юридического лица;
· обозначение лица "Элвес", в совокупности с другими сведениями содержащимися в рекламе, формируют у потребителя ассоциацию о лице, рекламирующим товары и услуги.
Учитывая изложенное, информация, содержащаяся в рекламном материале, направлена на индивидуализацию одного юридического лица - ООО "Элвес-Ф".
Какая-либо информация с упоминанием такого юридического лица, как ООО "Элкат" отсутствует.
При этом потребитель не сможет провести ассоциацию содержания рекламы непосредственно с этим обществом, поскольку ООО "Элкат" не является лицом, информация о котором и о деятельности которого является общедоступной, информативной и полной, данное лицо не имеет свой сайт. Более того, на сайте elves.ru не содержится какой-либо информации о данном лице и его видах деятельности, а также какой-либо информации о его ассортименте товаров, работ и услуг, что подтверждено Управлением документально и исследовано судом.
Также следует отметить, что на здании ТЦ "Элвес", располагающемся по адресу: г.Самара, Московское шоссе, 21, и принадлежащему Федотову К.Г., который был директором ООО "Элвес-Ф" в период размещения спорной рекламы, размещена конструкция в виде товарного знака "Элвес", более того указаны виды товаров, реализуемых лицом, индивидуализируемым себя под товарным знаком "Элвес", - торговое оборудование, кондиционеры, отопление.
Таким образом, потребители рекламы при просмотре сведений содержащихся в рекламе, индивидуализируют ее с ООО "Элвес-Ф", а не иным лицом.
ООО "Элвес-Ф" в своих письменных пояснениях (вх.N4039-з от 29.05.2017г.) в лице директора Федотова К.Г. пояснило, что не заключало договоры на изготовление и распространения рекламы, указанной в определении о возбуждении дела N12864-17/8, какие-либо права в отношении рекламной конструкции, на которых распространялась спорная реклама, отсутствуют.
Однако, согласно вышеуказанным пояснениям Обществу стало известно, что спорная реклама, распространенная на рекламной конструкциях, по адресу: г. Самара, Московское шоссе/ ул. Советской Армии (ост. Телецентр) напротив храма в честь собора Самарских Святых распространена ООО "Ленинград" на основании договора N12 от 01.03.2017г с ООО "Элкат".
Кроме того, представлены договоры субаренды нежилых помещений от 09.01.2017г., согласно которому ООО "Элвес-Ф" (аредатор) передает ООО "Элкат" (субарендатор) принимает в арендное пользование помещения по адресам: г. Самара, Московское шоссе, 21, проспект Ленина,14.
Однако, факт того, что ООО "Элкат" арендует у ООО "Элвес-Ф" помещение в ТЦ "Элвес" по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21, а также в магазине "Элвес" по адресу: г. Самара, проспект Ленина, 14, в связи с чем использует товарный знак "Элвес", в целях обозначения местонахождения лица, не является доказательством, подтверждающим, что ООО "Элкат" является рекламодателем и лицом, в чьих интересах распространяется спорная реклама.
Вышеуказанные договоры субаренды не дают право ООО "Элкат" использовать результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другого юридического лица, в том числе для обозначения местонахождения лица.
Необходимо отметить, что вышеуказанные договоры представлены без соответствующих приложений, отсутствуют надлежащие доказательства, подтверждающие факт оплаты и перечисления денежных средств по представленным договорам.
Утверждение ООО "Элвес-Ф" о том, что оно не является рекламодателем спорной рекламы, так как не заключало договоров на изготовление и распространение спорной рекламы, не может быть принято во внимание ввиду следующего.
Статус лица как рекламодателя не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем. Данная позиция подтверждается судебной практикой, в том числе по делам: NА19-542/10, NВАС-667/11, NА19-10059/2012, NА63-12713/2013, NА55-12927/2015, А63-480/2016.
Согласно п.2 статьи 3 ФЗ "О рекламе" объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама
Согласно п.5 ст.3 ФЗ "О рекламе" рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Из приведенного определения следует, что статус лица как рекламодателя не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем, а также с присутствием либо с отсутствием записи в ЕГРЮЛ в перечне видов экономической деятельности - "рекламная деятельность".
Целями Закона о рекламе является развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (статья 1 Закона о рекламе).
Исходя из названных норм Закона о рекламе в их системной взаимосвязи, а также учитывая содержание в спорной рекламе информации об услугах, товарах, рекламируемых под товарным знаком "Элвес", адресов, телефонов, Интернет-сайта, размещение и распространение спорной рекламы осуществлено в интересах ООО "Элвес-Ф" в целях продвижения на товарном рынке оказываемых им услуг.
ООО "Элвес-Ф" является субъектом, в интересах которого распространялась реклама.
Содержание рекламы - это ее внутреннее наполнение, смысл информации, образный ряд, качество и манера изображения. Рекламодатель - профессионал. Это обязывает его к знанию всех законов и требований к построению рекламного сюжета и виду используемого материала. Именно рекламодатель, являющийся изготовителем или продавцом товара, осведомлен о свойствах и качестве товара (услуги) и он сам одобряет содержание рекламы. Только лицо, оказывающее соответствующие услуги и, соответственно, обладающее специальными познаниями в данной области, может обладать достоверной информацией относительно свойств данного товара (услуги).
Таким образом, в первую очередь именно рекламодатель обязан предоставить для последующего распространения рекламы надлежащую информацию, содержание которой соответствует требованиям законодательства о рекламе.
Комиссия Самарского УФАС России, изучив материалы дела N12864-17/8, обоснованно пришла к выводу о том, что именно ООО "Элвес-Ф" является рекламодателем указанной рекламы, то есть лицом, которое определилообъект рекламирования и содержание рекламы, что подтверждается доказательствами, указанными в решении по делу N12864-17/8, а именно, использование товарного знака ООО "Элвес-Ф", оформленного на Общество, номера телефонов, адреса магазинов (помещения магазинов в собственности), сайт в сети Интернет, принадлежат ООО "Элвес-Ф" и Федотову К.Г., являвшемуся в рассматриваемый период директором заявителя.
Кроме того, суд, с учетом совокупности представленных Управлением доказательств, приходит к выводу о том, что все юридические лица, участвующие в рассмотрении дела, на которые ссылается заявитель и ООО "Элкат", взаимосвязаны между собой, а именно, действуют в интересах ООО "Элвес-Ф".
Из материалов дела N12745-17/8, 12843-17/8 Комиссией Самарского УФАС России установлено, что ООО "Элвес-Ф", ООО "Ленинград" и гр. Федотов К.Г. являются аффилированными лицами.
Согласно данным ЕГРЮЛ органом управления ООО "Элвес-Ф" являлся до 11.01.2018 директор - Федотов К.Г., который в соответствии с решением N2 являлся единственным участником ООО "Элвес-Ф" (выписка из ЕГРЮЛ - т. 1 л.д. 88-93, т. 3), а также одним из учредителей ООО "Ленинград" с долей уставного капитала 50% (т. 1 л.д. 98-112).
Помимо этого, на вопрос Комиссии Самарского УФАС России и представителя ГКУ СО "ЦРР" директор ООО "Элвес-Ф" Федотов К.Г. пояснил, что участвовал в назначении единоличного исполнительного органа - действующего директора ООО "Ленинград".
Таким образом, Самарское УФАС России пришло к выводу о том, что ООО "Элвес-Ф", ООО "Ленинград", гр. Федотов К.Г. являются аффилированными, взаимозависимыми лицами и заинтересованы в распространении рекламы на рекламной конструкции по адресу г.Самара, пересечение Московкого шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) в интересах ООО "Элвес-Ф" для привлечения внимания и увеличения потребительского спроса услуг и товаров, реализуемых под товарным знаком "Элвес".
ООО "Элкат" также является лицом, заинтересованным в распространении подобного рода рекламы в интересах ООО "Элвес-Ф", что подтверждается следующими обстоятельствами.
В рассматриваемой рекламе с использованием товарного знака "Элвес" присутствовало указание на сайт (http://elves.ru/).
Самарским УФАС России было установлено, что данный сайт принадлежит ООО "Элвес-Ф", что не опровергнуто заявителем.
Довод ООО "Элвес-Ф", что вышеуказанный сайт был сдан в аренду ООО "Элкат" по договору субаренды помещения не является доказательством того, что сайт http://elves.ru/ использовался ООО "Элкат" для размещения своей информации. Кроме того, в материалы дела не представлены акты передачи права пользования сайтом, передачи пароля и логина, отсутствуют соглашения по размещению той или иной информации, иные доказательства.
Потребители рекламы, а также потенциальные клиенты компании "Элвес", заходя на сайт, не могут разграничить информацию ООО "Элкат", ООО "Элвес-Ф", так как вся информация на сайте представлена как общая информация об одном лице, индивидуализирующим себя товарным знаком "Элвес", а именно, ООО "Элвес-Ф", упоминаний о таком юридическом лице, как ООО "Элкат" не имеется, доказательств иного суду не представлено.
Кроме того, в разделе "Новости" размещена информация исключительно об организации индивидуализируемой обозначением и товарным знаком "Элвес", об акциях, скидках, награждениях, мероприятиях, проводимых с участием "Элвес". Одной из таких новостей является статья "Развивайте себя и бизнес вместе с Элвес!" от 31.08.2017г., согласно которой АО "ЮниКредитБанк" является партнером компаний "Элвес" организовывало семинар для предпринимателей.
Одним из спикеров выступил заместитель директора организации, индивидуализируемой обозначением и товарным знаком "Элвес", Кунафин Ильдар Разитович. Как следует из статьи, в процессе проведения семинара он подробно рассказал, какими преимуществами обладает программа "Свободная касса", каким образом проходит процесс бесплатного получения контрольно-кассовой техники в магазине "Элвес", а также ответил на многие вопросы, в том числе, по ценообразованию и срокам исполнения работ, что подтверждается актом осмотра сайта от 10.10.2017г.
Самарским УФАС России был осуществлен запрос (исх.N12317/8 от 12.10.2017г.) в адрес АО "ЮниКредитБанк", согласно представленному ответу (вх.N8119-з от 01.11.2017г.) банк подтвердил участие гр. Кунафина И.Р. в данном мероприятии в качестве представителя ООО "Элвес-Ф".
Кроме того, в разделе "Вопросы-ответы" на сайте http://elves.ru/ посетители сайта оставляют вопросы, на которые отвечают сотрудники организации, индивидуализируемой обозначением и товарным знаком "Элвес", в том числе директор ООО "Элвес-Ф" Федотова К.Г., а также заместитель директора ООО "Элвес-Ф" Кунафин И.Р.
Данные обстоятельства, подтверждаются актами осмотра сайта от 10.10.2017г.
На основании вышеизложенного, директор ООО "Элкат" Кунафин И.Р. по совместительству является заместителем директора ООО "Элвес-Ф" и действует в интересах ООО "Элвес-Ф".
Кроме того, Самарским УФАС России была изучена рекламная конструкция, находящаяся в непосредственной близости от ТЦ "Элвес" по адресу: г. Самара, Московское шоссе,21, на которой также размещалась реклама, признанная Управлением ненадлежащей и ООО "Элкат" также указывало на то, что является её заказчиком.
Рекламная конструкция, установленная по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21 (около ТЦ "Элвес"), размещена в непосредственной близости от здания принадлежащего ООО "Элвес-Ф", и оборудована автономным освещением, о чем свидетельствует кабель подключенный к зданию ТЦ "Элвес", через который осуществляется подача электроэнергии для освещения данной рекламной конструкции Самарским УФАС России был осуществлен запрос в адрес АО "ССК" (исх.N5214/8 от 05.06.2017г.).
Согласно представленному ответу (вх.N5132-з от 22.06.2017г.) АО "ССК" сообщает, что в отношении объектов, расположенных по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21, 06.07.2015г. заключен договор оказания услуг по передаче электрического энергии N10018507/6916 с ЗАО "Самараэнергосбыт" по двум точкам поставки (договор представлен в материалы дела).
Кроме того, представлен акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между ООО "Элвес-Ф" и ЗАО "СГЭС", акт N1058-С о разграничении имущественной (балансовой) принадлежности электрических сетей (электроустановок) и эксплуатационной ответственности между АО "ССК", ООО "Ленинград", и ООО "Элвес-Ф". Согласно вышеуказанным актам установлено, что за вводно-распределительное устройство (ВРУ) отвечает ООО "Элвес-Ф".
Необходимо отметить, что вышеуказанные акты подписаны со стороны ООО "Элвес-Ф" заместителем директора Общества - Кунафиным И.Р. на основании Устава Общества, который также является директором ООО "Элкат".
Гражданин Кунафин И.Р. является директором ООО "Элкат", что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ на ООО "Элкат".
Кроме того, согласно ответу АО "ССК" от 02.06.2017г. (исх.N5470) установлено, что вышеуказанная рекламная конструкция подключена из-под электроустановки потребителя ООО "Элвес-Ф", электроснабжение которого осуществляется в соответствии с заключенным договором N14-466.
Кроме того, в материалы дела представлен ответ АО "Евразийская корпорация автовокзалов" (исх.N872 от 24.05.2017г.) согласно которому, генеральный директор Общества сообщает, что кабель, подходящий к рекламной конструкции, расположенной по адресу: г. Самара, Московское шоссе, в районе д.21, к зданию автовокзала "Центральный" отношения не имеет. Энергоснабжение Автовокзала осуществляется от собственной трансформаторной подстанции, расположенной на территории Автовокзала. Энергоснабжение здания, расположенного по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21 (ТЦ "Элвес"), осуществляется независимо от здания Автовокзала "Центральный".
Самарским УФАС России также представлен полученный по запросу договор аренды сооружения (трансформаторной подстанции) от 01.12.2014г. с соответствующими приложениями к договору, согласно которому гр. Федотов К.Г. сдавал в аренду трансформаторную подстанцию ООО "Элвес-Ф" и договор от Общества подписывал заместитель директора ООО "Элвес-Ф" Кунафин И.Р.
Самарским УФАС России также были осуществлены запросы в адрес Межрайонной инспекции ФНС России N18 по Самарской области (исх.N12316/8 от 12.10.2017г.), а также в Пенсионный фонд РФ по Самарской области (исх.N12236/8 от 11.10.2017г.).
Согласно представленным ответам гр. Кунафин И.Р. является должностным лицом ООО "Элвес-Ф", так как в 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 гг. работодатель в лице ООО "Элвес-Ф" производил пенсионные отчисления, налоги за должностное лицо - Кунафина И.Р., что подтверждается в том числе справками по форме 2-НДФЛ, данными ПФР (т. 3 л.д. 46-57).
Таким образом, гр. Кунафин И.Р. является должностным лицом ООО "Элвес-Ф", а также ООО "Элкат" и ООО "Элком", который действует как в интересах ООО "Элвес-Ф", так и ООО "Элкат", и ООО "Элком".
Таким образом, доводы представителя ООО "Элвес-Ф" о том, что гр. Кунафин И.Р. не являлся и не является должностным лицом ООО "Элвес-Ф", не соответствуют действительности и опровергаются имеющимися доказательствами.
Довод ООО "Элвес-Ф" о том, что подобного рода рекламу с использованием товарного знака "Элвес" размещают некие злоумышленники в целях нанести вред деловой репутации фирме ООО "Элвес-Ф", суд отклоняет как не подтвержденный и безосновательный в виду следующих обстоятельств.
Суд, как и Управление, изучив материалы дела N12745-17/8 (А55-12371/2017), а также судебных дел NА55-9065/2017 (по иску ООО "Элвес-Ф" к ООО "Элкат" о прекращении незаконного использования товарного знака), А55-31214/2016 (по иску ООО "Ленинград" к ГКУ СО "ЦРР" по обжалованию предписания N01-0205/2016 от 07.11.2016г. о демонтаже незаконно установленных и (или) эксплуатированных рекламных конструкций, выданного ГКУ СО "ЦРР") пришел к следующим выводам.
Самарским УФАС России 28 марта 2017г. определением о возбуждении дела N12745-17/8 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО "Элвес-Ф", ООО "Элком" возбуждено дело. Данное определение получено лицами, участвующими в деле, что подтверждается почтовыми уведомлениями, а именно, ООО "Элвес-Ф" получило определение 06.04.2017г., также как ООО "Элком", ООО "Ленинград".
Таким образом, 06.04.2017г. ООО "Элвес-Ф" могло установить факт размещения вышеуказанной рекламы от Самарского УФАС России.
Однако, из содержания жалоб граждан, поступивших в антимонополльный орган, а также в другие органы власти, а также информации, размещенной в сети Интернет на официальном сайте ООО "Элвес-Ф" (elves.ru) и страницах в социальной сети "вконтакте" (https://vk.com/samara_elves_ru), аккуанте социальной сети - "Твиттер" (@ElvesSamara) ООО "Элвес-Ф" обладало информацией о размещении спорной рекламы в марте 2017г., что подтверждается:
заявлениями гр. Дианы Р. (вх.N185-гр от 09.03.2017г.), гр. Горбунова Г. (вх.N1453 от 09.03.2017), гр. Соларёва Аркадия (вх.N189-гр от 10.03.2017г.), гр. Федотовой Т.И. (вх.N198-гр от 14.03.2017г.), гр. Хамадеевой М.Ю. (вх.N193-гр от 14.03.2017г.), гр. Парамонова А.В. (вх.N225-гр от 22.03.2017г.), гр. Иванова В.Г. (вх.N226-гр от 22.03.2017г.), гр. Гусевой А.М. (вх.N229-гр от 22.03.2017г.), гр. Шустовой Е.В.(вх.N250-гр от 24.03.2017г.), гр. Ращуплина П.В. (вх.266-гр от 29.03.2017г.), гр. Халикова Я.Р. (вх.N256-гр от 27.03.2017г.), гр. Бабанова Александра (вх.N269-гр от 29.03.2017г.), гр. Кораблиной Н. (вх.N267-гр от 29.03.2017г.), гр. Жегалиной С.В. (вх.N282-гр от 31.03.2017г.), гр. Силина Виталия (вх.N306-гр от 06.04.2017г), гр. Шустовой Е.В. (вх.N333-гр от 18.04.2017г.), гр. Бондаренко М.С. (вх.N384-гр от 11.05.2017г.), Общественной палаты Самарской области по устным обращениям граждан г. Самары (вх.N1733 от 20.03.2017г), (вх.N1862 от 22.03.2017г), гр. Акчурина Р.З. (вх.N289-гр от 03.04.2017г.), гр. Мельниковой Л.В. (вх.N294-гр от 03.04.2017г.), ГКУ СО "ЦРР" (вх.N1565 от 12.03.2017г.).
Также следует отметить, что факт распространения рекламы, рассматриваемой в рамках дела N12745-17/8, был зафиксирован актом фиксации распространения рекламы Самарским УФАС России от 10.03.2017г. на рекламных щитах по адресам: г. Самара, пересечение ул. Ленина/ ул.Первомайская, а также Московское шоссе/ул. Советская Армия (ост. Телецентр).
Кроме того, в сети Интернет по адресу на информационном портале ProGorodSamara.ru размещена статья от 15.05.2017г. с интервью директора ООО "Элвес-Ф" Федотова К.Г., согласно которой Федотов К.Г. пояснил, что рекламная компания осуществлена фирмой-партнером, с которой Общество тесно сотрудничает. Данная реклама имела положительную отдачу, выраженную в рублях.
Необходимо отметить, что ссылка на вышеуказанную статью находится на официальном сайте ООО "Элвес-Ф" www.elves.ru в разделе "Новости", а также в рекламном материале, являющемся предметом спора по данному судебному делу (А55-25009/2017), что подтверждается распечаткой с сайта www.elves.ru, а также рекламным материалом с указанием соответствующей фразы - "подробности в разделе "Новости" на сайте elves.ru".
Соответственно довод ООО "Элвес-Ф" о том, что Общество не обладало информацией о факте размещения на улицах г.о. Самара является несостоятельным, так как, учитывая местонахождение рекламных щитов (непосредственная близость от адресов, по которым располагаются магазины "Элвес"), учитывая размещение аналогичной информации на официальном сайте и страницах, аккуантах в социальных сетях, Общество не могло не знать о факте распространения рекламного материала.
Таким образом, довод ООО "Элвес-Ф" о том, что Общество узнало о распространении данной рекламы только из определения о возбуждении дела N12745-17/8, вынесенного Самарским УФАС России, является также несостоятельным.
На основании вышеизложенного, ООО "Элвес-Ф" фактически стало известно о распространении рассматриваемой рекламы с 03.03.2017г. (дата размещения информации аналогичной по содержанию со спорной рекламой, на официальном сайте ООО "Элвес-Ф" www.elves.ru).
Согласно определению о возбуждении дела председателем комиссии Самарского УФАС России было назначено рассмотрение дела на 12.04.2017г., однако, на рассмотрение дела представители ООО "Элвес-Ф" не явились, также как представители ООО "Элком", ООО "Ленинград".
07.04.2017г. ООО "Элком" предоставило письменные пояснения (вх.N2421-з от 10.04.2017г.), подписанные от имени Общества директорым Кунафиным И.Р., согласно которым Общество отказывается от причастности к размещеной в г. Самара рекламы, при этом, в своих пояснениях не указало сведения о лице, являющемся рекламодателем, рекламораспространителем, рекламопроизводителем, фактически обладая данной информацией (гр.Кунафин И.Р. согласно выпискам из ЕГРЮЛ является директором ООО "Элком", ООО "Элкат", а также должностным лицом ООО "Элвес-Ф"), что подтверждается представленными в дело материалами.
07.04.2017г в адрес антимонопольного органа поступили также письменные пояснения ООО "Элвес-Ф" (вх.N2422-з от 10.04.2017г.) аналогичного содержания. При этом ООО "Элвес-Ф" также не сообщает, кто, по мнению Общества, является рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы, фактически обладая данной информацией (гр. Кунафин И.Р. является должностым лицом ООО "Элвес-Ф", а именно, заместителем директора Общества и по совместительству директором ООО "Элкат").
Как пояснило Управление, в связи с неявкой лиц на заседание, Комиссия Самарского УФАС России была вынуждена отложить рассмотрение дела N12745-17/8 и назначить новую дату заседания Комиссии 14.04.2017г., уведомила лиц, участвующих в деле, посредством телеграммы.
13.04.2017г. ООО "Элвес-Ф" подает исковое заявление в Арбитражный суд Самарской области в отношении ООО "Элком", ООО "Ленинград" о прекращении незаконного использования товарного знака (NА55-9065/2017) в рекламе распространенной в марте 2017г., являющейся предметом рассмотрения по делу N12745-17/8.
При этом необходимо отметить, что директор ООО "Элвес-Ф" Федотов К.Г. является учредителем ООО "Ленинград", а директор ООО "Элком" - Кунафин И.Р. является заместителем директора ООО "Элвес-Ф".
Таким образом, юридические лица ООО "Элвес-Ф", ООО "Элком", ООО "Ленинград", ООО "Элкат" образуют группу взаимозависимых лиц, осуществляющих согласованные действия.
Действия по обращению в Арбитражный суд Самарской области о незаконном использовании товарного знака были осуществлены лишь после того, как антимонопольным органом возбуждено дело N12745-17/8 в отношении ООО "Элвес-Ф" и отложено рассмотрение дела на 14.04.2017г., однако, как было установлено выше, еще с 03.03.2017г. ООО "Элвес-Ф" обладало информацией об использовании товарного знака, однако, никаких действий в отношении лиц, осуществляющих такое использование, не предпринимало.
20.04.2017г. данное исковое заявление было оставлено без движения, в связи с тем, что Обществом не представлены доказательства об уплате государственной пошлины (оставлено без движения до 22.05.2017г.).
17.05.2017г. согласно материалам дела NА55-9065/2017 представлен документ подтверждающий уплату государственной пошлины.
23.05.2017г. Арбитражным судом Самарской области вынесено определение о принятии заявления и подготовке дела к судебному разбирательству и назначено предварительное судебное заседание на 06.07.2017г.
06.07.2017г. ООО "Элвес-Ф" заявлено устное ходатайство о замене ответчика ООО "Элком" на ООО "Элкат", а также устное ходатайство о предоставлении времени для подготовки письменного, мотивированного ходатайства о замене ООО "Элком" и предоставлении дополнительных доказательств. Данное ходатайство удовлетворено судом, предварительное судебное заседание отложено на 28.07.2017г.
21.07.2017г. в Арбитражный суд Самарской области поступает письменное ходатайство ООО "Элвес-Ф" о замене ненадлежащего ответчика ООО "Элком" на ООО "Элкат".
Согласно определению Арбитражного суда Самарской области по делу NА55-9065/2017 от 28.07.2017г. имеется ссылка на письменные пояснения ООО "Ленинград" по делу N12745-17/8, согласно которым реклама с аналогичным содержанием и использованием товарного знака "Элвес" размещается ООО "Элкат".
Ходатайство о замене ненадлежащего ответчика надлежащим судом удовлетворено, назначено судебное заседание на 18.09.2017г.
18.09.2017г. стороны на заседание не явились, заявлено письменное ходатайство ООО "Элвес-Ф" об отложении судебного заседания. Ходатайство удовлетворено, назначена новая дата рассмотрения дела 18.10.2017г.
Таким образом, ООО "Элвес-Ф" обращается в Арбитражный суд Самарской области за защитой своих прав только лишь после того, как антимонопольным органом было возбуждено дело N12745-17/8, однако, Обществу и ранее было известно об использовании данными лицами товарного знака "Элвес".
Кроме того, со стороны ООО "Элвес-Ф" происходит фактическое затягивание рассмотрения дела, так как Обществу было ранее известно о том, что ООО "Элкат", ООО "Элком" осуществляют свою деятельность в помещениях, принадлежащих ООО "Элвес-Ф", и используют товарный знак, но действия как по подаче искового заявления, так и осуществлению процессуальных прав истца, а также фактические действия, направленные на замену ненадлежащего ответчика, осуществлялись с существенным затягиванием срока их совершения. Так, фактическая замена ненадлежащего ответчика была осуществлена только 28.07.2017г., то есть по истечении 3,5 месяцев с момента подачи первичного искового заявления в суд.
Таким образом, ООО "Элвес-Ф" фактически не против данного использования, так как ООО "Элкат", ООО "Элком" действуют в интересах ООО "Элвес-Ф".
На основании вышеизложенного, ООО "Элкат", ООО "Элком", ООО "Ленинград" не представляется возможным назвать злоумышленниками, действующими с целью нанести вред деловой репутации фирме ООО "Элвес-Ф".
Кроме того, необходимо отметить, что по факту распространения рекламы, являющейся предметом спора в данном судебном деле (А55-25009/2017), с использованием товарного знака ООО "Элвес-Ф" исковое заявление от имени от имени заявителя не подавался, требования по делу NА55-9065/2017 ООО "Элвес-Ф" не уточнялись.
Таким образом, ООО "Элвес-Ф" посредством вышеуказанных действий пытается уйти от ответственности за нарушение рекламного законодательства, представляя через заинтересованных лиц сведения на иное лицо, которое выступало рекламодателем указанной выше рекламы, обосновывая данный факт представленным договором.
Кроме того, по факту распространения рекламного материала с использованием товарного знака ООО "Элвес-Ф", рассматриваемого в данном деле, ООО "Элвес-Ф" каких-либо действий по устранению ненадлежащей рекламы с указанных щитов с момента начала распространения ненадлежащей рекламы не предприняло, в контрольные органы не обращалось.
Кроме того, суд учитывает, что в отличие от других правообладателей при действительном нарушении прав на товарный знак, в первую очередь обращаются и используют право на обращение в антимонопольный орган на предмет незаконного использования товарного знака и нарушения закона о конкуренции в целях последующего привлечения виновных лиц к административной ответственности в виде значительных сумм штрафа.
Однако ООО "Элвес-Ф" избрало иной путь, не прибегая к способам защиты права, влекущим негативные имущественные последствия для ООО "Элкат".
Таким образом, говорить о действиях злоумышленников в лице ООО "Элкат", ООО "Элком", ООО "Ленинград" не представляется возможным, так как данные Общества не являются рекламодателями рассматриваемой рекламы, а ООО "Ленинград" распространяло рекламу на рекламном щите по адресу: г. Самара, пересечение Московского шоссе и ул. Советской Армии (ост. Телецентр) с товарным знаком ООО "Элвес-Ф" в период, когда одним из учредителем данного Общества являлся гр. Федотов К.Г., который по совместительству является директором ООО "Элвес-Ф", таким образом, ООО "Элвес-Ф" не могло не знать о распространении подобного рода рекламы и об использовании товарного знака.
Суд полагает, что не допустима ситуация, которая позволяет путем совершения согласованных действий и использованием институтов гражданско-правовых отношений избегать ответственности лицу, который в действительности является рекламодателем.
Самарским УФАС России было установлено, что администратором домена второго уровня elves.ru с 11.02.2015г. и по настоящее время является ООО "Элвес-Ф" (ИНН: 6317091008, адрес места нахождения: 443099, г. Самара, ул. Алексея Толстого, д.9, ком.19, почтовый адрес: 443080, г. Самара, Московское шоссе, д.21), что подтверждается договором N2260117/NIC-D, оформленным путем акцепта публичной оферты 09-FEB-2015.
В соответствии с пунктом 13 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации") сайт в сети "Интернет" - совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (далее - сеть "Интернет") по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети "Интернет".
В соответствии с пунктом 14 статьи 2 ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" страница сайта в сети "Интернет" (далее также - интернет-страница) - часть сайта в сети "Интернет", доступ к которой осуществляется по указателю, состоящему из доменного имени и символов, определенных владельцем сайта в сети "Интернет".
В соответствии с пунктом 15 статьи 2 ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" доменное имя - обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети "Интернет" в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети "Интернет".
В соответствии с пунктом 17 статьи 2 ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" владелец сайта в сети "Интернет" - лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети "Интернет", в том числе порядок размещения информации на таком сайте.
Конте-нт (англ. content - содержимое) - любое информационно значимое наполнение информационного ресурса (например, веб-сайта) - тексты, графика, мультимедиа - вся информация, которую пользователь может загрузить на диск компьютера с соблюдением соответствующих законностей, как правило, только для личного пользования (http://dic.academic.ru/dic.nsf/ruwiki/117680).
Согласно общедоступным сведениям сети "Интернет" администратор домена - это физическое или юридическое лицо, на персональные данные которого оформлен определенный домен, т.е. это лицо, которое занимается администрированием. Администратор осуществляет управление и наполнение домена (http://www.mosdomen.ru/info/administrator-domena-kto-eto-i-kak-im-stat.html).
Доменное имя не отнесено действующим законодательством к объектам гражданских прав (ст. 128 Гражданского кодекса РФ) или к вещным правам (п. 1 ст. 216 ГК РФ) и не является объектом интеллектуальной собственности (п. 1 ст. 1225 ГК РФ). Его владельцем может быть любое лицо, в том числе не обладающее статусом индивидуального предпринимателя. Право на использование доменного имени возникает на основании договора регистрации, заключенного с регистратором доменных имен, и существует в течение срока регистрации (как правило, один год) с возможностью продления срока действия регистрации. (http://www.buhgalteria.ru/)
Таким образом, Самарским УФАС России установлено, что администратором домена www.elves.ru является ООО "Элвес-Ф", которое самостоятельно и по своему усмотрению определяет порядок использования сайта в сети "Интернет" по адресу: http://elves.ru/, в том числе порядок размещения информации на таком сайте.
Признаки нарушения рекламного законодательства в действиях ООО "Элкат" не подтвердились ввиду отсутствия надлежащих доказательств наличия в действиях ООО "Элкат" признаков нарушения рекламного законодательства.
Довод Общества о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт того, что ООО "Элвес-Ф" является рекламодателем рассматриваемой рекламы, отклоняется судом с учетом оценки совокупности представленных в дело доказательств, оцененных судом не только в отдельности, но и во взаимосвязи по правилам ст. 71 АПК РФ, а именно: рекламного материала ООО "Элвес-Ф" по делу N12864-17/8; выписок из ЕГРЮЛ ООО "Элвес-Ф"; ООО "Элком", ООО "Ленинград", ООО "Элкат", акта фиксации распространения рекламы от 10.05.2017г., распечатки с сайта ФБГУ ФИПС по товарному знаку N214150 ООО 2Элвес-Ф", запроса в адрес ПАО "Вымпел- Коммуникации" (исх.N2062/8 от 15.03.2017г.); запроса в адрес ПАО "Ростелеком" (исх.N2061/8 от 15.03.2017г.); ответа ПАО "Ростелеком" (вх.N2142-з от 29.05.2017г.) на запрос (исх.N2061/8 от 15.03.2017г.); запроса Департамент городского хозяйства и экологии Администации г.о. Самара (исх.N2059 от 15.03.2017г.); ответа Департамента городского хозяйства и экологии Администации г.о. Самара (вх.N2679-з, вх.N2680-з); запроса в адрес ЗАО "РСИЦ" (исх.N2384/8 от 24.03.2017г); ответа ЗАО "РСИЦ" (вх.2882-з от 24.04.2017г.) на запрос (исх.N2384/8 от 24.03.2017г); запроса в адрес ООО "ЖКС" (исх.N2383/8 от 24.03.2017г.); ответа ООО "ЖКС" (вх.N2359-з от 06.04.2017г.) на запрос (исх.N2383/8 от 24.03.2017г.); рекламный материал ООО "Элвес-Ф" по делу N12745-17/8; акта осмотра сайта по делу N12745-17/8; заявлений граждан по делу N12745-17/8, обратившихся в антимонопольный орган по факту распространения рекламы "Элвес"; письменных пояснений ООО "Элвес-Ф" по делу N12864-17/8 (вх.N 4039-з от 29.05.2017г.); письменных пояснений ООО "Элком" по делу N12864-17/8 (вх.N4042-з. от 29.05.2017г.); скриншотов страницы с сайта www.elves.ru из раздела "Новости" от 16.05.2017г.; распечатки с сайта ProGorodSamara.ru статьи от 15.05.2017г. с интервью директора Федотова К.Г.; письми АО "Евразийская корпорация автовокзалов" (вх.N4132-з от 31.05.2017г), запроса в адрес АО "ССК" (исх.N5214/8 от 05.06.2017г.); ответа АО "ССК" (вх.N5132-з от 22.06.2017г.); запроса в адрес ГУ - Отделения Пенсионного фонда РФ по Самарской области (исх.N12236/8 от 11.10.2017г.); ответа ГУ - Отделения Пенсионного фонда РФ по Самарской области (вх.N7814-з от 17.10.2017г.); запроса в адрес Межрайонной инспекции ФНС России N18 по Самарской области (исх.N12316/8 от 12.10.2017г.); ответа Межрайонной инспекции ФНС России N18 по Самарской области (вх.N946 от 18.10.2017г.); устава ООО "Элвес-Ф", договора подряда от 16 марта 1995г. на услуги по разработке фирменного стиля, который включает логотип, товарный знак, фирменный бланк, визитку, стилизованное написание слова "Элвес" ( заказчиком по данному договору выступил гр. Федотов К.Г.) договора аренды сооружения (трансформаторной подстанции) от 01.12.2014г. с приложениями к договору; запроса в адрес АО "ЮниКредитБанк" (исх.N12317/8 от 12.10.2017г.); ответа АО "ЮниКредитБанк" (8119-з от 01.11.2017г.); копии страниц журнала Самарской губернии "Первый в бизнесе и власти" N4 (81) май 2017г.; акта осмотра сайта от 10.10.2017г.; акта осмотра сайта от 10.10.2017г. и материалов иных дел, рассматриваемых арбитражным судом с участием заявителя по спорным вопросам размещения рекламы и использования товарного знака.
Доводы ООО "Элкат" в отзыве, что спорная реклама не нарушает закон, отклоняется судом, как противоречащий содержанию рекламы.
Распространение подобного рода рекламы, которая была размещена на рекламной конструкции на территории г.о.Самара по следующему адресу: г. Самара, пересечение Московское шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, является неприемлемым фактом.
Использование образов мужчины и женщины в обнаженном виде, в изображенной на рекламном щите позе, явно сексуального характера, является неприемлемым и неэтичным, несмотря на то, что обнаженная грудь женщины закрыта белой полосой. Подобная реклама противоречит морально-нравственным устоям общества и наносит непоправимый вред нравственному воспитанию, в том числе несовершеннолетних.
На рассмотрении дела в Управлении по аналогичному делу представители лиц, участвующих в деле, высказали свое мнение по отношению к такому роду рекламной информации. Представитель ГКУ "ЦРР" пояснил, что такая реклама недопустима к распространению в общественных местах, представитель Департамента городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара пояснил, что распространение данной рекламы может негативно повлиять на любую категорию граждан, так как наше государство является многоконфессиональным. Использование этой рекламы может привести к размыванию нравственных ценностей.
В каждой культуре есть особые "табу", присутствует естественное стремление избежать изображения интимных мест человеческого тела, изображения (пусть и не полного) сексуального контакта. В данном случае эти культурные запреты откровенно и сознательно нарушаются.
Таким образом, реклама противоречит традиционным нравственным ценностям и унижает человеческое достоинство.
Суд соглашается с позицией Самарского УФАС России, что данная реклама является неприемлемой, так как по всем показателям и факторам содержит использование непристойных, оскорбительных образов, сравнений и выражений в совокупности с ранее проведенной ООО "Элвес-Ф" рекламной компании с более откровенным изображением мужчины и женщины, что установлено судом при рассмотрении иных дел с участием тех же сторон.
Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).
Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.
Для оценки рекламы не требуется проведения каких-либо экспертиз специалистами, обладающими специальными познаниями, достаточно произвести оценку потребителями рекламы, что подтверждается судебной практикой (дела NА43-24029/2011, NА57-8254/2013 и другие).
Данная судебная практика подтверждает, что при оценке рекламы не требуется проведения каких-либо экспертиз специалистами обладающими специальными познаниями, достаточно произвести оценку потребителями рекламы.
В данном деле в рамках оценки потребителями выступили:
1. Многочисленные заявления граждан, органов государственной власти поступившие в адрес антимонопольного органа при рассмотрении дела N12745-17/8.
2. Экспертный совет при Самарском УФАС России.
В связи с тем, что ООО "Элвес-Ф" в своей рекламной компании использует непристойные и оскорбительные образы, а именно, изображение обнаженных тел мужчины и женщины, где мужчина лежит на женщине прикрывая ладонью обнаженную грудь женщины, которые уже были признаны ненадлежащими и подверглись оценке потребителями рекламы в лице членов Экспертного совета при Самарском УФАС Россию по делу N12745-17/8, Самарским УФАС России было принято решение не направлять повторные запросы в адрес членов Экспертного совета.
Таким образом, потребителями рекламы выступили члены Экспертного Совета при Самарском УФАС России которые выразили свое мнение в отношении рекламы ООО "Элвес-Ф" с использованием части изображения по делу N12745-17/8, а именно, изображения образов мужчины и женщины.
Экспертный совет образован в целях рассмотрения вопросов, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе, а также выработки предложений по его совершенствованию. Он является консультативно-совещательным органом при Самарском УФАС России.
Согласно п. 7.23.Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС РФ от 23.07.2015 N 649/15 (ред. От 15.03.2016г.). территориальный орган имеет право создавать совещательные и экспертные органы (советы, комиссии, группы) в установленной сфере деятельности.
В состав Экспертного совета входят специалисты антимонопольного органа, представители органов исполнительной власти Самарской области, телерадиокомпаний и профессиональные участники рекламного рынка, эксперты и специалисты в отдельных областях знаний (медицина, филология, журналистика и т.д.).
Персональный состав Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Самарском УФАС России утвержден приказом N332 от 12.11.2014г. руководителя Управления и обновляется по мере необходимости.
Все члены Экспертного совета, ответившие на запрос антимонопольного органа, пояснили, что данная реклама не соответствует законодательству Российской Федерации о рекламе, в части содержания в ней непристойных образов, сравнений, выражений.
Оценка "этичности" дается отдельно каждым индивидуумом из-за разницы личного восприятия (в связи с различием в воспитании, образе жизни и мироощущении), однако именно в массовом сознании оскорбительный неприличный образ должен быть несовместим с моралью, мировоззрением, культурой или традициями.
Реклама, указанная выше, признана ненадлежащей по основаниям и с учетом доказательств, изложенных в Решении Комиссии Самарского УФАС России по делу N12745-17/8 от 28.04.2017г., а именно, установлено нарушение части 6 статьи 5, части 11 статьи 5 (выразившееся в нарушение требований, предусмотренных пунктом 7 части 2, пунктом 3 части 3 статьи 5 ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию") ФЗ "О рекламе".
Суд полагает, что Самарским УФАС России были приняты все меры для полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела.
Представленные ООО "Элкат" документы (договор N 12 от 01.03.2017 с ООО "Ленинград" по размещению и демонстрации рекламной информации, с приложением N 4 от 05.05.2017, акт к нему от 30.05.2017, квитанция к ПКО, чек, договор N 18 от 19.04.2016 с дополнительным соглашением N 122 от 04.05.2017, оригинал-макеты, УПД, счет, платежное поручение на оплату, договоры субаренды с заявителем), а также его объяснения в отзыве, суд приходит к выводу, что данные документы и объяснения с учетом оценки совокупности и взаимосвязи добытых Управлением доказательств, не опровергают обоснованность выводов антимонопольного органа в оспариваемом решении относительно того, что именно ООО "Элвес-Ф" является рекламодателем спорной рекламы.
В спорной рекламе указывается на то, что "САМАРСКОЕ УФАС В ЛЮБОВЬ НЕ ВЕРИТ!* * подробности в разделе "Новости" на сайте elves.ru". Данная реклама была размещена после того, как ранее Управление вынесло уже свои решения по факту ненадлежащего размещения именно ООО "Элвес-Ф" рекламы похожего содержания (например, по делу N12773-17/8 от 05.05.2017 в части признания ООО "Элвес-Ф" рекламодателем рекламы, распространенной на рекламной конструкции на территории г.о.Самара по следующему адресу: пересечение ул.Карбышева и ул.Дыбенко, которое оспаривалось в рамках дела N А55-12866/2017; по делу N12745-17/8 от 28 апреля 2017 года в части признания ООО "Элвес-Ф" рекламодателем рекламы, распространенной на рекламной конструкции на территории г.о.Самара по следующему адресу: пересечение ул. Первомайская/пр. Ленина, ул. Сов. Армии около д. 167, пересечение Московоское шоссе и ул. Сов. Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, Московосе шоссе, литД, к28А, которое оспаривалось обществом в рамках дела N А55-12371/2017).
В интервью бывшего директора ООО "Элвес-Ф" Федотова К.Г. интернет-порталу progorodsamara.ru (т. 3 л.д. 29-32) сообщено, что от первоначальной рекламы получена существенная положительная отдача, выраженная в рублях. Ее запустили ещё в марте, впоследствии УФАС вдохновил её создателей на следующие серии. Рекламодателю хотелось уйти от скучной рекламы и сделать то, что действительно будоражит внимание, эта задача решена. При этом в данном интервью руководитель заявителя хотя и указывает, что это не их рекламная компания, а фирмы-партнёра, однако данное утверждение опровергается совокупностью представленных в дело антимонопольным органом доказательств.
Именно ООО "Элвес-Ф" знало о принятии данных решений Управления, а не ООО "Элкат", соответственно, именно заявитель имел возможность и мотив использовать и инициировать в спорной рекламе указание на позицию Самарского УФАС относительно подобной рекламы в интересах привлечения внимания.
Ссылку заявителя на решение Октябрьского районного суда г. Самары от 17.10.2017 года, которым вынесенное Управлением постановление по делу об административном правонарушении N 275-12843-17/8 от 15.08.2017 в отношении должностного лица - директора заявителя суд отклоняет, поскольку данным решением производство по делу об административном правонарушении не прекращено, фактически дело об административном правонарушении направлено на новое рассмотрение с указанием на неполное выяснение обстоятельств. При этом указанное решение суда было принято без оценки той совокупности доказательств, которая была представлена Управлением в рамках рассматриваемого дела в арбитражный суд. Согласно объяснениям Управления при новом рассмотрение антимонопольный орган вынес аналогичное постановление, признав общество виновным в совершении административного правонарушения.
Указанные в данном решении суда доводы о противоречивости сведениях о лицах, определивших объект рекламирования, устранены судом в рамках данного дела с учетом дополнительно представленных Управлением доводов и оценкой судом представленных доказательств в совокупности и взаимосвязи по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ, в том числе свидетельствующих о согласованности действий указанных выше взаимозависимых организаций в интересах ООО "Элвес-Ф".
Таким образом, оспариваемое решение вынесено в пределах компетенции антимонопольного органа, соответствуют закону, оснований для признания решения Управления по делу N12864-17/8 от 15.06.2017 в оспариваемой части не имеется.
На основании изложенного, в удовлетворении заявленных требований следует отказать. Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы по делу подлежат отнесению на заявителя.
Руководствуясь ст. 101-102, 110, 112, 167-170, 176, 180-182, 201
Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации
РЕШИЛ:
В удовлетворении заявленных требований отказать.
Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.
Судья
О.В. Мешкова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка