Решение Арбитражного суда Самарской области от 19 декабря 2017 года №А55-19679/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД САМАРСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 19 декабря 2017 года Дело N А55-19679/2017
Резолютивная часть решения объявлена 12 декабря 2017 года
Решение в полном объеме изготовлено 19 декабря 2017 года
Арбитражный суд Самарской области
в составе
судьи Мехедовой В.В.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абдрафиковой Л.Н., после перерыва секретарем судебного заседания Черных И.А.
рассмотрев в судебном заседании 06 - 12 декабря 2017 года, в котором был объявлен перерыв согласно ст.163 АПК РФ, дело, возбужденное по заявлению Акционерного общества "Кошелев-Проект Самара", Россия, 443035, г. Самара, Самарская область, ул. Мирная, д.162
к Управлению Федеральной Антимонопольной службы России по Самарской области, Россия, 443086, г. Самара, Самарская область, ул. Ерошевского, д.3А
с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Кехмана Бориса Абрамовича
о признании незаконным решения и постановления
при участии в заседании
от заявителя - до и после перерыва - Ульянин К.Е., доверенность от 24.08.2017;
от заинтересованного лица - до и после перерыва - Антонова А.Ф., доверенность N 6979/8 от 14.07.2017; Макридина И.А., доверенность N 2564/8 от 30.03.2017;
от третьего лица - до и после перерыва - Кехман Борис Абрамович, паспорт;
установил:
Заявитель - Акционерное общество "Кошелев-Проект Самара" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным Решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по Самарской области от 27.04.2017 по делу N 12609-16/8 о признании ненадлежащей рекламу Акционерного общества "Кошелев-Проект Самара", которая содержит нарушение требований части 6 статьи 5 и части 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе", обязать Управление Федеральной антимонопольной службы России по Самарской области устранить нарушенные права и законные интересы АО "Кошелев-Проект Самара" и признать незаконным и отменить Постановление о наложении штрафа по делу N256-12609-17/8 об административном правонарушении от 09.04.2017 (резолютивная часть от 04.07.2017) по части 1 ст.14.3 КоАП РФ в размере 300 000руб.
Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.
Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве и дополнительных пояснениях, ссылаясь на обоснованность и законность оспариваемых ненормативных актов.
Третье лицо - Кехман Борис Абрамович просит отказать в удовлетворении заявленных требований, мотивируя тем, что Управление Федеральной антимонопольной службы России по Самарской области обоснованно пришло к выводу, что реклама АО "Кошелев-Проект Самара" содержит оскорбительные образы и выражения в отношении национальности (еврейской национальности). Кроме того, ссылается на тот факт, что заместителем прокурора Ленинского района 28.09.2017г. вынесено Постановление об отмене постановления органа дознания об отказе в возбуждении уголовного дела, вынесенного по материалам проверки от 24.01.2017 и назначении лингвистической экспертизы. Однако сведений о движении проверочных мероприятий нет (т.3 л.д.103).
В судебном заседании суд заслушал специалиста Романову Т.П., которая по заявлению АО "Кошелев-Проект Самара" провела лингвистическое исследование текстов телевизионной и радиорекламы: "Ну что, Яков Моисеевич, больше мы за Вашу квартиру платить не будем. Зачем снимать, если можно купить?! Квартиры от 5500рублей в месяц. "КОШЕЛЕВ ПРОЕКТ". Подробности по телефону 331-3000", и подготовила заключение от 10.02. 2017 N001-666.
В судебном заседании 06.12.2017 в соответствии со ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 12.12.2017, информация о котором была размещена на официальном сайте Арбитражного суда Самарской области в сети Интернет в режиме общего доступа.
После перерыва в судебном заседании 12 декабря 2017 года представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме по мотивам, изложенным в заявлении, а также заявил ходатайство о приобщении к материалам судебного дела копию учебного пособия Романовой Т.П. "Современная слоганистика". Суд, с учетом мнения заинтересованного и третьего лица, удовлетворил ходатайство и приобщил данный документ к материалам дела в прядке ст. 75 АПК РФ.
Представитель заинтересованного лица поддержал свои доводы, изложенные в отзыве, высказал свою позицию в отношении пояснений специалиста Романовой Т.П. и просил отказать в удовлетворении заявленных требований.
Третье лицо - Кехман Борис Абрамович, в судебном заседании поддержал позицию Управления Федеральной антимонопольной службы России по Самарской области и просил отказать в удовлетворении заявления Акционерного общества "Кошелев-Проект Самара".
Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела и оспариваемого решения от 27.04.2017 по делу N 12609-16/8 (т.1 л.д.32-47), в адрес Самарского УФАС России поступили заявления гр. Кехмана Б.А. (т.1 л.д.88), гр. Ниркина Е.И. (т.1 л.д.89), гр. Кулагиной С.И. (т.1 л.д.91,92), из которых следует, что на телевидении и радиостанциях Самарской области размещалась реклама услуг "Корпорация Кошелев" следующего содержания: "Ну что, Яков Моисеевич, больше мы за вашу квартиру платить не будем. Зачем платить, лучше покупать. Корпорация "Кошелев", тел. 3313000", которые, по мнению заявителей, содержат признаки нарушения законодательства о рекламе, а именно, части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе"), поскольку данная реклама содержит оскорбительные образы и выражения в отношении национальности (еврейской национальности).
Поскольку в соответствии с частью 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе" в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия, Самарским УФАС России 25 ноября 2016 года было возбуждено дело N12609-16/8 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно, части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе" в отношении АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА".
Исходя из данной нормы следует, что ФЗ "О рекламе" запрещает использовать в рекламе бранные слова, непристойные образы, сравнения, выражения, оскорбительные образы, сравнения, выражения.
Самарским УФАС России в 2014 году был создан Экспертный совет по рекламе. Экспертный совет образован в целях рассмотрения вопросов, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе, а также выработки предложений по его совершенствованию. Он является консультативно-совещательным органом при Самарском УФАС России. В состав Экспертного совета входят специалисты антимонопольного органа, представители органов исполнительной власти Самарской области, саморегулируемых организаций и профессиональные участники рекламного рынка, эксперты и специалисты в отдельных областях знаний.
В связи с этим, для выяснения вопроса восприятия потребителями рекламы рекламного сообщения, Самарское УФАС России вынесло на заочное голосование членов Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Самарском УФАС России вопрос о наличии в рекламе "Не плати за съемное", в которой, по мнению заявителей, содержится оскорбительные образы и выражения в отношении еврейской национальности (часть 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе"), в связи с чем, членам Экспертного совета был направлен запрос от 29.11.2016 исх.N 10896/8 (т.1 л.д.104-105).
В голосовании приняли участие 10 членов Экспертного совета при Самарском УФАС России из них: 4 члена Экспертного совета согласились с утверждением о том, что данная реклама содержит оскорбительные образы и выражения в отношении национальности (еврейской национальности), и 6 членов Экспертного совета не согласились с утверждением о том, что данная реклама содержит оскорбительные образы и выражения в отношении национальности (еврейской национальности).
Как указывает антимонопольный орган, член Экспертного совета - председатель Самарского Общественного комитета в защиту нравственности протоиерей Андрей Зуев считает, что "... в рекламном ролике присутствует намек на то, что лицо, о котором идет речь в ролике, имеет еврейскую национальность. Самарская епархия не одобряет рекламу, потому что она носит двусмысленный подтекстный характер. ... Присутствует лишь ироничный подтекст, возможно, не совсем уважительный". Член Экспертного совета - директор филиала "Юридическая фирма Городисский и Партнеры" в своем ответе указал: "Концепция рекламы состоит в том, что лучше приобрести квартиру в собственность, чем платить арендную плату за чужое жилье -"зачем платить, лучше покупать". При этом обращение к человеку, сдающего в аренду квартиру, в Рекламе имеет подчеркнуто негативную, фамильярную окраску за счет совокупности интонации актрисы, произносящей реплику, и характера, семнтики слов: "Ну что, Яков Моисеевич, больше мы за Вашу квартиру платить не будем". В нашей стране исторически сложилось скорее негативное, нежели нейтральное, отношение к людям, живущим за счет ренты, считается, что их доходы "не от трудов праведных...", обычно их называют рантье. ...В рекламе в качестве рантье выступает человек по имени Яков и отчеству Моисеевич. Имена Яков и Моисей имеют библейское еврейское происхождение и традиционно используются евреями. Таким образом, создатели рекламы формируют совершенно определенный стереотип - "евреи традиционно живут на нетрудовые доходы" или "если рантье, то еврей". Полагаем, что данная реклама, как минимум, наносит обиду группе населения еврейской национальности. При этом синоним слова обида является, в том числе, слово оскорбление. На основании вышеизложенного полагаем, что реклама содержит оскорбительный образ в отношении еврейской национальности".
Таким образом, исходя из голосования членов Экспертного совета, которые высказали свое мнение по восприятию рекламы именно как потребители рекламы, следует, что 40% членов Экспертного совета согласились с утверждением о том, что данная реклама содержит оскорбительные образы и выражения в отношении национальности (еврейской национальности). Мнения экспертов Совета отражены в Приложении к протоколу заочного заседания членов Экспертного совета по рекламе при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Самарской области N5 от 10 января 2017 года (т.1 л.д.119,120).
Самарским УФАС России в рамках рассмотрения дела N12609-16/8 также был направлен запрос исх.N 1005/8 от 07.02.2017г. (т.1 л.д.141-142) в двадцать две религиозные еврейские общественные организации, расположенные на территории Самарской области с вопросом о том, содержит ли спорная реклама, по их мнению, оскорбительные образы и выражения в отношении национальности (еврейской национальности).
В ответ на вышеуказанный запрос в адрес Управления поступили ответы от четырех религиозных еврейских общественных организаций с высказанным мнением по поводу рекламного ролика АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА".
В частности, ЧОУ "Ор Авнер" (т.1 л.д.147) указало на то, что является образовательным учреждением и давать экспертную оценку рекламного ролика на предмет оскорбительности образов и выражений в отношении национальности со стороны учреждения считает нецелесообразным.
РЕНКА "СЕНЦ" (т.2 л.д.1) в лице президента Когана М.Л. выражает свое мнение о том, что в тексте рекламы отсутствует явный антисемитский подтекст, не прослеживается ничего, что возбуждало бы ненависть, либо вражду, либо унижало человеческое достоинство по национальному признаку. Однако при озвучивании текста присутствует интонация, которую можно интерпретировать как элемент неуважения именно к еврейскому народу, ибо сочетание имени и отчества "Яков Моисеевич" свойственно только российским евреям. Тем не менее, Самарский еврейский национальный центр не видит каких-либо нарушений моральных и законодательных запретов в данном рекламном ролике АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА", поскольку данная реклама никак не принижает и не оскорбляет человеческое достоинство.
СГИРО "Хевра Кадиш" (т.2 л.д.3) выразила свое мнение о том, что подавляющее большинство членов общины отнеслось к рекламе негативно и посчитало оскорбительной в отношении лиц еврейской национальности.
СРОЕБО "Забота-Хэсэд Эстер" (т.2 л.д.5) полагает однозначно, что ссылка в рекламном ролике на имя и отчество - Яков Моисеевич -указывает на принадлежность данного персонажа к еврейской национальности, что, по мнению организации, считается некорректным в использовании в рекламном ролике.
Таким образом, исходя из вышеизложенного антимонопольный орган пришел к выводу, что реклама "Не плати за съемное", распространяемая АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕТ САМАРА", в рамках рассмотрения дела N12609-16/8 была оценена членами Экспертного совета при Самарском УФАС России и еврейскими религиозными общественными организациями Самарской области по вопросу о наличии либо отсутствии в рекламе "Не плати за съемное" оскорбительных образов и выражений в отношении еврейской национальности (часть 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе").
Кроме того, Самарское УФАС России в ходе рассмотрения дела N12609-16/8, изучив представленные документы АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА", выявило нарушение рекламного законодательства, а именно, части 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе".
Согласно части 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе" если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом '"О потребительском кредите (займе)", для заемщика и влияющие на нее.
В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" в соответствии с частью 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе" в рекламе должны быть указаны условия оказания банковских, страховых и иных финансовых услуг.
В спорной рекламе "Не плати за съемное" содержится информация о приобретении квартиры у застройщика АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" с использованием кредитных средств в рамках программы "Президентская ипотека" и прописаны условия, на которых можно приобрести недвижимость.
Исходя из условий программы кредитования "Президентская ипотека" АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА", которую Общество представило в адрес Самарского УФАС России (вх.N1394-з от 28.02.2017г.), следует, что АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" не указало в рекламе "Не плати за съемное" условия, которые, по мнению Самарского УФАС России, являются существенными при предоставлении кредита и влияют на его стоимость, а именно, сведения о страховании и об обеспечении кредита по программе "Президентская ипотека".
Наличие в рекламе информации о возможности получения (уточнения) сведений об условиях оказания соответствующих услуг у сотрудников организации, предоставляющей такие услуги, или иных консультантов, обладающих необходимыми сведениями об условиях оказания данных услуг, не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности опубликования в рекламном объявлении условий оказания банковских, страховых и иных финансовых услуг, влияющих на их стоимость, если в рекламе сообщается хотя бы об одном.
Таким образом, Самарское УФАС России установило, что в спорной рекламе отсутствуют сведения о страховании и об обеспечении кредита по программе "Президентская ипотека", что является нарушением части 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе".
27 апреля 2017 года Самарское УФАС России вынесло решение о признании ненадлежащей рекламы АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" распространенную на радиостанциях и телевидении Самарской области, которая содержит нарушение требований части 6 статьи 5 и части 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе", поскольку в тексте рекламы содержатся оскорбительные образы и выражения в отношении национальности (еврейской национальности), а также отсутствуют существенные условия предоставления кредита, влияющие на его стоимость, а именно, сведения о страховании и об обеспечении кредита по программе "Президентская ипотека".
Самарским УФАС России по итогам рассмотрения дела N12609-16/8 28 апреля 2017 года было возбуждено дело N256-12609-17/8 об административном правонарушении (определение исх. N3818/8 от 28.04.2017г.) (т.2 л.д.55-57) в отношении АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА", ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
19 июня 2017 года протокол по делу N256-12609-17/8 об административном правонарушении начальником отдела контроля рекламного законодательства Самарского УФАС Росси Макридиной И.А. был составлен в присутствии представителя АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА"| Антоняна Г.Л., Общество уведомлялось о составлении протокола надлежащим образом (заказным письмом) по адресу места нахождения. Согласно серверу Почты России об отслеживании почтового отправления с почтовым идентификатором 44312309299165 указанное письмо вручено адресату 01 июня 2017г., 17:28.
В рамках административного расследования Самарским УФАС России было установлено, что местом и временем совершения административного правонарушения установлено: 27.10.2016г. - 30.11.2016г., Самарская область.
В адрес Самарского УФАС России поступило ходатайство гр. Кехмана Бориса Абрамовича (вх.N4401-з от 09.06.2017г.) (т.2 л.д.70) о привлечении его к рассмотрению дела N256-12609-17/8 об административном правонарушении, возбужденного в отношении АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" в качестве потерпевшего, так как обстоятельства дела также затрагивают его права и интересы ввиду нарушения требований законодательства о рекламе. Данный гражданин являлся заявителем по делу N12609-16/8.
В соответствии с частью 1 статьи 25.2 КоАП РФ потерпевшим является физическое лицо или юридическое лицо, которым административным правонарушением причинен физический, имущественный или моральный вред.
Согласно части 2 статьи 25.2 КоАП РФ потерпевший вправе знакомиться со всеми материалами дела об административном правонарушении, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью представителя, обжаловать постановление по данному делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.
С учетом указанного ходатайства, Самарское УФАС России признало гр. Кехмана Б.А. в качестве потерпевшего по делу N256-12609-17/8, возбужденному в отношении АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА". Копия протокола по делу N256-12609-17/8 об административном правонарушении была направлена в адрес данного гражданина (исх.N5 843/8 от 19.06.2017г.), что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с сайта Почты России с почтовым идентификатором 44312310075079 с отметкой "получено адресатом 26.06.2017г.".
Исходя из вышеизложенного, следует, что процессуальные действия должностного лица Самарского УФАС России на стадии административного расследования в рамках дела N256-12609-17/8 об административном правонарушении, возбужденного в отношении АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА", соответствуют нормам КоАП РФ, а также не затрагивают и не нарушают права и законные интересы лица, в отношении которого возбуждено административное дело, и потерпевшего. Рассмотрение указанного выше дела было назначено на 04 июля 2017 года в 11 часов 15 минут.
На данное рассмотрение представитель АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" Антонян Е.Л. и потерпевший по делу гр. Кехман Б.А. явились, уведомлялись надлежащим образом определением о назначении времени и места рассмотрения дела N256-12609-17/8 об административном правонарушении (исх.N5902/8 от 20.06.2017г.) и определением о вызове потерпевшего на рассмотрение дела N256-12609-1/8 об административном правонарушении (исх.N5903/8 от 20.06.2017г.). Согласно отчету отслеживания с сайта Почты России почтовые отправления (почтовые идентификаторы 44312310075062, 44312310074973) получены адресатами.
Самарским УФАС России 04 июля 2017 года было вынесено постановление (исх.N494адм-17/8 от 04.07.2017г.) о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 300 000 (трехсот тысяч) рублей (т.2 л.д.110-128).
По мнению антимонопольного органа факт совершения правонарушения АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" подтверждается протоколом по делу N256-12609-17/8 об административном правонарушении от 19 июня 2017 года, а также другими материалами дела.
Срок давности привлечения АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" к административной ответственности, установленной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ за нарушение рекламного законодательства, на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.
Решая вопрос о виде и размере административного наказания, учитывается характер совершенного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.
Заявитель, оспаривая решение УФАС от 27.04.2017г. (т.1 л.д.32-47) и постановление о наложении штрафа по делу N256-12609-17/8 об административном правонарушении от 04.07.2017 (т.1 л.д.13-31) ссылается на следующие обстоятельства.
В обоснование для привлечения Общества к ответственности по ч. 6 ст. 5 ФЗ "О рекламе", Управление ссылается на полученные ответы от 2-х религиозных общественных организаций с отрицательным мнением данных организаций о рекламе Общества, а также полученные заявления от Кехмана Б.А., Ниркиной Е.И. и Кулагиной СИ. Между тем факт обращения каких-либо лиц о том, что им по субъективным причинам не нравится реклама Общества: "Ну что, Яков Моисеевич, больше мы за вашу квартиру платить не будем. Зачем платить, лучше покупать. "Корпорация Кошелев", тел. 3313000" сам по себе не может являться основанием для привлечения Общества к административной ответственности, поскольку восприятие изображений, слов и иных образов носит субъективно-оценочный характер, в связи с чем, восприятие одной и той же информации у каждого человека будет различным в силу определенных факторов. Ссылка Управления на мнение членов Экспертного совета при УФАС России по Самарской области несостоятельна, поскольку в голосовании приняли участие 10 членов Экспертного совета, при этом 4 члена Экспертного совета из 10 проголосовали за негативность рекламы.
Таким образом, для привлечения Общества к административной ответственности по ч. 6 ст. 5 ФЗ "О рекламе", Управление посчитало достаточным мнение 40% Экспертного совета и мнения 2-х религиозно-общественных организаций, что нарушает действующее законодательство, противоречит материалам дела.
01.02.2017г. Общество с целью всестороннего, полного, объективного и своевременного выяснения обстоятельств дела, разрешения его в соответствии с законом, инициировало проведение лингвистического исследования.
10.02.2017г. Романовой Т.П. - кандидатом филологических наук, доцентом кафедры русского языка и массовой коммуникации Самарского национального исследовательского университета имени академика С.П. Королева, со стажем профессиональной деятельности - 39 лет, составлено заключение специалиста. Согласно данному заключению текст рекламы: "Ну что, Яков Моисеевич, больше мы за вашу квартиру платить не будем. Зачем платить, лучше покупать. "Корпорация Кошелев", тел. 3313000" не содержит оскорбительных или непристойных образов, сравнений и выражений в отношении какой-либо национальности, в том числе еврейской. В тексте отсутствует какая-либо образная и оценочная характеристика персонажей. Иронического образа в рекламе не имеется. В рекламе отсутствуют признаки антисемитизма. Объективных причин для негативного восприятия этого образа как представителя еврейской национальности текст не предоставляет.
В нарушение ст. 26.2 КоАП РФ, данное лингвистическое исследование Управлением не принято со ссылкой на отсутствие ходатайства на привлечение специалистов. Данный довод является крайне противоречивым, поскольку: во-первых, само Управление в силу ст. 24.1 КоАП РФ, а также в соответствии с административным регламентом обязано было провести лингвистическую экспертизу. Кроме того ссылка на отсутствие ходатайства также является необоснованной, поскольку заявителем Кехман Б.А. заявлялось подобное ходатайство, которое не было удовлетворено.
Общество отмечает, что отдельные тезисы текста оспариваемого решения и постановления являются взаимоисключающими, в частности с одной стороны Управление указывает на отсутствие ходатайства Общества (хотя имелось ходатайство Кехмана Б.А.), а с другой указывает на необязательность проведения какого-либо исследования.
В связи с чем, Общество считает, что можно констатировать факт о соответствии лингвистического исследования от 10.02.2017г. ст. 26.2 КоАП РФ. Непринятие же Управлением данного доказательства по причине отсутствия ходатайства необходимо расценивать как нарушение не только ст. 26.2 КоАП РФ, но и прав Общества.
Ссылку Управления на отсутствие необходимости проведения какого-либо исследования и достаточности восприятия рекламы потребителями Общество считает несостоятельной, поскольку Управлением не приведено доказательств отрицательного восприятия данной рекламы потребителями, не проведено никакого социологического исследования. Приняты во внимание заявления 3-х человек, 2-х еврейских обществ при том, что таких организаций в Самарской области 22. При этом Управлением сделан вывод о наличии значимого количества оскорбленных людей, хотя именно Общество обосновала свою позицию письмом из РЕНКА "СЕНЦ", куда входит 6 еврейских организаций об отсутствии в тексте рекламы каких-либо нарушений. Ссылка Управления на то, что было представлено только личное мнение, не соответствует действительности и ничем не подтверждено. Кроме того данное письмо также соответствует всем требованиям согласно ст. 26.2 КоАП РФ.
Таким образом, Общество считает, что Управлением приняты оспариваемые решение и постановление без учета следующих установленных фактах: доводы Управления поддержали 2 из 22 еврейских организаций; доводы Общества поддержали 6 из 22 еврейских организаций; доводы Общества поддержали 6 из 10 членов Экспертного совета;
доводы Общества подтверждены лингвистическим исследованием.
Общество не согласно с выводами Управления о нарушении ч. 3 ст. 28 ФЗ "О рекламе", согласно которой, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в coответствии с Федеральным законом "О потребительском кредите (займе)", для заемщика, и влияющие на нее. Управление указывает на отсутствие сведений о страховании и обеспечении кредита, которые, по мнению Управления, являются существенными и влияют на его стоимость.
Наличие в рекламном ролике ссылок на источники дополнительной информации рекламируемом продукте ("подробности на сайте"), телефон контактного центра оператора связи) предполагает принятие потребителем самостоятельных мер к выяснению полных ценовых условий тарифного плана у оператора связи. Подобного рода ссылка не заменяет в полной мере информации об объекте рекламирования, однако данная информация включается в рекламное сообщение для того, чтобы дополнительно обратить внимание потенциального потребителя рекламного продукта на то, что, помимо указанной в тексте рекламного сообщения, существует и иная дополнительная информация о параметрах рекламного предложения, которую потребителю необходимо узнать, чтобы обладать всей информацией о рекламном предложении и сделать осознанный выбор в пользу или не в пользу конкретного предложения.
По мнению заявителя, при вынесении обжалуемых решения и постановления, Управлением нарушены номы ст.ст. 1.5, 24.1, 24.5, 26.1, 26.2 КоАП РФ, в связи с чем, складывается порочная практика, при которой госорган в лице антимонопольного органа может абсолютно субъективно, без каких-либо фактических доказательств и в нарушение всех принципов административного законодательства, привлечь любое лицо к административной ответственности, основываясь лишь на заявлении нескольких лиц, хотя при этом, опять противореча себе же утверждая, что в силу различных факторов восприятие рекламы у каждого может быть различным. Сложившаяся ситуация негативно сказывается на развитии гражданского и правового общества в РФ, на развитии института административной ответственности, на развитии института презумпции невиновности, создает практику вседозволенности государственного органа, который привлекает к ответственности без каких-либо доказательств, не способствует развитию предпринимательского дела, что в свою очередь имеет отрицательное влияние на развитие микро и макроэкономических процессов в стране.
Заинтересованное лицо - Самарское УФАС России не согласно с доводами Заявителя о том, что факт обращения каких-либо лиц о том, что им по субъективным причинам не нравится реклама "Не плати за съемное" АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" сам по себе не может являться основанием для привлечения Общества к административной ответственности, поскольку восприятие изображений, слов и иных образов носит субъективно-оценочный характер.
В соответствии с пунктом 3.25 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденным Приказом ФАС от 23.11.2012г. N 711/12 (далее - Административный регламент) основанием для возбуждения дела является выявление антимонопольным органом самостоятельно или при рассмотрении заявления, поступившего в антимонопольный орган, обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, если при этом не установлено обстоятельств, указанных в пунктах 3.19, 3.20, 3.21 настоящего Регламента.
По итогам рассмотрения обращений гр. Кехмана Б.А., гр. Ниркина Е.И., гр. Кулагиной С.И., в связи с распространением АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" рекламы с признаками нарушения законодательства о рекламе, а именно, в части распространения рекламы с оскорбительными образами и выражениями в отношении национальности (еврейской национальности) (часть 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе"), Самарским УФАС России было возбуждено дело N12609-16/8 в отношении Заявителя.
К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям относятся слова и изображения, которые, в то числе ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат.
Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).
Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения оскорбительной различными категориями населения. При этом для признания рекламы оскорбительной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как оскорбительную.
Самарское УФАС России, рассмотрев материалы и изучив доводы сторон по делу в совокупности и взаимосвязи, считает, что указанная выше реклама не требует оценки специалистами, обладающими специальными познаниями, достаточно произвести оценку её восприятия потребителями рекламы.
Кроме того, при решении вопроса о соответствии той или иной рекламной информации требованиям части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе" такую информацию следует оценивать в совокупности с обстоятельствами ее размещения (например, место расположения рекламной конструкции с учетом близости к учреждениям культуры, объектам культа, кладбищам и т.п.).
Спорная реклама направлена на обозрение всему населению Самарской области, в связи с большим объемом распространения рекламной компании (на радиостанциях и телевидении Самарской области), таким образом, спорную рекламу увидело и услышало большое количество людей.
Исходя из вышеизложенного, Самарским УФАС России установлено, что рекламный ролик "Не плати за съемное", распространенный на радиостанциях и телевидении Самарской области, в совокупности со всеми представленными в ней изображениями и выражениями, содержит признаки нарушения части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе", в которой содержатся оскорбительные образы и выражения в отношении национальности (еврейской национальности). Размещение такого рода рекламы затрагивают интересы еврейской национальности, поскольку вызывает у ряда лиц данной национальности обиду. Согласно толковому словарю русского языка С.И.Ожегов, Н.Ю.Шведова: Обида - несправедливо причиненное огорчение, оскорбление, а также вызванное этим чувство. Терпеть обиды. Быть в обиде на кого-нибудь.
Самарское УФАС России не согласно с доводами Заявителя о том, что Управлением не было принято доказательств по делу N12609-16/8 АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" в виде заключения специалиста Романой Т.П., что содержит нарушение статьи 26.2 КоАП РФ в действиях Самарского УФАС России и нарушает права Заявителя.
На заседании Комиссии Самарского УФАС России АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" представило заключение специалиста доцента кафедры русского языка и массовой коммуникации Самарского национального исследовательского университета имени академика СП. Королева (далее - Самарский университет), кандидата филологических наук, доцента Романовой Т.П. в соответствии с заявлением АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" о проведении лингвистического исследования (исх.N52-КПС от 01.02.2017г.) по вопросам, заявленным в данном заявлении.
В соответствии с пунктом 3.42 Приказа ФАС России от 23.11.2012 N711/12 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе" (далее -Административный регламент) Комиссия при подготовке к рассмотрению дела устанавливает лиц, участвующих в деле: заявителя (заявителей), лицо (лиц), в действиях которого (которых) содержатся признаки нарушения законодательства РФ о рекламе, специалистов и иных лиц.
Согласно пунктам 1.6, 3.44, 3.52 Административного регламента при рассмотрении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе Комиссия вправе привлечь специалистов и иных лиц, заслушать их мнение и принимает решение о необходимости проведения экспертизы и или получения заключения специалиста.
В соответствии с пунктом 1.10 Административного регламента с момента возбуждения дела лица, участвующие в деле, имеют право заявлять ходатайства.
Комиссией Самарского УФАС России заключение Романовой Т.П. было приобщено к материалам дела и оценивалось наряду с остальными доказательствами. Ходатайства о привлечение в рамках рассмотрения дела специалистов и иных лиц АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" в адрес Самарского УФАС России не было представлено.
Таким образом, Комиссией Самарского УФАС России лингвистическое исследование Романовой Т.П. на рассмотрении дела N12609-16/8 было приобщено к материалам дела и оценивалось как мнение потребителя рекламы, а не как заключение специалиста, в связи с чем, заинтересованное лицо считает, что в его действиях не установлено нарушение статьи 26.2 КоАП РФ, а права заявителя не нарушены.
Самарское УФАС России также ссылается на следующие обстоятельства, которые были установлена в рамках дела N12609-16/8. Между АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" (заказчик) и ООО "АРТ ПРОФИ" (исполнитель) заключен договор возмездного оказания услуг N3 от 01.02.2016г. (т.2 л.д.97-100), в соответствии с которым исполнитель по поручению заказчика принимает на себя обязательства по оказанию услуг, связанных с проведением рекламной компании заказчика. В проведение рекламной компании заказчика включаются услуги, а именно, изготовление постановочного видеоролика "Переезд" (рабочее название рекламного ролика "Не плати за съемное"), являющемся неотъемлемой частью вышеуказанного договора.
В соответствии с письменными пояснениями ООО "АРТ ПРОФИ" (вх.N3 841-3 от 23.05.2017г.) по делу N257-12609-17/8, возбужденному в отношении рекламопроизводителя рекламного ролика "Не плати за съемное" - ООО "АРТ ПРОФИ", следует, что для производства рекламных материалов АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" посредством электронной почты передал ООО "АРТ ПРОФИ" техническое задание (т.2 л.д.106), которое содержит в себе сценарий, текст, а также информационные набивки согласно требованиям, выставленным средствами массовой информации (телеканалами, радиостанциями).
Исходя из распечатки электронной переписки вышеуказанных лиц установлено, что АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" указал перечень имен, которые могут быть использованы рекламопроизводителем (ООО "АРТ ПРОФИ") при изготовлении постановочного видеоролика "Переезд" (рабочее название рекламного ролика "Не плати за съемное"), а именно, "Мина Давыдовна", "Софья Моисеевна" и "Яков Моисеевич".
Таким образом, АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" изначально определилоперечень имен, которые могут быть использованы в рекламном ролике, направленностью с тематики имен на конкретную национальность, тем самым осознанно нарушив требования ФЗ "О рекламе".
Суд считает доводы заинтересованного лица несостоятельными по следующим основаниям.
В судебном заседании 06.12.2017 года, специалисту Романовой Т.П., которая проводила лингвистическое исследование текстов рекламы "Не плати за съемное", были заданы вопросы представителем Самарского УФАС и Кехманом Б.А.
Вопросы представителя Самарского УФАС:
вы случайно не еврейской национальности?
ответ: нет, но у меня есть еврейские корни, моя тётя еврейка;
вы знакомы с Кехманом Б.А.?
ответ: да, я с ним училась, однако лет 30 с ним не виделась;
на момент обращения Общества о даче заключения, Вам было известно о данной рекламе?
ответ: да, было известно, поскольку я являюсь членом Экспертного совета по рекламе в УФАС и выразило свое мнение в отношении данной рекламы. В моём заключении я высказала мнение как специалиста и как физического лица - потребителя рекламы. Вообще по существу рекламы я не поняла смысла теста и наличие какого-либо образа;
могли ли Вы участвовать в голосовании, как член Экспертного совета?
ответ: считаю, что я голосовала как специалист, я работаю с рекламным текстом, и выразила своё мнение;
почему Вы не усмотрели в рекламе оскорбительной интонации в отношении лиц еврейской национальности?
ответ: обида - это субъективная вещь, а еврейский народ вообще очень обидчивый.
Вопросы Кехмана Б.А.:
вы знакомились с материалами дела, когда давали заключение?
ответ: нет, поскольку для исследования мне был предоставлен только ролик телевизионной и радиорекламы.
вы располагали сведениями о наличии технического задания на данную рекламу?
ответ: нет, мне его никто не показывал, и у меня не было оснований его исследовать.
Далее вопросы носили характер своих возражений в отношении заключения специалиста.
Таким образом, из ответов и пояснений специалиста Романовой Т.П., которая является кандидатом филологических наук, доцентом кафедры русского языка и массовой коммуникации Самарского национального исследовательского университета имени академика СП. Королева, со стажем профессиональной деятельности - 39 лет, следует, что текст рекламы: "Ну что, Яков Моисеевич, больше мы за вашу квартиру платить не будем. Зачем платить, лучше покупать. "Корпорация Кошелев", тел. 3313000" не содержит оскорбительных или непристойных образов, сравнений и выражений в отношении какой-либо национальности, в том числе еврейской. В тексте отсутствует какая-либо образная и оценочная характеристика персонажей. Иронического образа в рекламе не имеется. В рекламе отсутствуют признаки антисемитизма. Объективных причин для негативного восприятия этого образа как представителя еврейской национальности текст не предоставляет.
Кроме того, её мнение также было отражено и учтено при голосовании Экспертного совета по рекламе как члена данного совета (т.1 л.д.120). У суда нет оснований сомневаться в профессиональных выводах специалиста Романовой Т.П., которой написаны и утверждены Учебно-методические пособия по теме: "Теория и методика создания коммерческих наименований и рекламных текстов" и по теме: "Современная слоганистика".
Однако, Самарское УФАС приобщило заключение Романовой Т.П. к материалам дела и не обосновала причину оценки его как мнение потребителя рекламы, а не как заключение специалиста. Независимая экспертиза антимонопольным органом не назначалась, ходатайство Кехмана Б.А. было отклонено. Ссылка Самарского УФАС на отсутствие ходатайства Общества о проведении независимой экспертизы несостоятельна, поскольку в судебном заседании представитель заявителя пояснил, что не имеет намерений заявлять ходатайство о проведении независимой экспертизы, поскольку у него имеется заключение специалиста, которое он представил в рамках рассмотрения дела антимонопольным органом.
Суд также отмечает, что в рамках рассмотрения судебного дела, ходатайств от заинтересованного лица и третьего лица не поступало.
Оснований для назначения независимой экспертизы суд не усмотрел, поскольку суд находит Заключение специалиста обоснованным, квалифицированным, отражающим фактическое смысловое значение спорной рекламы, которое не ведет к возбуждению национальной ненависти либо вражды, а также унижения достоинства человека по признаку национальной принадлежности.
Кроме того, согласно Протокола заочного заседания членов Экспертного совета по рекламе по итогам голосования Председателем экспертного совета по рекламе Л.Л.Пак было принято решение: 1.Рекламный ролик АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" не содержат оскорбительные образы и выражения в отношении национальности (еврейской национальности). 2. Учесть мнение Экспертного совета по рекламе при рассмотрении дела возбужденного по собственной инициативе по данной рекламе. В голосовании приняли участие 10 членов Экспертного совета, при этом 4 члена Экспертного совета из 10 проголосовали за негативность рекламы, а 6 членов за отсутствие нарушения рекламного законодательства.
При рассмотрении дела антимонопольный орган провел сбор сведений об отношении граждан к размещаемой Обществом рекламе и в оспариваемом решении указал, что достаточно установить наличие значиваемого количества людей, воспринимавшие рекламу как оскорбительную, однако из собранных доказательств не усматривается наличие значиваемого количества людей.
Самарский УФАС также дана неверная оценка информации, изложенной в рекламной статье. Антимонопольный орган при оценке достоверности информации, изложенной в рекламе, не принял во внимание весь текст (содержание) статьи в полном объеме для определения действительного смысла, содержания рекламы. Необходимо оценивать достоверность характеристик объекта рекламы исходя из конкретных данных и обстоятельств, с ним связанных, и принимая во внимание в полном объеме рекламный текст и изображения для определения действительного смысла, содержания рекламы.
Рекламой является вся рассматриваемая статья, поэтому достоверность характеристики товара определяется исходя из всего полного текста и содержания статьи.
В части признания рекламы нарушающей ч. 3 ст. 28 ФЗ "О рекламе", поскольку в рекламе не содержатся остальные условия, определяющие полную стоимость ипотечного кредита, определяемую в соответствии с ФЗ "О потребительском кредите (займе)", для заемщика и влияющие на неё, суд не находит нарушений в рассматриваемой рекламной статье.
В соответствии с ч. 3 ст.28 ФЗ " О рекламе", если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом "О потребительском кредите (займе) ", для заемщика и влияющие на нее".
В соответствии с п.2 ст. 1 Федерального закона от 21.12.2013 N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)", настоящий Федеральный закон не применяется к отношениям, возникающим в связи с предоставлением (потребительского кредита (займа), обязательства заемщика по которому обеспечены ипотекой, следовательно, на рекламу таких кредитов не распространяются требования ч. 3 ст. 28 Закона о рекламе.
В рассматриваемой рекламной статье речь идёт об ипотечном кредите.
Суд, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, находит заявленные Обществом требования о признании недействительным решения Самарского УФАС подлежащими удовлетворению.
В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Поскольку основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении АО "Кошелев-Проект Самара" послужило решение Управления по делу N 12609-16/8 от 27.04.2017, выводы которого о нарушении части 6 статьи 5 Закона о рекламе суд признал необоснованными, постановление Управления Федеральной Антимонопольной службы России по Самарской области о привлечении к административной ответственности по делу N 256-12609-17/8 от 04.07.2017 подлежит признанию незаконным и отмене.
Расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заинтересованное лицо, согласно ст.110 АПК РФ.
Руководствуясь ст.110,167-171,201,211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
РЕШИЛ:
Заявленные требования удовлетворить.
Признать незаконным Решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по Самарской области от 27.04.2017 по делу N 12609-16/8 о признании ненадлежащей рекламу Акционерного общества "Кошелев-Проект Самара", которая содержит нарушение требований части 6 статьи 5 и части 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе".
Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы России по Самарской области устранить нарушенные права и законные интересы АО "Кошелев-Проект Самара".
Признать незаконным и отменить Постановление о наложении штрафа по делу N256-12609-17/8 об административном правонарушении от 09.04.2017 (резолютивная часть от 04.07.2017) по части 1 ст.14.3 КоАП РФ в размере 300 000руб.
Взыскать с Управления Федеральной Антимонопольной службы России по Самарской области в пользу Акционерного общества "Кошелев-Проект Самара" (ИНН 6312134360) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000руб.
Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.
Судья
В.В. Мехедова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка