Решение Арбитражного суда Самарской области от 05 марта 2018 года №А55-12371/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД САМАРСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 5 марта 2018 года Дело N А55-12371/2017
Арбитражный суд Самарской области
в составе судьи Харламова А.Ю.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Симонян А.С.,
рассмотрев в судебном заседании 28 февраля 2018 года дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Пресли-Д", Россия, 443080, г. Самара, Самарская область, Московское шоссе, 21;, 443099, г. Самара, ул. Алексея Толстого, д. 92, комната 19,
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, 443086, г. Самара, ул. Ерошевского, д. 3 А,
с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:
Общества с ограниченной ответственностью "Ленинград", 443099, г. Самара, ул. Алексея Толстого, д. 92,
Департамента городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара, 443030, г. Самара, ул. Коммунистическая, 17 А,
Уполномоченного по правам ребенка в Самарской области, 443006, г. Самара, ул. Молодогвардейская, д. 210,
Государственного казенного учреждения Самарской области "Центр размещения рекламы", 443086, г. Самара, ул. Ново-Садовая, д. 163,
Общества с ограниченной ответственностью "Элкат", 443029, г. Самара, ул. Солнечная, д. 26 Б, этаж 2, комната 13,
Общества с ограниченной ответственностью "ПК Времена года" (443067, г. Самара, ул. Михаила Сорокина, д.15, позиция 39,
Общества с ограниченной ответственностью "Стратег", 443099, г. Самара, ул. Максима Горького, д. 119, комната 13,
"о признании незаконными и отмене решения и постановления" от 18 мая 2017 года входящий номер 12371,
при участии в заседании:
от заявителя - Одинцова Т.А. по доверенности;
от заинтересованного лица - Симонова Т.А. по доверенности, Макридина И.А. по доверенности;
от Департамента городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара - Красикова С.Н. по доверенности;
от ООО "Элкат" - Панкрушина Е.В. по доверенности;
от иных третьих лиц - не явились, извещены.
Резолютивная часть решения объявлена 28 февраля 2018 года.
Полный текст решения изготовлен 05 марта 2018 года.
Установил:
ООО "Пресли-Д" (прежнее наименование - ООО "Элвес-Ф", ОГРН 1126317001942, ИНН 6317091008) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением от 18 мая 2017 года входящий номер 12371, в котором, с учетом принятого судом определения "Об объединении дел в одно производство" от 18 августа 2017 года в порядке, предусмотренном статьей 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит суд:
-"признать незаконным и отменить Решение УФАС по Самарской области по делу N 12745-17/8 от 28 апреля 2017 года, в части признания ООО "Элвес-Ф" рекламодателем рекламы следующего содержания: "Элвес. От жары избавит, за 3 000 руб. 00 коп. кондиционер поставит! (изображение кондиционера) и если ты в теме помни: С ЭЛВЕС СЕКС КОМФОРТНЕЕ!, далее следует изображение обнаженных тел мужчины и женщины, где мужчина лежит на женщине, прикрывая ладонью обнаженную грудь женщины", распространенную на рекламных конструкциях на территории городского округа Самара по следующим адресам: пересечение ул. Первомайская/пр. Ленина, ул. Сов. Армии около д. 167, пересечение Московское шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, Московское шоссе, лит Д, к 28А;
-признать незаконным и отменить Постановление о наложении штрафа по делу N 255-12745-17/8 об административном правонарушении".
В судебном заседании - 28 февраля 2018 года суд с учетом содержания имеющихся в деле Выписок из ЕГРЮЛ в отношении заявителя, ОГРН 1126317001942, ИНН 6317091008, в соответствии со статьей 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определилсчитать наименование заявителя - ООО "Пресли-Д", что нашло свое отражение в протоколе судебного заседания.
В ходе судебного разбирательства представитель ООО "Пресли-Д" поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в рассматриваемых заявлениях и в дополнениях к ним, ссылаясь на недоказанность антимонопольным органом причастности ООО "Элвес-Ф" к спорной рекламе, причинно-следственной связи между рекламой и деятельностью, которую ведет данное общество с ограниченной ответственностью.
В ходе судебного разбирательства представители заинтересованного лица заявленные заявителем требования не признали по основаниям, изложенным в отзывах и в дополнениях к ним. По мнению представителей заинтересованного лица совокупностью представленных в данное дело со стороны антимонопольного органа доказательств подтверждается, что спорная реклама является ненадлежащей и именно ООО "Элвес-Ф" являлось в рассматриваемый спорный период рекламодателем при ее размещении.
В ходе судебного разбирательства представитель Департамента городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара поддержал позицию заинтересованного лица по настоящему делу, при этом привел контрдоводы, изложенные в отзыве.
В ходе судебного разбирательства представитель ООО "Элкат" поддержал позицию заявителя по настоящему делу по основаниям, изложенным в отзыве.
Иные лица - третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, были надлежащим образом извещены судом о месте и времени судебного разбирательства, что подтверждается имеющимися в деле Почтовыми уведомлениями, Почтовыми конвертами с наличием необходимых отметок отделения почтовой связи, распечатками программы "Кодекс" - "АИС Судопроизводство" Арбитражного суда Самарской области и распечатками с официального Internet сайта - Почта России.
Данный вывод подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 15 октября 2013 года N ВАС-3563/13, позицией Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, изложенной в постановлении от 27 апреля 2011 года по делу N А10-3439/2010, позицией Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлениях, соответственно: от 04 марта 2013 года по делу N А40-68330/12-43-640, от 15 августа 2013 года по делу N А40-160537/12-22-1608, позицией Арбитражного суда Дальневосточного округа, изложенной в постановлении от 13 сентября 2013 года N Ф03-3801/2013.
Согласно части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.
В ходе судебного разбирательства судом в порядке, предусмотренном статьями 82 и 159 были разрешены Ходатайства ООО "Элкат", соответственно:
-О назначении судебной лингвистической экспертизы" относительно изображения, содержащегося на рекламе следующего содержания: "Элвес. От жары избавит, за 3 000 руб. 00 коп. кондиционер поставит! (изображение кондиционера) и если ты в теме помни: С ЭЛВЕС СЕКС КОМФОРТНЕЕ!, далее следует изображение обнаженных тел мужчины и женщины, где мужчина лежит на женщине, прикрывая ладонью обнаженную грудь женщины", распространенной на рекламных конструкциях на территории городского округа Самара по следующим адресам: пересечение ул. Первомайская/пр. Ленина, ул. Сов. Армии около д. 167, пересечение Московское шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, Московское шоссе, лит Д, к 28А;
-О приобщении к материалам дела Заключения специалиста от 06 февраля 2018 года N 0041И/18, и с учетом их ненадлежащего обоснования со стороны ходатайствующего лица, наличия возражений представителей Самарского УФАС России и Департамента городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара, предмета и характера возникшего между сторонами спора, были оставлены без удовлетворения, что нашло свое отражение в протоколе судебного заседания от 28 февраля 2018 года.
Кроме того, разрешая возникший между сторонами спор, суд руководствуясь положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценивая по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств спорную рекламу, которая расположена именно напротив Храма в честь собора Самарских Святых, Московское шоссе, лит Д, к 28А, считает, что в данном случае отсутствуют какие-либо спорные вопросы, требующие специальных познаний в области лингвистики - науки, изучающей языки, для вывода о нарушении спорной рекламой, с учетом содержащегося на ней изображения морально-этических норм, установленных в государстве - Российская Федерация.
При рассмотрении данного дела арбитражный суд 1ой инстанции основывается на положения Конституции Российской Федерации, на предписания пункта 1 статьи 9, части 1 статьи 65, положениями главы 24 и главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 1.2, 1.4, 1.5, 2.1, 2.10, 3.1, 3.12, 4.1, 4.2, 4.3, 4.6, 26.1, 26.2, 26.11, 28.1, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе", а также учитывает правовую позицию Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и правовую позицию Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 02 июня 2010 года N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".
Арбитражный суд 1ой инстанции рассмотрев материалы дела, изучив и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства в соответствии со статьями 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению, по следующим основаниям.
Из материалов настоящего дела следует, что в адрес Самарского УФАС России поступили многочисленные Обращения граждан, соответственно: от 09 марта 2017 года входящий номер 185-гр, от 10 марта 2017 года входящий номер 189-гр, от 04 марта 2017 года входящий номер 198-гр, от 22 марта 2017 года входящий номер 225-гр, от 22 марта 2017 года входящий номер 226-гр, от 22 марта 2017 года входящий номер 229-гр, от 27 марта 2017 года входящий номер 256-гр, от 29 марта 2017 года входящий номер 266-гр, от 29 марта 2017 года входящий номер 269-гр, от 29 марта 2017 года входящий номер 267-гр, от 06 апреля 2017 года входящий номер 305-гр), а также жалобы граждан, перенаправленные Общественной палатой Самарской области (от 09 марта 2017 года входящий номер 1453), Комитетом по промышленности, предпринимательству и торговле Самарской Губернской Думы (от 14 марта 2017 года входящий номер 193-гр), Прокуратурой Октябрьского района г. Самары (от 24 марта 2017 года входящий номер 250-гр), ФАС России (от 24 марта 2017 года входящий номер 252-гр, от 30 марта 2017 года входящий номер 275-гр, от 03 апреля 2017 года входящий номер 289-гр), Управлением Роскомнадзора по Самарской области (от 31 марта 2017 года входящий номер 283-гр), Уполномоченным по правам ребенка в Самарской области (входящий номер 282-гр от 31 марта 2017 года), Управлением по работе с обращениями граждан Администрации г.о. Самара (от 03 апреля 2017 года входящий номер 294-гр), Управлением Роспотребнадзора по Самарской области (от 06 апреля 2017 года входящий номер 306-гр), а также заявление ГКУ Самарской области "Центр размещения рекламы" (от 14 марта 2017 года входящий номер 1565), в которых сообщалось, что на территории городского округа Самара по адресам:
-пересечение ул. Первомайская/пр. Ленина;
-ул. Советской Армии около д. 167;
-пересечение Московского шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых;
-Московское шоссе, лит. Д, к 28А, размещаются рекламные баннеры компании "Элвес" с рекламой следующего содержания: "Элвес. От жары избавит, за 3 000 руб. 00 коп. кондиционер поставит! (изображение кондиционера) и если ты в теме помни: С ЭЛВЕС СЕКС КОМФОРТНЕЕ!, далее следует изображение обнаженных тел мужчины и женщины, где мужчина лежит на женщине, прикрывая ладонью обнаженную грудь женщины", в которой, по мнению заявителей, содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, а именно, части 6 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе").
К указанным Обращениям были приложены фотографии, подтверждающие факт размещения и распространения рекламных материалов на рекламных конструкциях на территории городского округа Самара по адресам: пересечение ул. Первомайская/пр. Ленина, ул. Советской Армии около д. 167, пересечение Московского шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, Московское шоссе, лит. Д, к 28А.
10 марта 2017 года Самарским УФАС России при осуществлении государственной функции по контролю за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе был выявлен факт распространения рекламы компании "Элвес" на рекламной конструкции по адресу: г. Самара, пересечение ул. Первомайская и проспекта Ленина около дома N 2, следующего содержания: "Элвес. От жары избавит, за 3 000 руб. кондиционер ПОСТАВИТ! (изображение кондиционера) и если ты в теме, помни: С ЭЛВЕС СЕКС КОМФОРТНЕЕ!" далее следует изображение обнаженных тел мужчины и женщины, где мужчина прикрывает ладонью обнаженную грудь женщины", что подтверждается Актом N 1 фиксации распространения рекламы.
Согласно содержанию Обращения и материалам ГКУ Самарской области "Центр размещения рекламы" (от 14 марта 2017 года входящий номер 1565), установлено, что рекламная конструкция, размещенная по адресу: г. Самара, пересечение Московского шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, в виде щитовой установки формата 3 x 6 м, на которой размещалась спорная реклама, является незаконно установленной.
Согласно информации, представленной Администрацией городского округа Самара, в 2010 году ООО "ЭЛВЕС" (ИНН 6367651304), в лице директора Федотова К.Г. были выданы Разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций (Разрешения от 02 августа 2010 года N 3149-щ, N 3150-щ, N 4061-щ). В 2015 году сроки действия данных Разрешений истекли и не продлевались. В свою очередь, новые Разрешения для эксплуатации рекламных конструкций никому не выдавались. Следовательно, рекламные конструкции, размещенные по адресам: г. Самара, пересечение ул. Первомайская/пр. Ленина, г. Самара, ул. Советской Армии около д. 167, г. Самара, Московское шоссе, лит. Д, к 28А - являются незаконно установленными.
В связи с чем, в указанной рекламе имеются признаки нарушения части 6 статьи 5, части 11 статьи 5, части 9 статьи 19 ФЗ "О рекламе".
В соответствии с частью 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе" в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
Согласно части 11 статьи 5 ФЗ "О рекламе" при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 7 части 2, пункту 3 части 3 статьи 5 Федерального закона от 29 декабря 2010 года N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" (далее - ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию") запрещено распространять информацию, представляемую в виде изображения или описания половых отношений между мужчиной и женщиной, а также содержащую информацию порнографического характера.
Согласно пункту 8 статьи 2 ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" под информацией порнографического характера понимается информация, представляемая в виде натуралистических изображения или описания половых органов человека и (или) полового сношения либо сопоставимого с половым сношением действия сексуального характера, в том числе такого действия, совершаемого в отношении животного.
В соответствии с частью 9 статьи 19 ФЗ "О рекламе" установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - "разрешение"), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.
Самарским УФАС России в точном соответствии с положениями Закона было возбуждено дело N 12745-17/8 по признакам нарушения законодательства о рекламе, а именно, части 6 статьи 5, части 11 статьи 5, части 9 статьи 19 ФЗ "О рекламе".
Реклама ООО "Элвес-Ф" (на текущий период - ООО "Пресли-Д"), распространенная на рекламных конструкциях по следующим адресам: г. Самара, пересечение ул. Первомайская/пр. Ленина, г. Самара, ул. Советской Армии около д. 167, г. Самара, пересечение Московского шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, г. Самара, Московское шоссе, лит. Д, к 28А, была признана Самарским УФАС России ненадлежащей, поскольку она содержит нарушение норм рекламного законодательства Российской Федерации, а именно, части 6 статьи 5, части 11 статьи 5, части 9 статьи 19 ФЗ "О рекламе".
Рекламораспространителем указанной рекламы, распространенной на рекламном щите по адресу: г. Самара, пересечение Московского шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, то есть, лицом, которое осуществило распространения рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, было признано ООО "Ленинград". По другим адресам рекламораспространители не были установлены.
Рекламодателем указанной рекламы, то есть, продавцом товара, определившим объект рекламирования и содержание рекламы, было признано ООО "Элвес-Ф" (на текущий период - ООО "Пресли-Д").
Кроме того, судом при рассмотрении настоящего дела установлено, что 08 июня 2017 года уполномоченным должностным лицом - заместителем руководителя Самарского УФАС России - Шабановой М.А. по результатам рассмотрения материалов дела N 255-12745-17/8 "Об административном правонарушении", возбужденного в отношении ООО "Элвес-Ф", было вынесено Постановление "О наложении штрафа по делу N 255-12745-17/8 об административном правонарушении", согласно которому:
-ООО "Элвес-Ф" было признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;
-к ООО "Элвес-Ф" применена мера ответственности, в виде административного штрафа за ненадлежащую рекламу, в размере 300 000 руб. 00 коп.
Данное обстоятельство послужило основанием для обращения ООО "Элвес-Ф" (на текущий период - ООО "Пресли-Д") в арбитражный суд 1ой инстанции с рассматриваемым заявлением.
При рассмотрении данного дела суд отклоняет доводы представителя заявителя, поскольку они являются необоснованными и противоречащими представленным заинтересованным лицом в дело надлежащим доказательствам.
Суд считает, что Комиссией Самарского УФАС России правильно было установлено, что ООО "Элвес-Ф" является рекламодателем указанной рекламы, то есть продавцом товара, определившим объект рекламирования и содержание рекламы, что подтверждается следующими обстоятельствами, доказательствами, оцененными судом не только каждое в отдельности, как это делает заявитель в рассматриваемом заявлении и в дополнениях к нему, а в совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по следующим оснвоаниям.
Согласно пункту 1 статьи 3 ФЗ "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно пункту 2 статьи 3 ФЗ "О рекламе" объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе, спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Проанализировав содержание информации, содержащейся (распространенной) на рекламных конструкциях на территории городского округа Самара по следующим адресам: г. Самара, пересечение Московское шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, ул. Первомайская/пр. Ленина, ул. Сов. Армии около д. 167, Московосе шоссе, лит. Д, к 28А" судом установлено, что данная информация является рекламой, поскольку содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации нерекламного характера:
-адресована неопределенному кругу лиц;
-распространена в публичном месте;
-преследует строго заданные цели информирования;
-опубликование информации об услугах и товарах, реализуемых под товарным знаком "Элвес", формирует поддержание интереса к организации, индивидуализируемой товарным знаком "Элвес" и рекламируемому объекту (услуге) и его продвижению на рынке.
В рассматриваемой рекламной информации объектом рекламирования выступают услуги и товары, реализуемые под товарным знаком "Элвес", а также организация, индивидуализируемая обозначением и товарным знаком "Элвес".
Реклама по способу ее доведения свидетельствует о цели размещения - привлечении внимания неопределенного круга лиц к услугам и товарам, реализуемым под товарным знаком "Элвес", а также к услугам, предлагаемым лицом, индивидуализируемым с помощью товарного знака "Элвес".
Таким образом, указанная реклама ориентирована на неопределенный круг лиц, направлена на мотивацию потребителя рекламы на выбор услуг и товаров, реализуемых под товарным знаком "Элвес".
Реклама побуждает совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, а именно, вступить в конкретные правоотношения с лицами, предлагающими услуги на определенных рекламой условиях.
Суд также считает, что совокупность элементов, индивидуализирующих ООО "Элвес-Ф", как рекламодателя, прямо прослеживается в содержании рекламы, а именно:
-товарный знак "Элвес", который является объектом рекламирования и к которому привлекается внимание неопределенного круга лиц в рекламе.
Согласно общедоступным сведениям о товарных знаках, размещенных на Internet сайте ФБГУ ФИПС, исключительное право на товарный знак "Элвес" N 214150, зарегистрированный 07 июня 2002 года и срок действия регистрации которого продлен до 01 марта 2020 года, принадлежало ООО "Элвес", которое являлось правообладателем, 10 декабря 2014 года были внесены изменения в запись государственной регистрации, а именно, по договору об отчуждении исключительных прав на товарный знак в отношении всех товаров и услуг ООО "Элвес" передало исключительное право ООО "Элвес-Ф".
Таким образом, судом установлено, что в настоящее время ООО "Элвес-Ф" является правообладателем товарного знака N 214150 "Элвес", что подтверждается имеющимся в материалах дела Свидетельством Роспатента.
В соответствии с пунктом 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации товарные знаки и знаки обслуживания являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).
Согласно статье 1226 Гражданского кодекса Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации признаются интеллектуальные права, в том числе и исключительное право.
Пункт 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации также предусматривает, что на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.
Согласно пункту 2 статьи 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и само исключительное право на него в отношении товаров и услуг, указанных в свидетельстве.
В качестве товарного знака могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.
В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.
Согласно статье 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).
Таким образом, правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).
Из письменных и устных пояснений директора ООО "Элвес-Ф" - Федотова К.Г., а также пояснений представителя заявителя следует, что исключительные права на товарный знак третьим лицам заявителем не передавались.
В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08 октября 2012 года N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при анализе информации необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечения внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).
Использование товарного знака, зарегистрированного за ООО "Элвес-Ф", направлено на привлечение потенциальных потребителей/клиентов. Товарный знак ООО "Элвес-Ф" широко известен и узнаваем у широкого круга потребителей. Высокая степень узнаваемости подтверждается, в том числе, обращениями граждан, направленными в антимонопольный орган, согласно которым жители городского округа Самара просят провести проверку в отношении организации, осуществляющей деятельность с использованием товарного знака "Элвес" по факту распространения рекламы на территории городского округа Самара.
Товарный знак "Элвес" разработан в 1995 года по инициативе гражданина Федотова К.Г., что подтверждается Договором подряда от 16 марта 1995 года, согласно которому Федотов К.Г. - "заказчик" поручает Лукьянову О.В. - "исполнителю" оказать услуги по разработке фирменного стиля, который включает логотип, товарный знак, фирменный бланк, визитку, стилизованное написание слова "Элвес" (буква "Эл" заключена в эллипс).
Исключительное право на товарный знак "Элвес" зарегистрировано 07 июня 2002 года и принадлежало ООО "Элвес" (правообладателю), директором которого являлся гражданин Федотов К.Г., 10 декабря 2014 года были внесены изменения в запись государственной регистрации, а именно, по договору об отчуждении исключительных прав на товарный знак в отношении всех товаров и услуг ООО "Элвес" передало исключительное право ООО "Элвес-Ф", директором которого в рассматриваемый период также являлся Федотов К.Г.
Таким образом, правообладателем исключительного права на товарный знак всегда являлись юридические лица, где учредителем и (или) директором являлся первоначальный заказчик товарного знака - Федотов К.Г.
На основании вышеизложенного судом установлено, что товарный знак используется и широко известен широкому кругу потребителей с 1995 года и ассоциируется с ООО "Элвес-Ф", которое занимается, в том числе, климатическим оборудованием.
Основное предназначение товарного знака и (или) знака обслуживания - обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя.
Таким образом, суд приходит к выводу о том, что потребители рекламы, изучив рекламный материал, определяют объектом рекламирования организацию, обладающую правом на товарный знак "Элвес", то есть, у потребителя возникает четкая ассоциация рекламируемого товара с ООО "Элвес-Ф по товарному знаку.
-адреса магазинов, помещений, которые указаны в рекламе, находятся в собственности директора ООО "Элвес-Ф" - Федотова К.Г., и по которым ООО "Элвес-Ф" фактически осуществляет свою деятельность, что подтверждается:
1)Выпиской из ЕГРП на недвижимое имущество и сделок с ним, согласно которой установлено, что правообладателем нежилого здания (кадастровый номер - 63:01:0643001:259), расположенного по адресу г. Самара, Московское шоссе, д. 21, является гражданин Федотов К.Г. (директор ООО "Элвес-Ф").
2)Ответом ООО "ЖКС" на запрос Самарского УФАС России, согласно которому собственником нежилого помещения по адресу: г. Самара, пр. Ленина, д. 14, является гражданин Федотов К.Г. (директор ООО "Элвес-Ф") (площадь помещения, согласно Выписке из ФГИС ЕГРН составляет 583,8 м2).
3)Договорами аренды, заключенными между гражданином Федотовым К.Г. и ООО "Элвес-Ф", согласно которым, гражданин Федотов К.Г. сдает для использования указанные помещения/площади в аренду ООО "Элвес-Ф", для осуществления предпринимательской деятельности, которые впоследствии общество сдает в субаренду иным лицам.
-номера телефонов "8(846)928-33-33", "8(846)270-37-70", которые зарегистрированы на ООО "Элвес-Ф", что подтверждается Ответами, соответственно: ПАО "Вымпел-Коммуниации" (от 15 марта 2017 года исходящий номер 2062/8), а также ПАО "Ростелеком" (от 15 марта 2017 года исходящий номер 2061/8.), являющимися операторами связи по вышеуказанным номерам, а также Договорами по абонентским номерам 8(846)928-33-33, 8(846)270-37-70, заключенными с ООО "Элвес-Ф" и подписанными гражданином Федотовым К.Г., в рассматриваемый период являющимся директором общества.
Согласно пояснениям представителя заявителя, факт принадлежности вышеуказанных номеров ООО "Элвес-Ф" подтверждается, однако, заявлен довод о том, что указанные абонентские номера находятся в пользовании у ООО "Элкат", а также у иных организаций на основании договоров субаренды нежилых помещений.
Однако, данный довод отклоняется судом, так как, со стороны заявителя не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие исполнение вышеуказанных договоров, а именно, документы, подтверждающие оплату субаренды нежилых помещений, акты передачи номеров телефона. Кроме того, при осуществлении вызова по номерам телефона "8(846)928-33-33", "8(846)270-37-70" отвечают специалисты "Элвес" (упоминания об ООО "Элкат" и о других организациях отсутствует), что не было оспорено ООО "Элвес-Ф" в ходе судебного разбирательства.
Кроме того, в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 09 декабря 2014 года N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи" в обязанности абонента входит сообщать оператору связи о прекращении своего права владения и (или) пользования телефонизированным помещением.
Документов и сведений, подтверждающих, что ООО "Элвес-Ф" были переданы указанные выше номера телефонов в пользование третьим лицам, а также исполнена надлежащим образом обязанность об информировании операторов связи о такой передаче, в материалы дела не представлено.
Более того, оплата предоставления услуг абонентской связи производится ООО "Элвес-Ф", что подтверждается ответами операторов связи.
Судом также установлено, что Самарским УФАС России был должным образом произведен осмотр сайта elves.ru - официальный сайт ООО "Элвес-Ф" (Акт осмотра сайта от 24 марта 2017 года представлен в материалы дела), в ходе которого было установлено, что номера телефонов, указанных в рекламе, размещены на Internet сайте "Элвес" в разделе "контактные данные", как контактные номера телефонов климатического отдела организации ООО "Элвес-Ф".
-доменное имя сайта elves.ru, которое является индивидуализирующим признаком юридического лица, указанным в рекламе, зарегистрировано также на ООО "Элвес-Ф", что подтверждается Ответом ЗАО "Региональный сетевой информационный центр" (от 14 апреля 2017 года входящий номер 2614-з.) на Запрос Самарского УФАС России, а именно, установлено, что администратором домена второго уровня elves.ru с 11 февраля 2015 года и по настоящее время является ООО "Элвес-Ф" (ОГРН 1126317001942, ИНН 6317091008) (на текущий период - ООО "Пресли-Д", ОГРН 1126317001942, ИНН 6317091008), адрес места нахождения: 443099, г. Самара, ул. Алексея Толстого, д. 9, ком. 19, почтовый адрес: 443080, г. Самара, Московское шоссе, д. 21), что подтверждается Договором N 2260117/NIC-D, оформленным путем акцепта публичной оферты.
Судом установлено, что Самарским УФАС России надлежащим образом был осуществлен осмотр сайта в сети Internet - http://elves.ru, что подтверждается Актами фиксации осмотра вышеуказанного сайта от 24 марта 2017 года, а также от 05 апреля 2017 года.
Согласно данным Актам осмотра установлено, что информация, распространяемая на рекламных конструкциях на территории городского округа Самара и рассматриваемая антимонопольным органом на предмет соответствия нормам рекламного законодательства, также размещается на официальном Internet сайте правообладателя товарного знака "Элвес" - ООО "Элвес-Ф", где также используется непосредственно сам товарный знак "Элвес".
На осмотренных страницах Internet сайта - http://elves.ru в разделах "Главная", "О компании", "Контактная информация" зафиксировано изображение фотоматериала, идентичного рекламной информации, распространяемой на рекламных щитах.
Кроме того, в разделе "Новости" размещена информация про акцию: "Элвес от жары избавит, ЗА 3 000 руб. кондиционер поставит!", которая также является одним из объектом рекламирования в спорной рекламе, распространяемой на рекламных конструкциях на территории городского округа Самара.
Согласно пояснениям представителя заявителя, факт принадлежности вышеуказанного Internet сайта ООО "Элвес-Ф" подтверждается, однако, заявлен довод о том, что данный Internet сайт сдан в аренду ООО "Элкат", а также иным организациям на основании договоров субаренды нежилых помещений.
Однако, данный довод также отклоняется судом, поскольку заявителем не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие, что ООО "Элкат" и иные лица обладают правом пользования данным Internet сайтом, отсутствуют документы подтверждающие факт наличия доступа у третьих лиц, в том числе, ООО "Элкат", к наполнению контента данного Internet сайта, путем получения логина и пароля, а также фактического их применения для добавления и изменения информации на Internet сайте.
Суд считает, что договоры субаренды нежилых помещений не являются надлежащим доказательством подтверждающим, что рекламную информацию разместили иные лица, а не ООО "Элвес-Ф", кроме того, в данных договорах не установлены условия пользования Internet сайтом иными лицами, а именно, не указана площадь, на которой имеют право размещать информацию иные лица, контент, формат размещаемой информации, ключи доступа к Internet сайту, пределы использования сайта и так далее.
Довод представителя ООО "Элвес-Ф", а также представителя ООО "Элкат" о том, что рекламодателем информации, размещенной на рекламных конструкциях, а также аналогичной информации на Internet сайте - http://elves.ru, является ООО "Элкат", не подтвержден соответствующими доказательствами по делу.
Судом установлено, что какая-либо информация с упоминанием такого юридического лица, как ООО "Элкат" в рекламном материале, а также на Internet сайте ООО "Элвес-Ф" отсутствует.
При этом потребитель не сможет провести ассоциацию содержания рекламы непосредственно с этим обществом, поскольку ООО "Элкат" не является лицом, информация о котором и о деятельности которого является общедоступной, информативной и полной, данное лицо не имеет свой Internet сайт. Более того, на Internet сайте - elves.ru не содержится какой-либо информации о данном лице и его видах деятельности, а также какой-либо информации о его ассортименте товаров, работ и услуг.
Согласно поисковым системам - google.ru, yandex.ru при вводе наименования "Элкат", какая либо информация о том, что данное общество осуществляет вид деятельности, указанный в спорной рекламе, отсутствует. Однако, при вводе наименования "Элвес" первой ссылкой выходит Internet сайт, указанный в спорной рекламе.
Таким образом, потребитель рекламы, изучив содержание рекламы, никаким образом не может узнать о таком юридическом лице, как ООО "Элкат".
Кроме того, заходя на Internet сайт, потребитель также не может разграничить информацию ООО "Элкат", ООО "Элвес-Ф", так как, вся информация на Internet сайте представлена как общая информация об одном лице, индивидуализирующем себя товарным знаком "Элвес", а именно, ООО "Элвес-Ф", упоминаний о таком юридическом лице, как ООО "Элкат" также не имеется.
Кроме того, в разделе "Новости" размещена информация исключительно об организации, индивидуализируемой обозначением и товарным знаком "Элвес", об акциях, скидках, награждениях, мероприятиях, проводимых с участием "Элвес".
Также следует отметить, что на здании ТЦ "Элвес", располагающемся по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21, и принадлежащем директору ООО "Элвес-Ф" - Федотову К.Г. (в рассматриваемый период) размещена конструкция, в виде товарного знака "Элвес", более того указаны виды товаров, реализуемых лицом, индивидуализируемым себя под товарным знаком "Элвес" - торговое оборудование, кондиционеры, отопление.
Таким образом, потребители рекламы при просмотре сведений, содержащихся в рекламе, а также на Internet сайте "Элвес" никаким образом не могут индивидуализировать ее с ООО "Элкат", поскольку какие-либо индивидуализирующие признаки, указывающие на ООО "Элкат" - отсутствуют.
Учитывая изложенное, исходя из совокупности элементов рекламного материала, суд пришел к выводу о том, что ее смысловая нагрузка направлена на потребителя таким образом, что потребитель, изучая данную информацию, придет к заключению о том, что рекламируются услуги, оказываемые правообладателем товарного знака "Элвес" и сама реклама направлена на привлечение внимания к товарам и услугам под товарным знаком "Элвес".
Третье лицо, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО "Элкат" в своих письменных пояснениях, представленных в материалы дела, поясняет, что обществом были заключены договоры на изготовление и распространение рекламы, что подтверждается представленными в материалы дела копиями договоров, а именно:
-Договор на изготовление рекламных материалов от 19 апреля 2016 года N 18.
Согласно данному Договору ООО "Элкат" - "заказчик" поручает и оплачивает, а ООО ПК "Времена года" - "исполнитель" принимает на себя обязательство изготовить рекламно-информационный материал, соответствующий специальным требованиям техническим требованиям, предназначенный для размещения на соответствующем рекламоносителе.
-Договор от 01 марта 2017 года N 12 на распространение и демонстрацию РИМ.
Согласно данному Договору ООО "Элкат" - "заказчик" поручает 01 марта 2017 года и оплачивает, а ООО "Ленинград" - "исполнитель" принимает на себя обязательства по размещению и демонстрации рекламной информации заказчика (РИМ).
-Договор от 01 марта 2017 года N 188 на оказание услуг по распространению, монтажу/демонтажу и техническому обслуживанию носителей рекламной информации.
Согласно данному Договору ООО "Элкат" - "заказчик" поручает и оплачивает, а ООО "Альянс" - "исполнитель" принимает на себя обязательства по размещению и демонстрации рекламной информации Заказчика (РИМ).
Судом установлено, что Самарским УФАС России вышеуказанным договорам была дана надлежащая юридическая оценка, с которой суд при рассмотрении настоящего дела соглашается.
Из Договора от 19 апреля 2016 года N 18 следует, что оригинал-макеты рекламных материалов согласованы 03 марта 2017 года. В течение 2ух дней ООО ПК "Времена года" обязано предоставить заказчику цветопробу, то есть, в срок до 07 марта 2017 года, однако, документы, подтверждающие передачу цветопробы исполнителем заказчику, отсутствуют.
Таким образом, изготовить рекламные материалы исполнитель обязан также в срок до 07 марта 2017 года, согласно Дополнительным соглашениям N 96, N 97, N 98, N 99 от 03 марта 2017 года.
В материалы данного дела заявителем не представлен акт приема-передачи готовой продукции, который предусмотрен подпунктом 2.2 пункта 2 указанного договора.
Однако, 07 марта 2017 года поступило одно из первых обращений в Самарскую Губернскую Думу по факту распространения вышеуказанной спорной рекламы (Заявление гражданки Хамадеевой М.Ю.).
При этом 03 марта 2017 года на Internet сайте - elves.ru в разделе "Новости" была размещена информация, аналогичной информации, размещенной на рекламных конструкциях, а именно, "Элвес от жары избавит, за 3 000 руб. кондиционер поставит! И если ты в теме, помни: ЭЛВЕС И СЕКС КОМФОРТНЕЕ!".
Таким образом, суд приходит к выводу о том, что спорная реклама была размещена ранее 07 марта 2017 года, то есть, еще до момента самого изготовления рекламного материала ООО ПК "Времена года" в соответствии с Договором от 19 апреля 2016 года N 18.
Следовательно, вышеуказанный договор не может являться надлежащим доказательством, подтверждающим изготовление рассматриваемой рекламной информации.
Заказ на изготовление оформлен согласно Договору с ООО ПК "Времена года" 03 марта 2017 года, изготовление должно быть осуществлено в течение 2ух рабочих дней, но уже 01 марта 2017 года исходя из данного Договора от 01 марта 2017 года N 12, ООО "Элкат" передает готовый РИМ для размещения в адрес ООО "Ленинград", что противоречит принципу достоверности данного доказательства, поскольку невозможно передать для размещения то, что еще не изготовлено. Аналогичная ситуация и с Договором от 01 марта 2017 года N 188, заключенным между ООО "Элкат" и ООО Альянс".
Согласно подпункту 3.3 пункта 3 вышеуказанного Договора оплата производится заказчиком, путем перевода денежных средств на расчетный счет исполнителя либо наличными денежными средствами в кассу исполнителя в течение 5ти банковских дней после подписания акта оказания услуг.
Однако, согласно имеющимся в деле документам оплата услуг произошла раньше, а именно, 31 марта 2017 года, чем был подписан Акт оказания услуг от 10 апреля 2017 года).
Кроме того, ООО "Элкат" не представлены в материалы дела следующие документы: Приходный кассовый ордер N Р00015, основания, по которым был произведен расчет, а именно, Счет от 27 марта 2017 года N 17, указанный в квитанции.
Согласно подпункту 2.2.2 подпункта 2.2 пункта 2 Договора от 01 марта 2017 года N 12 заказчик обязуется в надлежащей форме передать исполнителю или по его поручению третьим лицам РИМ для их размещения на рекламных конструкциях с оформлением акта приемки-передачи не позднее, чем за 5ть календарных дней до начала периода размещения.
Однако, указанный акт приемки-передачи в материалы судебного дела не представлен.
Кроме того, статус лица - ООО "Элкат" в соответствии с Договором определен как "заказчик", а не рекламодатель. Аналогично не указано в качестве рекламодателя ООО "Элкат" и в указанном выше Договоре с ООО ПК "Времена года".
Более того, согласно письменным Пояснениям гражданки Самойловой Е.М. от 05 апреля 2017 года, представленным в рамках рассмотрения Арбитражным судом Самарской области дела N А55-31214/2016, данная гражданка не являлась директором ООО "Ленинград".
Таким образом, Квитанция к приходному кассовому ордеру от 31 марта 2017 года N Р00015, подписанная от имени гражданки Самайловой Е.М., не может служить надлежащим доказательством факта оплаты услуг по размещению РИМ, поскольку не соответствует всем признакам относимости и допустимости, предъявляемым к законодателем к доказательствам.
Таким образом, Договор, заключенный от имени ООО "Элкат" с ООО "Ленинград", ООО "Альянс" не подтверждает статус данного лица, как рекламодателя.
Договор на распространение рекламы может заключаться любыми лицами, в том числе, агентами, как по письменному указанию рекламодателя, так и по устной договоренности.
На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что статус лица как рекламодателя не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем.
Соответственно, довод представителя заявителя о том, что ООО "Элвес-Ф" не являлось рекламодателем спорной рекламы, так как, не заключало договоров на изготовление и распространение спорной рекламы, судом отклоняется в качестве несостоятельного.
Довод представителя ООО "Элкат" о том, что общество арендовало в рассматриваемый период у ООО "Элвес-Ф" помещение в ТЦ "Элвес" по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21, а также в магазине "Элвес" по адресу: г. Самара, проспект Ленина, 14, в связи с чем, использует товарный знак "Элвес", в целях обозначения местонахождения лица, судом также отклоняется, поскольку материалами по делу не подтверждено, что именно ООО "Элкат" является рекламодателем и лицом, в чьих интересах распространяется спорная реклама.
Вышеуказанные Договоры субаренды не дают право ООО "Элкат" использовать результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другого юридического лица, в том числе для обозначения местонахождения лица.
Кроме того, Договоры представлены без соответствующих приложений, отсутствуют надлежащие доказательства, подтверждающие факт оплаты и перечисления денежных средств по представленным Договорам.
Судом, также установлено, что юридические лица - ООО "Элвес-Ф", ООО "Элкат", ООО "Ленинград" и физическое лицо - Федотов К.Г. (являющийся в рассматриваемый период директором и учредителем ООО "Элвес-Ф") участвующие в рассмотрении дела взаимосвязаны между собой, а именно, действуют в интересах ООО "Элвес-Ф", что подтверждается следующими обстоятельствами.
В соответствии со статьей 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности" аффилированными лицами признаются физические и юридические лица, способные оказать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в т.ч. лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на составляющие уставный капитал вклады данного юридического лица. Кроме того, аффилированными лицами юридического лица являются также лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо, а, следовательно, и лица, имеющие право назначать единоличный исполнительный орган.
Из материалов по делу N 12745-17/8, рассмотренных Самарским УФАС России, судом установлено, что ООО "Элвес-Ф", ООО "Ленинград" и гражданин Федотов К.Г. являются аффилированными лицами.
В рассматриваемый период органом управления ООО "Элвес-Ф" являлся директор - Федотов К.Г., который в соответствии с Решением N 2 являлся единственным участником ООО "Элвес-Ф" (Выписка из ЕГРЮЛ от 23 марта 2017 года), а также одним из учредителей ООО "Ленинград" на дату рассмотрения дела N 12745-17/8 в Самарском УФАС России с долей уставного капитала 50 %.
Помимо этого, директор ООО "Элвес-Ф" - Федотов К.Г. не отрицал факт участия в назначении единоличного исполнительного органа - директора ООО "Ленинград".
Таким образом, суд приходит к выводу, что ООО "Элвес-Ф", ООО "Ленинград", гражданин Федотов К.Г., являются аффилированными лицами и заинтересованы в распространении рекламы на рекламной конструкции по адресу г. Самара, пересечение Московского шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) в интересах ООО "Элвес-Ф" для привлечения внимания и увеличения потребительского спроса услуг и товаров, реализуемых под товарным знаком "Элвес".
Судом также установлено, что гражданин Кунафин И.Р. (директор ООО "Элкат") по совместительству в рассматриваемый период являлся должностным лицом ООО "Элвес-Ф", а также ООО "Элком", который действует как в интересах ООО "Элвес-Ф", так и ООО "Элкат" и ООО "Элком".
В ходе судебного разбирательства представитель заявителя отрицал данное обстоятельство, поясняя, что гражданин Кунафин И.Р. никогда не являлся должностным лицом ООО "Элвес-Ф".
Однако, данный довод опровергается доказательствами, представленными в дело заинтересованным лицом, а именно, Ответами Межрайонной ИФНС России N 18 по Самарской области (от 12 октября 2017 года исходящий номер 12316/8), ГУ - УПФР по Самарской области (от 11 октября 2017 года исходящий номер 12236/8), подтверждающими, что гражданин Кунафин И.Р. являлся в рассматриваемый период должностным лицом ООО "Элвес-Ф", так как, в 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 годах работодатель, в лице ООО "Элвес-Ф", производил пенсионные отчисления, рассчитывал к уплате налоги за должностное лицо - Кунафина И.Р.
Кроме того, судом установлено, что Акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между ООО "Элвес-Ф" и ЗАО "СГЭС", Акт N 1058-С о разграничении имущественной (балансовой) принадлежности электрических сетей (электроустановок) и эксплуатационной ответственности между АО "ССК", ООО "Ленинград" и ООО "Элвес-Ф", подписанный от имени ООО "Элвес-Ф" - заместителем директора общества - Кунафиным И.Р., а также Договор аренды сооружения (трансформаторной подстанции) от 01 декабря 2014 года с соответствующими приложениями к Договору, согласно которому гражданин Федотов К.Г. сдавал в аренду трансформаторную подстанцию ООО "Элвес-Ф", от общества подписывал заместитель директора ООО "Элвес-Ф" - Кунафин И.Р.
Актами осмотра Internet сайта - http://elves.ru, составленными Самарским УФАС России 10 октября 2017 года, установлено, что в разделе "Новости" размещена статья "Развивайте себя и бизнес вместе с Элвес!" от 31 августа 2017 года, согласно которой АО "ЮнитКредитБанк" является партнером организации, индивидуализируемой товарным знаком "Элвес" и организовывало семинар для предпринимателей. Одним из спикеров выступил заместитель директора организации, индивидуализируемой обозначением и товарным знаком "Элвес" - Кунафин Ильдар Разитович.
АО "ЮниКредитБанк" на Запрос Самарского УФАС России (от 01 ноября 2017 года входящий номер 8119-з) подтвердило участие гражданина Кунафина И.Р. в мероприятии в качестве представителя ООО "Элвес-Ф".
Кроме того, в разделе "Вопросы-ответы" на Internet сайте - http://elves.ru, где посетители сайта оставляют вопросы, им отвечают сотрудники организации, индивидуализируемой обозначением и товарным знаком "Элвес", в том числе, директор ООО "Элвес-Ф" - Федотов К.Г., а также заместитель директора ООО "Элвес-Ф" -Кунафин И.Р.
Таким образом, доводы представителя заявителя о том, что гражданин Кунафин И.Р. не являлся в рассматриваемый период должностным лицом ООО "Элвес-Ф", не соответствуют действительности и опровергаются имеющимися доказательствами.
В информационной статье, размещенной на информационном портале ProGorodSamara.ru от 15 мая 2017 года в интервью директор ООО "Элвес-Ф" - Федотов К.Г. пояснял, что рекламная компания осуществлена фирмой-партнером, с которой общество тесно сотрудничает. Данная реклама имела положительную отдачу, выраженную в рублях.
Таким образом, Федотов К.Г. практически подтвердил интерес ООО "Элвес-Ф" к распространению данной рекламы, обращая внимания на выгоду, полученную от распространения рекламного материала.
Исходя из совокупности обстоятельств, на которые ссылается Самарское УФАС России в качестве признаков, индивидуализирующих конкретное юридическое лицо - ООО "Элвес-Ф", данное общество правильно было установлено в качестве рекламодателя рекламного материала.
Таким образом, доводы представителя заявителя о непричастности общества к спорной рекламе опровергаются представленными заинтересованным лицом в дело надлежащими доказательствами и обстоятельствами, установленными, как Самарским УФАС России в ходе рассмотрения дела, так и судом в ходе судебного разбирательства.
Кроме того, представителем заявителя озвучен довод о том, что товарный знак незаконно используется злоумышленниками, а именно, ООО "Элкат".
Однако, данный довод не находит своего подтверждения.
Согласно Определению "О возбуждении дела" председателем Комиссии Самарского УФАС России было назначено рассмотрение дела на 12 апреля 2017 года, однако, на рассмотрение дела представители ООО "Элвес-Ф" не явились, также как и представители ООО "Элком" и ООО "Ленинград".
07 апреля 2017 года в адрес Самарского УФАС России поступили письменные Пояснения ООО "Элвес-Ф" (от 10 апреля 2017 года входящий номер 2422-з), согласно которым ООО "Элвес-Ф" не сообщает, кто, по мнению общества, является рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы, фактически обладая информацией о том, что договоры на изготовление и размещение рекламы заключены ООО "Элкат" (при этом гражданин Кунафин И.Р. является должностным лицом ООО "Элвес-Ф", а именно, заместителем директора общества и по совместительству директором ООО "Элкат").
13 апреля 2017 года ООО "Элвес-Ф" подает исковое заявление в Арбитражный суд Самарской области в отношении ООО "Элком" и ООО "Ленинград" о прекращении незаконного использования товарного знака (дело N А55-9065/2017) в рекламе, распространенной в марте 2017 года и являющейся предметом рассмотрения Самарским УФАС России по делу N 12745-17/8.
При этом необходимо отметить, что директор ООО "Элвес-Ф" - Федотов К.Г. являлся в рассматриваемый период учредителем ООО "Ленинград", а директор ООО "Элком" - Кунафин И.Р. являлся заместителем директора ООО "Элвес-Ф".
Таким образом, ООО "Элвес-Ф" обращается в Арбитражный суд Самарской области за защитой своих прав только лишь после того, как Самарским УФАС России было возбуждено дело N 12745-17/8, однако, обществу и ранее было известно об использовании данными лицами товарного знака "Элвес" (в частности, в печатях ООО "Элкат" используется также изображение товарного знака, о чем было известно ООО "Элвес-Ф").
Кроме того, со стороны ООО "Элвес-Ф" происходило фактическое затягивание рассмотрения дела N А55-9065/2017, так как, обществу было ранее известно о том, что ООО "Элкат" и ООО "Элком" осуществляют свою деятельность в помещениях, принадлежащих ООО "Элвес-Ф", и, по мнению самого ООО "Элвес-Ф", используют товарный знак, но действия как по подаче искового заявления, так и осуществлению процессуальных прав истца, а также фактические действия, направленные на замену ненадлежащего ответчика, осуществлялись с существенным затягиванием процессуального срока их совершения. Так, фактическая замена ненадлежащего ответчика была осуществлена арбитражным судом 1ой инстанции по делу N А55-9065/2017 только 28 июля 2017 года, то есть, по истечении 3,5 месяцев с момента подачи первичного искового заявления в суд.
Таким образом, суд считает, что ООО "Элвес-Ф" фактически не было против данного использования, так как, ООО "Элкат" и ООО "Элком" фактически действовали в интересах самого ООО "Элвес-Ф".
На основании вышеизложенного, суд считает, что ООО "Элкат", ООО "Элком" и ООО "Ленинград" не представляется возможным назвать "злоумышленниками", действующими с целью нанести вред деловой репутации ООО "Элвес-Ф".
Суд соглашается с контрдоводом представителей Самарского УФАС России о том, что ООО "Элвес-Ф" посредством вышеуказанных действий пытается уйти от ответственности за нарушение рекламного законодательства Российской Федерации, представляя через заинтересованных лиц сведения на иное лицо, которое выступало рекламодателем указанной выше рекламы, обосновывая данный факт заключенными договорами на изготовление и размещение рекламы.
Кроме того, по факту распространения рекламного материала с использованием товарного знака ООО "Элвес-Ф", рассматриваемого в данном деле, ООО "Элвес-Ф" каких-либо действий по устранению ненадлежащей рекламы с указанных щитов с момента начала распространения ненадлежащей рекламы не предприняло, в контрольные органы, в том числе, Самарское УФАС России по факту недобросовестной конкуренции со стороны ООО "Элкат" в соответствии с требованиями Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не обращалось.
Таким образом, говорить о действиях "злоумышленников", в лице ООО "Элкат", ООО "Элком" и ООО "Ленинград" не представляется возможным, поскольку данные общества не являются рекламодателями рассматриваемой рекламы, а ООО "Ленинград" распространяло рекламу на рекламном щите по адресу: г. Самара, пересечение Московского шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) с товарным знаком ООО "Элвес-Ф" в период, когда одним из учредителем данного общества являлся гражданин Федотов К.Г., который по совместительству являлся директором ООО "Элвес-Ф".
Учитывая изложенное, суд считает, что ООО "Элвес-Ф" не могло не знать о распространении подобного рода рекламы.
Представитель заявителя также заявил довод о том, что общество не обладало информацией о факте размещения на улицах городского округа Самара рекламы, содержащей товарный знак ООО "Элвес-Ф" и, соответственно, не является ее рекламодателем.
Вышеуказанный довод, по мнению суда, является несостоятельным, так как, учитывая местонахождение рекламных щитов (непосредственная близость от адресов, по которым располагаются магазины "Элвес"), учитывая размещение аналогичной информации на официальном Internet сайте ООО "Элвес-Ф" и страницах, аккаунтах общества в социальных сетях, общество не могло не знать о факте распространения рекламного материала.
ООО "Элвес-Ф" фактически стало известно о распространении рассматриваемой рекламы с 03 марта 2017 года (дата размещения информации, аналогичной по содержанию со спорной рекламой, на официальном Internet сайте ООО "Элвес-Ф" - www.elves.ru).
Следовательно, довод представителя заявителя о том, что общество узнало о распространении данной рекламы только из содержания Определения "О возбуждении дела N 12745-17/8", вынесенного Самарским УФАС России, является необоснованным и полностью опровергается установленными по делу обстоятельствами.
Таким образом, признаки нарушения рекламного законодательства Российской Федерации в действиях ООО "Элкат" не подтвердились, ввиду не подтверждения статуса рекламодателя у последнего относительной спорной рекламы.
Также, заявитель не согласен с выводом заинтересованного лица о том, что в рекламном материале содержатся признаки нарушения рекламного законодательства, а именно, части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе".
Суд установил, что реклама заявителя была правомерно признана заинтересованным лицом ненадлежащей по основаниям, изложенным в оспариваемом Решении, в Отзыве и в дополнениях к нему, что в полной мере подтверждается имеющимися в данном деле доказательствами, а именно, правомерно Самарским УФАС России было установлено нарушение части 6 статьи 5, части 11 статьи 5 (выразившееся в нарушение требований, предусмотренных пунктом 7 части 2, пунктом 3 части 3 статьи 5 ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию"), части 9 статьи 19 ФЗ "О рекламе".
Суд в полной мере поддерживает контрдовод представителей заинтересованного лица о том, что распространение подобного рода рекламы является неприемлемым для Российской Федерации фактом.
Использование в спорной рекламе образов мужчины и женщины в обнаженном виде, является неприемлемым и неэтичным. Подобная реклама противоречит "морально-нравственным устоям общества и наносит непоправимый вред нравственному воспитанию, в первую очередь, малолетним и несовершеннолетних лицам.
Суд также считает, что такая реклама недопустима к распространению в общественных местах, может негативно повлиять на любую категорию граждан, так как, наше государство является многоконфессиональным. Использование спорной рекламы может привести к размыванию нравственных ценностей в обществе. В каждой культуре есть особые "табу", присутствует естественное стремление избежать изображения интимных мест человеческого тела. В данном случае, эти культурные запреты откровенно и сознательно нарушены со стороны заявителя.
Таким образом, спорная реклама, по мнению суда, однозначно противоречит традиционным нравственным ценностям государства и унижает человеческое достоинство.
Данная реклама является неприемлемой, поскольку по всем показателям и факторам содержит использование непристойных, оскорбительных образов, сравнений и выражений.
Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания, жизненного опыта и прочее).
Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.
По мнению суда для оценки спорной рекламы не требуется проведения каких-либо судебных экспертиз, наличия в данном случае каких-либо специальных познаний, поскольку достаточно произвести оценку потребителями рекламы.
Как установлено судом, в данном случае в рамках оценки потребителями спорной рекламы выступили, соответственно:
-многочисленные заявления граждан, органов государственной власти, поступившие в адрес Самарского УФАС России при рассмотрении дела.
-Экспертный совет при Самарском УФАС России.
Все члены Экспертного совета Самарского УФАС России, ответившие на запрос антимонопольного органа, пояснили, что данная реклама не соответствует законодательству Российской Федерации о рекламе, в части содержания в ней непристойных образов, сравнений и выражений.
Оценка "этичности" дается отдельно каждым индивидуумом из-за разницы личного восприятия (в связи с различием в воспитании, образе жизни и мироощущении), однако именно в массовом сознании оскорбительный неприличный образ должен быть несовместим с моралью, мировоззрением, культурой или традициями.
Согласно Письму ФАС России от 29 апреля 2013 года N АД/17355/13 "О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе" к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.
Мораль - это один из способов регулирования поведения людей в обществе. Она представляет собой систему принципов и норм, определяющих характер отношений между людьми в соответствии с принятыми в данном обществе понятиями о добре и зле, справедливом и несправедливом, достойном и недостойном. Соблюдение требований морали обеспечивается силой духовного воздействия, общественным мнением, внутренним убеждением, совестью человека.
Нравственность - совокупность норм, определяющих поведение человека.
Таким образом, суд считает, что мнение граждан наряду с мнением членов Экспертного совета по рекламе при Самарском УФАС России однозначно и прямо указывают на то, что данная спорная реклама является неприемлемой, поскольку по всем показателям и факторам содержит использование оскорбительных сравнений и выражений. Данные обстоятельства являются законными, достаточными и надлежащими основаниями для вынесения в отношении ООО "Элвес-Ф", как рекламодателя, оспариваемого им Решения, согласно которому спорная реклама была признана ненадлежащей.
Подвергнув анализу имеющиеся в настоящем деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд 1ой инстанции поддерживая в качестве правомерных и обоснованных надлежащим образом аргументированные контрдоводы представителей заинтересованного лица, в том числе, изложенные в Отзыве и письменных дополнениях к нему, не усматривает наличие предусмотренных Законом оснований для удовлетворения заявленных заявителем требований и при этом исходит из следующего.
Во-первых, суд указывает на то, что как при принятии оспариваемого Решения, так и при вынесении оспариваемого Постановления Самарским УФАС России не были допущены нарушения, в том числе, существенные нарушения процедуры привлечения лица к административной ответственности, о чем прямо свидетельствуют представленные заинтересованным лицом в данное дело доказательства.
Во-вторых, суд с учетом совокупности юридически значимых обстоятельств по настоящему делу поддерживает в качестве правомерных контрдоводы представителей заинтересованного лица о том, что принадлежащая заявителю спорная реклама является в смысле, придаваемом законодателем - ненадлежащей, поскольку она содержит нарушение требований части 6 статьи 5, части 11 статьи 5 ФЗ "О рекламе", а, следовательно, у Самарского УФАС России имелись предусмотренные Законом основания для принятия в отношении данного общества с ограниченной ответственности оспариваемого им Решения.
Суд считает, что распространение заявителем спорной рекламы в публичном месте при большом скоплении людей, а именно по адресам: г. Самара, пересечение ул. Первомайская/пр. Ленина, г. Самара, ул. Советской Армии около д. 167, г. Самара, пересечение Московского шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, г. Самара, Московское шоссе, лит. Д, к 28А, негативно влияет на подрастающее поколение - граждан Российской Федерации в плане формирования морали и нравственных ценностей, оскорбляет честь и достоинство, в том числе верующих граждан, а также способна причинить вред и создает угрозу причинения вреда психологическому здоровью детей.
В-третьих, суд соглашается с позицией заинтересованного лица о том, что в данном конкретном случае заявителем было совершено административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В соответствии с частью 6 статьи 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение вышеуказанного требования несет рекламодатель, то есть, в данном случае - заявитель.
В-четвертых, суд считает, что с учетом характера совершенного заявителем административного правонарушения и степени вины последнего, а также особо значимого объекта административного посягательства, заинтересованное лицо правомерно определилозаявителю меру административного наказания, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения штрафа в пределах размера санкции данной правовой нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие- либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий:
-несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту;
-нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
По результатам рассмотрения настоящего дела суд пришел к выводу о том, что заявитель в нарушение требований части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал правомерность и обоснованность заявленных требований, в части оспаривания Решения от 28 апреля 2017 года по делу N 12745-17/8, напротив, заинтересованное лицо, в лице своих высококвалифицированных специалистов, в исполнение требований части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащим образом исполнило процессуальную обязанность по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта положениям Закона - ФЗ "О рекламе", в связи с чем, заявленные требования в данной части не подлежат удовлетворению.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы заявителя по уплате государственной пошлины за рассмотрение судом настоящего дела относятся на него.
Согласно части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от 100 000 руб. 00 коп. до 500 000 руб. 00 коп.
В соответствии с частью 2 статьи 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Представленными заинтересованным лицом в материалы настоящего дела доказательствами прямо подтверждается, что заявитель имел возможность для соблюдения ФЗ "О рекламе", за нарушение которого законодателем установлена административная ответственность по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, но, данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Таким образом, на основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что в данном случае не имеются предусмотренные Законом основания для признания оспариваемого заявителем Постановления от 08 июня 2017 года "О наложении штрафа по делу N 255-12745-17/8 об административном правонарушении" незаконным, поскольку Самарским УФАС России посредством представления в материалы настоящего дела надлежащих относимых и допустимых доказательств, доказало вину указанного общества с ограниченной ответственностью в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Судом также был рассмотрен вопрос возможности замены административного наказания, в виде административного штрафа предупреждением. Одним из условий осуществления указанной замены является отсутствие причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей.
Согласно части 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела 2 настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.
Оценив характер и обстоятельства совершенного заявителем административного правонарушения, суд не усмотрел оснований для применения положений статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Исходя из оценки конкретных обстоятельств дела данное административное правонарушение, совершенное ООО "Элвес-Ф", угрожало причинением вреда жизни и здоровью людей и, в первую очередь, психическому состоянию малолетних, несовершеннолетних и престарелых граждан Российской Федерации.
Суд соглашается с позицией Самарского УФАС России о том, что спорная реклама прежде всего негативно влияет на психоэмоциональное состояние ребенка, его нравственное, моральное и духовное развитие, воспитание, а также на его психическое здоровье и социальное благополучие.
В современном мире формирование целого поколения молодежи проходит под мощным влиянием общедоступной информации.
Свободное размещение вышеуказанной рекламы может крайне негативно влиять на психоэмоциональное состояние ребенка и его психическое здоровье, поскольку восприятие детьми информации подобного рода деструктивно влияет на становление мотивационной и познавательной сферы личности ребенка, и как следствие на психофизиологию, психику и в конечном итоге поведение ребенка в целом.
Соблюдение требований законодательства о рекламе направлено, прежде всего, на защищенность граждан, как одного из основных конституционных принципов, закрепленных в статье 2 Конституции Российской Федерации.
Согласно указанным выше Заявлениям граждан, обратившихся в антимонопольный орган, распространение подобного рода информации негативно влияет на моральное воспитание детей. Кроме того, родители не могут ограничить своих детей от подобного рода информации, так как данная реклама размещена в общественных местах, а значит, защитить психическое здоровье ребенка.
В настоящее время подобного рода информация распространяется так же в сети Internet, однако, данную информацию можно ограничить посредством ограничения контента со стороны родителей или операторов связи.
В случае распространения рекламы на рекламных конструкциях информацию, содержащуюся в рекламе, невозможно скрыть от определенного круга людей (детей), так как, она общедоступна.
Такое поведение заявителя на рынке рекламных услуг не позволяет лицам, осуществляющим воспитание детей надлежащим образом осуществлять свои обязанности.
Конвенция о правах ребенка (одобренная Генеральной Ассамблеей ООН 20 ноября 1989 года), участником которой также является Российская Федерация, гласит, что государства - участники принимают все необходимые законодательные, административные, социальные и просветительные меры с целью защиты ребенка.
Государства - участники признают важную роль общедоступной информации, в том числе средств массовой информации в процессе взросления детей, в плане духовного, социального, морального благополучия, а также в процессе развития физического и психологического здоровья ребенка.
Таким образом, в настоящее время в Российской Федерации действуют различные акты, которые направлены на защиту жизни и здоровья детей, а также их психологического и эмоционального состояния.
Согласно пункту 7 части 2, пункту 3 части 3 статьи 5 ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" запрещено распространять информацию, представляемую в виде изображения или описания половых отношений между мужчиной и женщиной, а также содержащую информацию порнографического характера.
В соответствии со статьей 14 Федерального закона от 24 июля 1998 года N 124-ФЗ "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации" органы государственной власти Российской Федерации принимают меры по защите ребенка от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред его здоровью, нравственному и духовному развитию, а также от распространения печатной продукции, аудио- и видеопродукции, пропагандирующей насилие и жестокость.
Согласно пунктам 1, 2 статьи 2 Федерального закона от 21 ноября 2011 года N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" здоровье - состояние физического, психического и социального благополучия человека, при котором отсутствуют заболевания, а также расстройства функций органов и систем организма, охрана здоровья граждан - система мер политического, экономического, правового, социального, научного, медицинского, в том числе санитарно-противоэпидемического (профилактического), характера, осуществляемых органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, организациями, их должностными лицами и иными лицами, гражданами в целях профилактики заболеваний, сохранения и укрепления физического и психического здоровья каждого человека, поддержания его долголетней активной жизни, предоставления ему медицинской помощи.
В соответствии с пунктами 3, 8 статье 4 ФЗ закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" основными принципами охраны здоровья являются приоритет охраны здоровья детей, приоритет профилактики в сфере охраны здоровья.
Согласно пункту 6 статьи 2 ФЗ закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" профилактика - комплекс мероприятий, направленных на сохранение и укрепление здоровья и включающих в себя формирование здорового образа жизни, предупреждение возникновения и (или) распространения заболеваний, их раннее выявление, выявление причин и условий их возникновения и развития, а также направленных на устранение вредного влияния на здоровье человека факторов среды его обитания.
Государство признает детство важным этапом жизни человека и исходит из принципов приоритетности подготовки детей к полноценной жизни в обществе, развития у них общественно значимой и творческой активности, воспитания в них высоких нравственных качеств, патриотизма и гражданственности.
Конвенция ООН о правах ребенка 1989 года обязывает государства совершенствовать правовой механизм, препятствующий нарушению прав ребенка.
Суд считает, что данная реклама способна причинить вред и создает угрозу причинения вреда психологическому здоровью детей.
Таким образом, данное обстоятельство исключает возможность замены административного штрафа предупреждением независимо от того, относится ли лицо, привлекаемое к административной ответственности, к числу субъектов малого и среднего предпринимательства.
При рассмотрении настоящего дела суд также не усматривает оснований для квалификации совершенного заявителем административного правонарушения в качестве малозначительного, поскольку в материалах данного дела какие-либо доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - отсутствуют.
Исходя из изложенного, суд учитывая особую социальную значимость объекта административного посягательства, приходит к выводу о том, что совершенное заявителем административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в данном конкретном случае не может быть квалифицировано как малозначительное.
Кроме того, в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.
Разрешая возникший между сторонами спор, суд с позиции законодателя не усматривает оснований и для снижения указанного в Постановлении от 08 июня 2017 года "О наложении штрафа по делу N 255-12745-17/8 об административном правонарушении" административного штрафа, установленного Самарским УФАС России в пределах размера санкции, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Как указано Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 25 февраля 2014 года N 4-П, административное наказание должно быть справедливым и соразмерным характеру совершенного административного правонарушения, степени вины юридического лица, его имущественному и финансовому положению, а также иным имеющим существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельствам.
Кроме того, с учетом фактических обстоятельств данного дела суд установил, что применение минимального размера административного штрафа, а также снижение суммы штрафа ниже низшего предела не будет соответствовать целям и задачам административного наказания, тяжести совершенного заявителем правонарушения, его длительности, наличию существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.
В соответствии с пунктом 5 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25 февраля 2014 года N 4-П принятие решения о назначении юридическому лицу административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей административной санкцией, допускается только в исключительных случаях.
В ходе судебного разбирательства, анализируя в целом позицию заявителя по настоящему делу, суд пришел к выводу о том, что в материалах настоящего дела отсутствуют надлежащие доказательства, свидетельствующие об исключительности данного случая совершенного заявителем административного нарушения, а такое обстоятельство, как имущественное положение лица, привлекаемого (привлеченного) к административной ответственности, не может являться законным основанием для снижения суммы наложенного административного штрафа.
В соответствии с пунктом 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Самарским УФАС России при рассмотрении дела N255-12745-17/8 в полной мере были учтены нормы части 3 статьи 4.1, статей 4.2 и 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Согласно части 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.
В соответствии с данной нормой Самарским УФАС России были запрошены необходимые документы Определением (от 28 апреля 2017 года исходящий номер 3764/8) у ООО "Элвес-Ф", а именно, письменные объяснения о причинах и обстоятельствах нарушения части 6 статьи 5, части 11 статьи 5 ФЗ "О рекламе", с учетом статей 4.2 - 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, информацию о том, привлекался ли заявитель ранее к административной ответственности за совершение однородного правонарушения, копию бухгалтерского баланса, а также копию отчета о финансовых результатах за 2016 год и истекший период 2017 года.
Согласно статье 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Управлением Федеральной антимонопольной службы по Самарской области не установлено наличие обстоятельств, смягчающих административную ответственность.
В соответствии со статьей 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Управлением Федеральной антимонопольной службы по Самарской области установлено наличие обстоятельств, отягчающих административную ответственность:
-продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его (возбуждены дела N 12843-17/8, N 12864-17/8, N 12865-17/8 по аналогичному факту распространения рекламы заявителем).
При этом рассматриваемое административное правонарушение несет социально-значимый вред, отсутствует раскаяние лица, совершившего административное правонарушение - заявителя, а также имеется существенная угроза охраняемому законодательством Российской Федерации психологическому здоровью детей и взрослых.
Суд считает, что заявитель при наличии прямого умысла совершил административное правонарушение, имеющее значительную степень опасности для охраняемых Законом общественных отношений, в связи с чем, определенный Самарским УФАС России размер административного штрафа - 300 000 руб. 00 коп. является сопоставимым с характером административного правонарушения, степенью вины нарушителя и наступившими для широкого круга лиц - физических лиц и юридических лиц последствиями.
Назначение заявителю наказания за совершенное административное правонарушение является достаточной мерой ответственности, которая позволяет обеспечить защиту общественных интересов в сфере рекламы и предотвратить продолжение и повторение со стороны заявителя противоправных действий, влекущих нарушение рекламного законодательства Российской Федерации, соответствует принципу справедливости, закрепленному в постановлении Конституционного суда Российской Федерации по вопросам привлечения лиц к административной ответственности.
Доказательства наличия объективных причин, препятствующих соблюдению требований законодательства Российской Федерации, а также свидетельствующих о том, что заявителем были приняты все зависящие от него меры по недопущению совершения административного правонарушения, в материалах настоящего дела отсутствуют.
Таким образом, на основании изложенного, суд отказывает заявителю в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене оспариваемого Постановления.
Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации
РЕШИЛ:
1.В удовлетворении заявленных требований отказать.
Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г. Самара, с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.
Судья _____________________________________________/Харламов А.Ю.
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка