Решение от 21 августа 2014 года №А54-979/2014

 
 
Арбитражный суд Рязанской области
ул. Почтовая, 43/44, г. Рязань, 390000; факс (4912) 275-108;
 
http://ryazan.arbitr.ru; e-mail: info@ryazan.arbitr.ru
 
 
Именем Российской Федерации
 
 
РЕШЕНИЕ
 
 
    г. Рязань                                                                        Дело №А54-979/2014
 
    21 августа 2014 года
 
    Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 14 августа 2014 года.
 
    Полный текст решения изготовлен 21 августа 2014 года.
 
 
    Арбитражный суд Рязанской области  в составе судьи Котловой Л.И.,
 
    при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кудихиной И.К.,
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гиперцентр-Рязань" (г. Рязань, ОГРН 1046209032484)
 
    к Межрайонной ИФНС России № 2 по Рязанской области (г. Рязань; ОГРН 1046209032539)
 
    о признании недействительным решения от 28.11.2013 №2.14-16/26561 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения
 
    при участии в заседании:
 
    от заявителя - Варгин В.В., представитель, доверенность от 27.02.2014, паспорт;
 
    от ответчика  - Герман О.А., заместитель начальника юридического отдела, доверенность №2.4-12/015496 от 01.08.2014, удостоверение; Костюченко М.Е., начальник правового отдела Управления, доверенность от 31.10.2013 №2.4-12/024228, удостоверение,
 
    установил: общество с ограниченной ответственностью "Гиперцентр-Рязань" (далее - заявитель, Общество) обратилось в суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Рязанской области (далее - ответчик, налоговый орган) о признании недействительным решения от 28.11.2013 № 2.14-16/26561 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
 
    Представитель заявителя поддерживает требования о признании недействительным решения от 28.11.2013 № 2.14-16/26561 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; основания изложены в заявлении, возражениях на отзыв, дополнении правовой позиции (том 1 л.д.4-7; том 2 л.д.85-86,118-120).
 
    Представитель ответчика по существу спора возражает, доводы изложены в отзыве, дополнении к отзыву, пояснениях (том 1 л.д.70-74; том 2 л.д.100-102,134-135).
 
    Из материалов дела следует, что на основании решения и.о. начальника Межрайонной ИФНС России №2 по Рязанской области №2.15-16/1781 от 27.12.2012 (том 1 л.д.77-78) налоговым органом в отношении ООО "Гиперцентр-Рязань" проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт проверки №2.14-16/23039 ДСП от 18.10.2013 (том 1 л.д.97-108) и вынесено решение от 28.11.2013 №2.14-16/26561 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения
 
    В соответствии с резолютивной частью решения налогоплательщик привлечён к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 123 НК РФ за неправомерное неудержание и неперечисление сумм налога с дивидендов, выплаченных иностранной компании, в сумме 336 874 руб., начислены пени в размере 640 930 руб. Налогоплательщику предложено уменьшить убытки по налогу на прибыль за 2009 в сумме 11 229 119 руб., а также удержать неудержанный налог и перечислить его в бюджет или письменно сообщить налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог в сумме 1 684 368 руб. (том 1 л.д.125-139).
 
    Налоговый  орган пришел к выводу, что заявитель, в нарушение п. 2 ст. 269 НК РФ, неправомерно включил в состав внереализационных расходов за 2009 год сумму процентов по долговым обязательствам в размере 11229119 руб., в том числе:
 
    на 31.03.2009 - 6 497 618,60 руб. (9 779 243,60 руб. - 3 281 625 руб.)
 
    на 30.06.2009 - 4 731 499,91 руб. (9 237 689.91 руб. - 4 506 190 руб.)
 
    По данным налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2009 год отражен убыток в сумме 44 318 923руб.
 
    Налоговый орган установил, что убыток за 2009 год подлежит уменьшению на 11 229 119 руб. и составляет 33 089 804 руб.(44 318 923 руб. - 11 229 119руб.).
 
    Кроме того, налоговым органом установлено, что положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным п.2 ст.269 НК РФ, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и должна облагаться налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 НК РФ (п.4 ст. 269 НК РФ), что не было сделано налогоплательщиком по итогам 2009г.
 
    Не согласившись с решением Межрайонной инспекции ФНС России №2 по Рязанской области от 28.11.2013 №2.14-16/26561, ООО "Гиперцентр-Рязань" обратилось в УФНС России по Рязанской области с апелляционной жалобой.
 
    По результатам рассмотрения апелляционной жалобы УФНС России по Рязанской области вынесло решение №2.15-12/00425 от 20.01.2014, в соответствии с которым решение МИФНС России №2 по Рязанской области от 28.11.2013 №2.14-16/26561 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Общества - без удовлетворения (том 1 л.д.41-47).
 
    Не согласившись с решением Межрайонной инспекции ФНС России №2 по Рязанской области от 28.11.2013 №2.14-16/26561, ООО "Гиперцентр-Рязань" обратилось в суд с настоящим заявлением.
 
    Рассмотрев и оценив материалы настоящего дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, Арбитражный суд Рязанской области считает, что заявленные Обществом требования подлежат удовлетворению частично. При этом арбитражный суд исходит из следующего.
 
    Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.
 
    Как установлено в ходе судебного разбирательства, для ведения деятельности по строительству многофункционального торгово-развлекательного комплекса  ООО «Гиперцентр - Рязань» заключены договоры займа с «Компанией «Гиперцентр Инвестмент С.А.» (Люксембург) (Hypercenter Investment S.A., address: 2, avenue Charles de Gaulle, L-1653 Luxembourg).
 
    По состоянию на 01.01.2009 размеры займов составили 9,7млн долларов США. Проценты по договорам займов начислялись ежемесячно, суммы процентов в полном объеме отнесены организацией на внереализационные расходы за 2009, 2010 г.г.
 
    Сумма начисленных процентов по долговому обязательству перед «Компанией «Гиперцентр Инвестмент С.А.» (Люксембург)" составила в 2009 году - 36 870576,27 руб., в 2010 году - 2 940 954,34 руб.
 
    Указанные суммы процентов учтены за 2009, 2010  в расходах организации в целях обложения налогом на прибыль организаций в полном объеме.
 
    Возврат займов и начисленных процентов по договорам осуществлен 19.02.2010 посредством Соглашения о зачете взаимных требований б/н от 19.02.2010:
 
    - ООО «Гиперцентр - Рязань» имеет перед Компанией «Гиперцентр Инвестмент С.А.» обязательство по возврату денежных средств в размере 11790217,66 долларов США (в т.ч. 9700000 долларов США -задолженность по основному долгу и 2090217,66 долларов США - задолженность по процентам, начисленным за время пользования).
 
    - Компания «Гиперцентр Инвестмент С.А.» на основании Решения единственного участника № 21-10/Р от 04.02.2010 имеет перед ООО «Гиперцентр - Рязань» обязательство по внесению денежного вклада в имущество Общества в размере 11790217,66 долларов США.
 
    Сторонами заключено Соглашение о проведении зачета встречных однородных обязательств на сумму 11790217,66 долларов США, в результате чего вклад Компании «Гиперцентр Инвестмент С.А.» в имущество ООО «Гиперцентр - Рязань» считается внесенным, а Обязательство ООО «Гиперцентр - Рязань» перед Компанией «Гиперцентр Инвестмент С.А.» взаимных требований по возврату денежных средств считается выполненным».
 
    Согласно ч. 2 ст.269 НК РФ, если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного капитала этой российской организации, (далее - контролируемая задолженность), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (далее -собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений п. 1 ст. 269 НК РФ применяются следующие правила.
 
    Налогоплательщик обязан на последнее число каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода.
 
    При этом коэффициент капитализации определяется путем деления величины соответствующей непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующую доле прямого или косвенного участия этой иностранной организации в уставном капитале российской организации, и деления полученного результата на три.
 
    П. 3 ст. 269 НК РФ предусмотрено, что в состав расходов включаются проценты по контролируемой задолженности, рассчитанные в соответствии с п. 2 ст. 269 НК РФ, но не более фактически начисленных процентов.
 
    В ходе проверки налоговым органом установлено и налогоплательщиком не опровергнуто, что «Компания «Гиперцентр Инвестмент С.А.» в 2009-2011г.г. является учредителем ООО «Гиперцентр - Рязань», с долей участия до 15.02.2010  - 51%, с 16.02.2010 по 27.11.2011  - 100%.
 
    Размер непогашенной задолженности ООО «Гиперцентр - Рязань» перед «Компанией «Гиперцентр Инвестмент С.А.» (Люксембург) составил: на 31.03.2009 - 329 929 980 руб.; на 30.06.2009  - 303 516 880 руб.; на 30.09.2009  - 291 894 340 руб.; на 31.12.2009 - 293 368 740 руб.
 
    Размер собственного капитала ООО «Гиперцентр - Рязань» за 2009год  на 31.03.2009  - 72 248 000 руб.; на 30.06.2009  - 96 554 000 руб.; на 30.09.2009 - 108 124 000руб.
 
    Таким образом, следует признать, что размер задолженности перед Компанией «Гиперцентр Инвестмент С.А.» превышает размер собственного капитала по состоянию: на 31.03.2009  - 4,56 (329 929 980 руб./72 248 000 руб.); на 30.06.2009 - 3,14 (303 516 880 руб./96 554 000 руб.); на 30.09.2009  - 2,7 (291 894 340 руб./108 124 000руб.); на 31.12.2009 -2,74 (293 368 740 руб./106 953 000 руб.).
 
    Учитывая, что иностранная Компания «Гиперцентр Инвестмент С.А.» (Люксембург) прямо участвует в уставном капитале ООО «Гиперцентр - Рязань»; размер задолженности ООО «Гиперцентр - Рязань» перед Компанией «Гиперцентр Инвестмент С.А.» более чем в три раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика на последнее число отчетного (налогового) периода; задолженность общества по указанным договорам займа является контролируемой по состоянию на 31.03.2009 и 30.06.2009.
 
    Сумма фактически начисленных процентов по договорам займа за 1 -2 кв. 2009г. составила 19 016 933,51 руб.
 
    Величина коэффициента капитализации составила: на 31.03.2009 -2,98, на 30.06.2009 - 2,05.
 
    Предельная сумма процентов, учитываемых во внереализационных расходах за 1 -2 кв. 2009 г. составляет 7 7228 822 руб.:
 
    на 31.03.2009  - 3 281 625 руб.(9 779 243,60 руб./2,98), на 30.06.2009  - 4 506 190 руб.(9 237 689.91 руб./ 2,05)
 
    Суд находит правомерным вывод налогового органа о том, что налогоплательщик необоснованно, в нарушение п. 2 ст. 269 НК РФ,  включил в состав внереализационных расходов за 2009 год сумму процентов по долговым обязательствам в размере 11 229 119 руб., в том числе:
 
    на 31.03.2009 - 6 497 618,60 руб. (9 779 243,60 руб. - 3 281 625 руб.), на 30.06.2009 - 4 731 499,91 руб. (9 237 689.91 руб. - 4 506 190 руб.)
 
    По данным налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2009 год отражен убыток в сумме 44 318 923руб.
 
    При изложенных обстоятельствах, убыток за 2009 год подлежит уменьшению на 11 229 119 руб. и составляет 33 089 804 руб.(44 318 923 руб. - 11 229 119руб.).
 
    Довод налогоплательщика о том, что база для исчисления предельной суммы данных расходов определяется нарастающим итогом с начала налогового периода, отклоняется на основании следующего.
 
    Порядок ведения налогового учета дохода (расходов) в виде процентов по договорам займа установлен ст. 328 НК РФ и предусматривает, что в аналитическом учете налогоплательщик самостоятельно отражает сумму доходов (расходов) в сумме причитающихся в соответствии с условиями указанных договоров процентов отдельно по каждому виду долгового обязательства с учетом ст. 269 Кодекса.
 
    Согласно п. 8 ст. 272 НК РФ по договорам займа, срок действия которых приходится более чем на один отчетный период, в целях главы 25 Кодекса расход признается осуществленным и включается в состав соответствующих расходов на конец соответствующего отчетного периода (в редакции Федерального закона от 29.05.2002 №57-ФЗ).
 
    Таким образом, при применении метода начисления расходы по указанным договорам признаются в отчетном (налоговом) периоде их возникновения согласно условиям договора. Окончание каждого отчетного периода фиксирует для целей налогообложения прибыли величину признанных в нем расходов, так как налогоплательщик по его итогам обязан определить прибыль (разницу между полученными доходами и расходами), исчислить и уплатить в бюджет соответствующую сумму авансового платежа.
 
    Аналогичным образом определяется предельная величина признаваемых расходов, при расчете которой налогоплательщиком учитывается коэффициент капитализации, определяемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода.
 
    Установленные п.2 ст. 269 Кодекса правила определения предельной величины процентов по контролируемой задолженности перед иностранной организацией исключают возможность их применения нарастающим итогом. В случае изменения соотношения контролируемой задолженности и собственного капитала российской организации в последующем отчетном периоде по сравнению с предыдущим отчетным периодом расходы в виде процентов за предыдущий отчетный период пересчету не подлежат.
 
    П. 2 ст.269 Кодекса содержит прямое указание о необходимости определения таких показателей, как величина задолженности, активы и обязательства организации, собственный капитал и доля в уставном капитале на последнее число каждого отчетного периода. Суммирование указанных показателей по итогам полугодия, девяти месяцев и года Кодексом не предусмотрено.
 
    Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 17.09.2013 №3715/13 по делу №А50-4254/2012.
 
    При таких обстоятельствах налоговым органом правомерно определено, что убыток за 2009 год подлежит уменьшению на 11 229 119 руб. и составляет 33 089 804 руб.(44 318 923 руб. - 11 229 119руб.).
 
    В отношении обоснованности привлечения Общества к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 123 НК РФ за неправомерное неудержание и неперечисление сумм налога с дивидендов, выплаченных иностранной компании, в сумме 336 874 руб., начисления пени в размере 640 930 руб., предложения удержать неудержанный налог и перечислить его в бюджет или письменно сообщить налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог в сумме 1 684 368 руб.
 
    Исходя из того, что непогашенная задолженность по долговым обязательствам перед иностранной компанией является контролируемой задолженностью, а организация вправе принять в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль только предельные проценты, исчисленные в соответствии с п.2 ст. 269 НК РФ, положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным п.2 ст.269 НК РФ, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и должна облагаться налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 НК РФ (п.4 ст. 269 НК РФ).
 
    Вместе с тем, это не было сделано налогоплательщиком по итогам 2009г.
 
    Довод Общества о неприменении положений п. 4 ст. 269 НК РФ о переквалификации процентов по контролируемой задолженности в части превышения предельного размера в дивиденды, ввиду того, что Соглашение между Российской Федерацией и Великим Герцегством Люсембург «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество» от 29.05.1993 не содержит положений, аналогичных п.5 Протокола к Соглашениям с иными государствами, что явилось основанием для вынесения судебных актов в пользу налоговых органов, не может быть принят судом.
 
    В соответствии со статьей 7 НК РФ в случае, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятымив соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.
 
    Таким образом, международные договоры, в частности соглашения об избежании двойного налогообложения, применяются в случаях, когда национальное законодательство вступает в противоречие с международными правовыми актами и устанавливает иное правовое регулирование тех или иных вопросов налогообложения резидентов договаривающихся государств.
 
    Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 №8654/11, ограничения в области учета процентов, указанные в п. 2 ст.269 НК РФ, вводятся при таком построении бизнеса российской компании, когда имеют место высокая доля долга, аффилированность заемщика и кредитора, отсутствие факта погашения долгового обязательства. Данные     признаки    соответствуют   понятию "ассоциированные предприятия", в отношении которых нормами международных соглашений вводится особый порядок налогообложения прибыли, полученной ими ввиду наличия между ними особых коммерческих и финансовых взаимоотношений.
 
    Пп. "Ь" п. 1 ст. 9 Соглашения предусмотрена корректировка доходов в случаях, когда одни и те же лица прямо или косвенно участвуют в управлении, контроле или капитале компании, являющейся лицом с постоянным местопребыванием в Договаривающемся Государстве, и любой компании, являющейся лицом с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, и в любом случае между двумя компаниями в их коммерческих и финансовых взаимоотношениях создаются или устанавливаются условия, отличные от тех, которые имели бы место между двумя независимыми компаниями, тогда любой доход, который был бы зачислен одной из компаний, но из-за наличия этих условий не был ей зачислен, может быть включен в доход этой компании и, соответственно, обложен налогом.
 
    Как указал Президиум ВАС РФ в вышеуказанном постановлении, положения международных договоров направлены на устранение дискриминации при налогообложении национальных лиц одного договаривающегося государства в другом договаривающемся государстве, включая гарантию на равные условия налогообложения, и не исключают возможности установления специальных правил налогообложения на уровне национального законодательства договаривающихся государств как средства борьбы с минимизацией налогообложения.
 
    К числу этих правил относится в том числе и п.2 ст. 269 НК РФ, вводящий ограничения для налогоплательщиков - российских организаций -при учете ими процентов по долговым обязательствам перед компаниями, доминирующими в различных формах в деятельности налогоплательщика -российской организации.
 
    При этом в официальном комментарии Организации экономического сотрудничества и развития к Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения, являющейся рамочным документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения, указывается на возможность применения положений названных статей соглашений не только для определения конкурентности рыночной ставки, предусмотренной для займа, но и для определения того, является ли ссуда реальной или же представляет собой платеж, например вклад в акционерный капитал (п.п. "Ь" п. 3 комментария к статьям 9 Соглашений).
 
    Суд находит правомерным довод налогового органа о том, что в данном случае подлежат применению правила, установленные в ст. 269 НК РФ, и соответствующие положения Соглашения.
 
    В соответствии со ст. 246 и 247 НК РФ плательщиками налога на прибыль признаются иностранные организации, получающие от источников в Российской Федерации доходы, указанные в пункте 1 статьи 309 Кодекса.
 
    Согласно п.п. 1 и 3 п.1 ст. 309 НК РФ к доходам иностранных организаций, подлежащим обложению налогом на прибыль, взимаемым у источника выплаты в Российской Федерации, относятся доходы в виде дивидендов, выплачиваемых иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций, а также процентный доход по долговым обязательствам российских организаций.
 
    На основании п. 1 ст. 310 НК РФ российская организация (налоговый агент), выплачивающая указанные доходы иностранной организации, обязана исчислить, удержать налог с доходов иностранной организации и перечислить удержанную сумму налога в бюджет Российской Федерации.
 
    В п. 4 ст. 269 Кодекса предусмотрено, что положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным п. 2 этой статьи, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с п.З ст. 284 НК РФ.
 
    Из изложенного следует, что с вышеуказанной положительной разницы, приравненной к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, российской организации необходимо удержать налог и перечислить его в бюджет.
 
    П.1ст. 10 Соглашения предусмотрено, что дивиденды, выплачиваемые компанией, которая является лицом с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве, лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогами в этом другом Государстве.
 
    Однако такие дивиденды могут также облагаться налогами в Договаривающемся Государстве, лицом с постоянным местопребыванием в котором является компания, выплачивающая дивиденды, в соответствии с законодательством этого Государства (пункт 2 Соглашения).
 
    Таким образом, положения статьи 10 Соглашения предоставляют Российской Федерации право налогообложения доходов в виде дивидендов, выплачиваемых иностранной компании российской компанией, при условии, что такой вид дохода подлежит налогообложению в соответствии с российским законодательством в области налогов и сборов.
 
    Данный вывод согласуется с правовой позицией, изложенной в  постановлении ФАС Северо-Западного округа от 06.06.2014 по делу №А52-4072/2012.
 
    Довод Общества о неприменении положений п. 4 ст. 269 НК РФ о переквалификации процентов по контролируемой задолженности в части превышения предельного размера в дивиденды, ввиду того, что в соответствии с п. 3 ст. 10 Соглашения между Российской Федерацией и Великим герцегством Люсембург термин "дивиденды", означает доход от акций, которые не являются долговыми требованиями, не может быть принят во внимание на основании следующего.
 
    Рассчитанные налоговым органом суммы в виде положительной разницы между начисленными процентами и предельными процентами не являются дивидендами, а лишь приравниваются к ним в целях налогообложения на основании п. 4 ст. 269 НК РФ. Данная правовая позиция соответствует выводам, изложенным в постановлении ФАС Центрального округа от 30.05.2013 по делу №А68-7455/2012, постановлении ФАС Северо-Западного округа от 06.06.2014 по делу №А52-4072/2012.
 
    Следовательно, данные суммы фактически являются доходом той организации, которой они уплачиваются, и подлежат обложению налогом на прибыль.
 
    Суд полагает, что доводы налогоплательщика основаны на ошибочном толковании норм материального права и в силу этого подлежат отклонению. Ссылка заявителя  на Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.12.2011 по делу №А81-704/2011, Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.12.2011 по делу №А81-703/2011 не может быть принята судом, поскольку вышеперечисленные судебные акты вынесены до опубликования Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации Постановления от 15.11.2011 №8654/11 и постановления от 17.09.2013 №3715/13.
 
    В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
 
    При решении вопроса об обоснованности привлечения Общества к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 123 НК РФ за неправомерное неудержание и неперечисление сумм налога с дивидендов, выплаченных иностранной компании, в сумме 336874 руб., судом учтено следующее.
 
    Налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность (статья 106, пункт 1 статьи 114 Кодекса).
 
    Кодекс содержит открытый перечень обстоятельств, исключающих вину в совершении налогового правонарушения, а также смягчающих ответственность за его совершение (статьи 111-112 Кодекса). Такие обстоятельства устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.
 
    При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 Кодекса требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.
 
    С учетом изложенного при применении ответственности, установленной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, размер штрафа, взыскиваемого с налогоплательщика, должен определяться на основании упомянутых принципов и с учетом фактических обстоятельств конкретного дела.
 
    В соответствии с пунктом 19 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 №41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан уменьшить его размер не меньше чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.
 
    Кроме того, согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в постановлении от 15.07.1999 №11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требование справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равноймере относятся к физическим и юридическим лицам.
 
    В соответствии с п.16 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела, связанного с применением санкции за налоговое правонарушение, будет установлено наличие хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств (пункт 1 статьи 112 Кодекса), суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой Кодекса. Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания более чем в два раза.
 
    Суд, в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению.
 
    Суд, оценив в совокупности все материалы дела и доводы представителей сторон, признает завышенной, несоразмерной совершенному Обществом правонарушению сумму штрафа, наложенного на налогоплательщика налоговым органом, и считает возможным, учитывая степень вины правонарушителя, характер совершенного деяния, руководствуясь общими принципами юридической ответственности, которыми являются  справедливость и индивидуализация наказания, соразмерность наказания конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, учитывая, что Общество впервые привлекается к налоговой ответственности, в силу подпункта 3 пункта 1, пункта 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшить размер штрафа по ст.123 Налогового кодекса Российской Федерации в два раза - до 168437руб.
 
    Суд, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все приведенные доводы и представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, пришел к выводу, что оспариваемое решение Межрайонной ИФНС России №2 по Рязанской области от 28.11.2013 №2.14-16/26561 в части привлечения к ответственности по ст.123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 168437 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации и нарушающее права и законные интересы Общества в сфере экономической деятельности, следует признать недействительным. В остальной части следует отказать.
 
    В силу части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  следует обязать Межрайонную ИФНС России №2 по Рязанской области устранить нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью  "Гиперцентр-Рязань", допущенные принятием решения от 28.11.2013 №2.14-16/26561, в части, признанной недействительным.
 
    При обращении в суд заявитель уплатил государственную пошлину в сумме 4000 руб. (том 1 л.д. 9).
 
    В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины в сумме  2000 руб. относятся на налоговый орган.
 
    В соответствии со статьей 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Гиперцентр-Рязань" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 руб. как излишне уплаченную.
 
    Руководствуясь статьями 104, 110, 167-170, 176, 200-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
РЕШИЛ:
 
 
    1. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Рязанской области (г. Рязань; ОГРН 1046209032539) от 28.11.2013 №2.14-16/26561 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенное на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации, в части привлечения к ответственности по ст.123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 168437 руб., признать недействительным. В остальной части отказать.
 
    Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №2 по Рязанской области (г. Рязань; ОГРН 1046209032539) устранить нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Гиперцентр-Рязань" (г. Рязань, ОГРН 1046209032484), допущенные принятием решения от 28.11.2013 №2.14-16/26561, в части, признанной недействительным.
 
    2. Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Рязанской области (г. Рязань, ОГРН 1046209032539) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Гиперцентр-Рязань" (г. Рязань, ОГРН 1046209032484) судебные расходы в сумме 2000 руб.
 
    3. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Гиперцентр-Рязань" (г. Рязань, ОГРН 1046209032484) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 руб. как излишне уплаченную.
 
    Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Рязанской области.
 
    На решение, вступившее в законную силу, через Арбитражный суд Рязанской области может быть подана кассационная жалоба в случаях, порядке и сроки, установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.
 
 
 
    Судья                                                                        Л.И. Котлова